La consulenza tecnica d'ufficio nell'arbitrato commerciale internazionale

 6
Gli aspetti tecnici del caso sono affrontati e risolti in maniera 
radicalmente diversa nei sistemi di common law e in quelli di diritto 
continentale, per cui questa dicotomia deve essere tenuta presente in tutta 
la trattazione della materia. 
Proporre soluzioni attendibili e applicabili in campo internazionale 
significa capire preventivamente le modalità di svolgimento di un 
apprezzamento tecnico dei fatti nei vari sistemi giuridici, per poi 
procedere ad una comparazione che faccia forza sugli aspetti comuni e 
cerchi di mediare su quelli divergenti.  
L’intero lavoro trae spunto dalla mancanza di trattazioni 
monografiche sull’importanza e i confini della consulenza tecnica 
d’ufficio nell’ambito di una procedura arbitrale internazionale ed è 
impostato su basi prettamente sostanziali, che vogliono far luce su aspetti 
di primaria importanza. 
L’analisi che molti studiosi – soprattutto quelli di formazione 
anglosassone – sono portati a compiere, verte essenzialmente sul dato 
normativo procedurale, supportato da esempi di casi in cui la norma o il 
principio ha trovato applicazione, per giungere poi a proposte di 
soluzioni applicative in base ad un’accurata analisi degli svantaggi o dei 
vantaggi che ad una certa impostazione sono riconnessi.  
 7
Questo studio vuole essere condotto al riparo da un’ottica locale e 
partigiana, in cui la verifica delle diverse soluzioni prospettabili avviene 
in piena libertà dalle abitudini giuridiche che ci sono familiari.   
Affrontare e (si spera) risolvere annose e difficili questioni quali 
quella del rapporto fra una consulenza tecnica disposta d'ufficio ed il 
dogma del libero convincimento dell’organo giudicante ovvero cercare 
una opportuna qualificazione giuridica ad un fenomeno così pieno di 
zone grigie o ancora chiedersi dell’ammissibilità di una consulenza 
tecnica basata su conoscenze giuridiche e non più tecniche aggiunge 
sicuramente qualcosa al quadro, finora tutt’altro che limpido, in cui lo 
studioso quanto il pratico sono costretti ad operare. 
La struttura del lavoro rispecchia questa esigenza e, dopo una 
breve quanto necessaria introduzione all’istituto arbitrale internazionale, 
affronta il “problema” consulenza tecnica partendo dalla sua definizione 
e analizzando poi molte delle domande che il cultore della materia si 
pone di fronte ad un istituto di non facile collocazione (difficoltà 
accresciuta in ambito internazionale dalle diverse impostazioni presenti e 
dalla possibilità per le parti di nominare arbitri–esperti). 
È parso poi necessario un riferimento conclusivo alle altre attività 
di assistenza tecnica che possono prendere luogo al di fuori o prima di un 
giudizio arbitrale, proprio per l’esigenza di delimitare l’area di 
applicazione del nostro istituto, senza per questo trascurare quei nuovi 
 8
strumenti che il mondo degli affari internazionali sta introducendo al fine 
di sveltire e rendere più efficace la risoluzione di difficoltà di ordine 
prevalentemente tecnico. 
 
 9
 
CAPITOLO I 
 
 
PROFILI DELL’ARBITRATO COMMERCIALE INTERNAZIONALE 
 
§.1. L’arbitrato come mezzo di risoluzione delle controversie e il 
significato delle etichette “internazionale” e “commerciale”. 
§.2. I vantaggi dell’arbitrato per gli operatori commerciali.  
§.3. Arbitrati ad hoc e arbitrati amministrati.  
 
 
 10
§.1. L’arbitrato come mezzo di risoluzione delle controversie  
e il significato delle etichette “internazionale” e “commerciale”. 
 
L’arbitrato è per definizione un metodo di risoluzione delle 
controversie alternativo alla giurisdizione ordinaria1. Nel commercio 
internazionale tuttavia, può rilevarsi come esso abbia conquistato sempre 
più la fiducia degli operatori fino a divenire il mezzo normale, ordinario 
di cui essi fanno uso per dirimere questioni legali (c’è chi parla di “scelta 
irreversibile”)2. Prima di passare all’analisi dei motivi che ne hanno 
determinato il successo e delle forme in cui un arbitrato può presentarsi 
(tanto varie e flessibili da suscitare il sospetto che si debba parlare di 
“arbitrati”) sarà bene inquadrare correttamente l’istituto mediante la 
disamina delle due etichette che accedono al sostantivo “arbitrato”: 
soltanto in tal modo sarà possibile determinare l’ambito di applicazione 
dello stesso. 
L’aggettivo “internazionale” era tradizionalmente riservato 
all’arbitrato tra Stati o ad alcuni casi di arbitrato tra Stati ed individui, 
mentre per l’arbitrato tra privati si distingueva semplicemente tra 
                                                                 
1
 In generale sull’argomento vedi FOUCHARD, L’arbitrage commercial international, Paris 1965; 
DOMKE, The law and practice of commercial arbitration, New York 1967; DAVID, L’arbitrage dans 
le commerce international, Paris 1982; BERNARDINI, L’arbitrato internazionale, Milano 1987; 
RUBINO SAMMARTANO, L’arbitrato internazionale, Padova 1989; REDFERN–HUNTER, Law and 
practice of international commercial arbitration, London 1991; FOUCHARD–GAILLARD–
GOLDMAN Traitè de l’arbitrage commercial international, Paris 1996. 
2
 BERNINI, L’arbitrato, Bologna 1993, 34. 
 11
arbitrato nazionale ed estero3. Ma la forte crescita dei rapporti 
commerciali transnazionali e l’accresciuto livello della competitività 
internazionale conseguente alla progressiva apertura dei mercati hanno 
prodotto tutta una serie di nuovi e più sofisticati tipi di contratti del 
commercio internazionale; in questo quadro ha cominciato a consolidarsi 
una tendenza favorevole a riconoscere agli arbitrati privati aventi 
carattere di internazionalità una qualche autonomia di disciplina rispetto 
all’arbitrato interno o estero di diritto comune4. 
Una parte della dottrina è giunta perfino a sostenere la tesi 
secondo cui un procedimento arbitrale internazionale sarebbe tale anche 
per la sua capacità di instaurarsi e svolgersi in completa autonomia 
rispetto a qualsiasi ordinamento giuridico nazionale ( si parla di arbitrato 
floating o unbound) in quanto sorretto dalla sola volontà delle parti. In 
realtà la fattiva collaborazione dei tribunali nazionali è  condizione 
essenziale per il migliore funzionamento del meccanismo arbitrale. 
Nei complessi normativi appositamente dedicati all’arbitrato 
(privato) internazionale, la relativa nozione è individuata attraverso: a) 
un criterio oggettivo, o economico, imperniato sulla natura della 
controversia e segnatamente sul coinvolgimento in essa di rapporti e/o 
                                                                 
3
 Per arbitrato internazionale in senso tradizionale cfr. la Convenzione di Washington del 15 marzo 
1965 in materia di investimenti e gli Accordi di Algeri del 20 gennaio 1981 per l’arbitrato Iran–Stati 
Uniti. 
4
 Sugli sviluppi legislativi e giurisprudenziali dell’arbitrato internazionale v. GIARDINA, L’arbitrato 
internazionale in Enc. Giur. Treccani, Roma 1988. 
 12
interessi del commercio internazionale (art.1492 nuovo c.p.c. francese e 
legge portoghese n.31 del 1986); ovvero b) un criterio soggettivo 
imperniato sulla provenienza delle parti (art. 176 legge federale svizzera 
su dir. int. priv. ed art.1717 code judiciaire belga); ovvero c) il riscontro 
nella fattispecie di entrambi i criteri (art.1 Conv. Ginevra del 21.4.1961); 
ovvero d) il riscontro alternativo dell’uno o dell’altro criterio (art.1 legge 
modello UNCITRAL e art.832 nostro c.p.c.)5. 
Il carattere di internazionalità rimane quindi una qualificazione 
attribuita dai vari ordinamenti e per ciò stesso non riconducibile ad un 
concetto unitario: d’altra parte, “quanto maggiori sono le aperture del 
legislatore rispetto all’autonomia negoziale delle parti, tanto minori sono 
le esigenze di normative differenziate per il c.d. arbitrato 
internazionale”6. Alcuni autorevoli autori inoltre, vedono l’arbitrato 
internazionale come “una sorta di aereo in perenne volo” che trova la sua 
pista d’atterraggio solo nel momento in cui si tratta di eseguire il lodo 
arbitrale, per cui diventa necessariamente dipendente da un dato 
ordinamento nazionale. Se si pensa poi che la maggioranza dei lodi sono 
spontaneamente eseguiti dalle parti per una serie di motivi che trovano 
nelle regole del mercato la loro ragione, ci si rende facilmente conto che 
                                                                 
5
 Questo criterio è quello che maggiormente testimonia il favore per l’arbitrato internazionale, le cui 
regole devono poter essere applicate alla maggioranza dei contratti commerciali: compito di uno stato 
moderno è anche quello di intralciare il meno possibile l’opera dei settori produttivi della società 
senza per questo adottare legislazioni sull’arbitrato spregiudicate solo per essere frequentemente scelta 
come sede di procedimenti. 
6
 RECCHIA, Riforme legislative straniere sull’arbitrato, parte prima in Riv.Arb.1991 p.182 
 13
a volte quella pista d’atterraggio rappresentata dagli ordinamenti 
nazionali non è neanche necessaria7. 
Per quanto concerne l’aggettivo “commerciale” si può dire che 
esso sia sinonimo di privato e opposto quindi a inter–statuale: anche gli 
Stati possono essere parti di un arbitrato commerciale (basti pensare ai 
contratti con imprese straniere per la realizzazione di grandi lavori civili 
o di impianti industriali), ma devono in tal caso rinunciare ai privilegi del 
potere sovrano e sottostare alle regole del gioco esattamente come una 
qualsiasi parte privata. 
La dottrina si è a lungo affannata in discussioni circa il 
fondamento contrattuale o giurisdizionale dell’arbitrato: la tesi 
contrattuale sembra preferibile ed è anche quella prevalente, vista 
l’amplissima autonomia riconosciuta alla volontà privata nella 
regolamentazione dei rapporti del commercio internazionale. I fautori 
della tesi giurisdizionale pongono invece in risalto il momento finale 
costituito dalla decisione dell’organo arbitrale per rilevare come il 
meccanismo arbitrale funzionerebbe in forza di una sorta di delegazione 
                                                                 
7
 Stiamo accennando qui alla natura prevalentemente contrattuale del meccanismo arbitrale, che può 
essere regolato e condotto interamente sulla base della volontà delle parti. La critica a tale concezione 
è invece fondata sul fatto che gli ordinamenti statuali giocano tuttora un ruolo prevalente nella 
disciplina giuridica dei rapporti commerciali internazionali e sono disposti a rinunciare all’esercizio 
del potere giurisdizionale solo a condizione di conservare una misura di controllo sullo svolgimento 
del procedimento arbitrale al fine di evitare abusi o la violazione di principi fondamentali di giustizia. 
Più ampiamente sui termini della disputa dottrinaria circa il fondamento dell’istituto arbitrale 
internazionale cfr. COSTA, Arbitrato nel commercio internazionale, in Enc.Giur Treccani, Roma 
1988. 
 14
di potere da parte dello Stato, cui bisogna poi far riferimento per evitare 
l’arbitrio ed il prevalere della legge del più forte. 
 15
§.2. I vantaggi dell’arbitrato per gli operatori commerciali. 
 
Allo stadio attuale delle relazioni economiche e commerciali, è 
sempre più frequente che le parti diano vita a rapporti giuridici che 
trascendono l’ambito di un singolo Stato: è la conseguenza inevitabile 
della globalizzazione, dello sviluppo tecnologico e della sempre 
crescente esigenza di far fronte alla nuova dimensione della 
competitività internazionale. 
Spesso le parti di un contratto internazionale sono radicate in 
ambienti geograficamente, culturalmente, politicamente e giuridicamente 
molto diversi. Proprio perché consapevoli delle differenti tradizioni 
giuridiche delle aree di rispettiva provenienza, nessuna delle parti è 
disposta a sottomettersi ai giudici nazionali dell’altra e ad offrirle il 
vantaggio di “giocare in casa” davanti ai propri giudici, nella propria 
lingua e secondo regole di procedura ad essa più familiari8. Ma la 
consapevolezza che semplici incomprensioni possono degenerare in liti e 
che è dovere di un buon uomo d’affari prevederne l’insorgere determina 
il ricorso all’arbitrato. D’altra parte la fiducia reciproca è condizione 
indispensabile per il successo di queste delicate relazioni ed il 
                                                                 
8
 Alcuni autori ritengono questa impossibilità di servirsi del proprio giudice nazionale come il motivo 
principale di ricorso all’arbitrato, che appare quindi come una scelta obbligata o addirittura un male 
necessario; altre considerazioni quali la confidenzialità, la celerità e il minor costo sarebbero quindi 
solo elementi di contorno di una soluzione inevitabile. Cfr. per tutti RUBINO–SAMMARTANO, 
L’arbitrato internazionale ,Padova 1989, p.8  
 16
meccanismo arbitrale risponde anche all’esigenza di eliminare le 
ripercussioni negative sulla armoniosa prosecuzione della collaborazione 
tra partners commerciali, questo essendo nella maggioranza dei casi 
l’obiettivo più importante da essi perseguito. 
Ma anche se le parti provengono da realtà culturali e giuridiche 
vicine (i paesi dell’Unione Europea e dell’area dell’EFTA possono per 
esempio usufruire di convenzioni internazionali che hanno unificato le 
regole di competenza e di esecuzione delle sentenze)9, i tribunali 
nazionali offrono uno strumento valido solo a patto che funzionino bene, 
che la materia del contendere non sia particolarmente tecnica e 
complessa e che le parti siano collegate da una legge abbastanza 
conosciuta e vicina o da una disciplina unificata e comune. Ma 
quand’anche fossero ottemperate queste condizioni, il meccanismo 
arbitrale conserva ancora delle prerogative allettanti.  
La maggiore rapidità ed il minor costo costituiscono vantaggi 
tradizionalmente richiamati ma non sempre effettivi10: se infatti nella 
maggioranza dei casi il lodo viene spontaneamente adempiuto dalle 
parti, non sono da sottovalutare le eventuali impugnazioni e comunque il 
                                                                 
9
 Conv. Bruxelles del 27 settembre 1968 e Conv. Lugano del 16 settembre 1992. 
10
 Secondo le statistiche rese note dalla Camera di Commercio Internazionale la durata media di questi 
tipi di arbitrato va da 1 a 2 anni, tenendo però presente che si tratta di cifre in cui sono considerati da 
una parte “enormously difficult cases involving great geografic desplacement...” e dall’altra “cases in 
which the parties have a gentlement disagreement that they would like to settle fairly and 
expeditiously”. Notizie più approfondite in CRAIG, PARK, PAULSSON, International Chamber of 
Commerce Arbitration, 2nd ed., New York 1990, p.13 
 17
tempo necessario perché la decisione sia riconosciuta ed eseguita. Ciò 
comporta inevitabilmente il lievitare delle spese, che vanno peraltro 
sommate alle non esigue somme richieste per la procedura arbitrale (i 
costi sono ancora più elevati se si tratta di arbitrato amministrato da una 
camera arbitrale11). 
Le parti possono tuttavia decidere di limitare convenzionalmente i 
tradizionali mezzi di ricorso contro una decisione arbitrale a quelli 
tassativamente previsti come inderogabili dalle legislazioni e 
convenzioni internazionali applicabili.  
La definitività della decisione arbitrale è infatti un elemento molto 
apprezzato nella pratica commerciale internazionale: permette agli 
operatori di conoscere in tempi rapidi e appunto definitivi se e in che 
misura possono disporre delle risorse tecniche, finanziarie ed 
organizzative che avevano investito nell’affare. Nel mondo del 
commercio, ancor più che per i privati cittadini, giustizia ritardata è 
sinonimo di giustizia negata: rimanere in passiva attesa di una decisione 
sulla sorte di un contratto può voler dire tenere congelate somme che 
avrebbero potuto essere altrove investite. 
La prospettiva dinamica propria del mondo degli affari mal si 
concilia con il rigido formalismo che caratterizza la giurisdizione 
ordinaria (intralci, lungaggini e ritardi nei procedimenti, per non parlare 
                                                                 
11
 Vedi infra § 3 
 18
delle conseguenze pregiudizievoli che le parti subiscono per via di 
decadenze o per l’inosservanza degli obblighi formali e soprattutto per la 
preclusione dei mezzi di prova). La procedura arbitrale costituisce 
espressione della volontà delle parti ed è imperniata sul rispetto del 
contraddittorio; permette alle parti un ruolo attivo e le eleva a 
protagoniste della propria giustizia12. 
L’arbitrato permette inoltre di affidare la risoluzione delle 
questioni altamente tecniche e complesse al giudizio di un organo 
giudicante dotato di una competenza tecnica e di una particolare 
esperienza nella materia oggetto della controversia (da tempo la dottrina 
parla di “giudice su misura”) e, quindi, con la migliore garanzia di una 
decisione che renda una effettiva giustizia nel caso concreto, un giudizio 
obiettivo e qualificato che accresce il grado di consenso per la decisione 
arbitrale e conseguentemente le possibilità di spontanea esecuzione di 
essa. 
Altro fattore largamente apprezzato dagli operatori commerciali è 
la maggiore riservatezza e discrezione del procedimento arbitrale rispetto 
al giudizio ordinario. Evitare la pubblicità negativa conseguente a una 
lite, cercare di mantenere buone relazioni con il partner commerciale 
con cui sono sorte le questioni e non lasciar trapelare informazioni e dati 
                                                                 
12
 Un esempio interessante di come una procedura arbitrale internazionale possa essere condotta 
sapientemente senza formalismi è dato dal caso CCI n.6465, pubblicato in Journal du droit 
international 1994 con osservazioni di D.HASCHER, 1088 ss. 
 19
di natura tecnica ed economica suscettibili di utilizzo da parte delle 
imprese concorrenti sono i principali motivi per cui la segretezza della 
lite è consigliabile. Ovviamente quanto sopra è possibile solo a 
condizione che il lodo non venga impugnato di fronte ad un tribunale 
nazionale e che le parti si siano opposte alla pubblicazione del loro 
caso13. 
Un ulteriore aspetto positivo è poi rappresentato dall’elevato 
numero di paesi che hanno ratificato la Convenzione di New York del 
1958 sul riconoscimento e l’esecuzione di lodi arbitrali stranieri (oltre 
90, fra cui anche paesi di diversissime tradizioni culturali e giuridiche) 
Questo significa che al momento è sicuramente più facile ottenere il 
riconoscimento di una decisione arbitrale avvenuta all’estero che di una 
sentenza straniera.
 
  
                                                               
13
 Si tratta della c.d. “tesaurizzazione della giurisprudenza arbitrale”, una tendenza giustificabile dal 
punto di vista dottrinario, meno da quello pratico. Vedi a garanzia delle parti art. 28.2, 3 del 
Regolamento CCI 1998.
 
.