La condanna con riserva

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questione (tesi formulata per la prima volta da Briegleb).
(2)
 
Nel Comune  medievale il potere politico (e quindi il potere 
di creare le leggi) era nelle mani degli stessi soggetti che 
detenevano il potere economico, cioè i mercanti, ed è 
pertanto ovvio che essi creassero degli strumenti giuridici “ 
ad hoc” per soddisfare i propri interessi, primo fra tutti 
l’interesse ad una più facile e veloce riscossione dei crediti. 
Inoltre non c'era, nel sistema comunale, un potere centrale in 
grado di impedire efficacemente la realizzazione di tale 
progetto ed infine mancavano dei principi pubblici o 
costituzionali che lo potessero ostacolare. Per questi  motivi 
vi erano in pratica tutti i presupposti per la nascita di un 
istituto come la condanna con riserva. Tra l’altro, il sempre 
maggiore sviluppo del commercio imponeva l’introduzione 
di forme accelerate di tutela del credito: la condanna con 
                                                                                                                                                    
(1)
 CHIOVENDA, Saggi di diritto processuale civile (1900-1930), Il foro italiano, 
Roma, 1930, I, 128, 141. CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile, 
Jovene, Napoli, 1935, I, 221-222, 230-231. 
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riserva rispondeva quindi anche ad esigenze di necessità, non 
solo ad un desiderio della classe dominante.  
Essenzialmente tre erano gli istituti che utilizzavano il 
principio della condanna con riserva: il procedimento 
documentale – esecutivo, la confessione giudiziale e il 
procedimento sommario.
(3)
 Prima di passare ad analizzare 
uno per uno questi istituti, possiamo già dire una cosa 
importante: la condanna con riserva assurse, nel Medio Evo, 
a principio di carattere generale.
(4)
  
 
                                                                                                                                                    
(2)
 SCARSELLI, In difesa dell’art.648, 1° comma, c.p.c., in Il foro italiano, Il foro 
italiano, Roma, 1996, I, 2347. 
(3)
 SCARSELLI, La condanna con riserva, Giuffrè, Milano, 1989, 12-15, 16. 
(4)
 SCARSELLI, La condanna con riserva, cit., 53: «Anzi quella era la regola 
sovrana: l’applicazione generalizzata […].». 
 9
1.2 Il procedimento documentale – esecutivo 
Il processo documentale – esecutivo era un 
procedimento nel quale il creditore, mediante la semplice 
presentazione  al giudice (che poteva essere, in alcuni casi, 
anche un privato cittadino) di un documento che provasse il 
suo credito (c.d. “strumento guarentigiato”),
(5)
 otteneva da 
lui un “praeceptum”, detto anche “mandatum de 
solvendo”,
(6)
 che gli consentiva l’esecuzione forzata (c.d. 
“executio parata”),  e ciò senza che il debitore potesse fare 
molto per evitarla, essendo posticipata per lui la possibilità di 
presentare eccezioni. 
Innanzitutto, il creditore poteva presentare al giudice 
qualsiasi tipo di documento: secondo numerosissimi Statuti 
comunali dell’epoca infatti (es. lo Statuto di Ravenna del 
1306, lo Statuto di Perugia del 1342, lo Statuto di Livorno 
                                                           
(5)
 SCARSELLI, Brevi note in tema di art.648, comma 1°, c.p.c. e di rapporti 
cronologici fra processo a cognizione piena ed esecuzione forzata, in Rivista 
trimestrale di diritto e procedura civile, Giuffrè, Milano, 1990, 1373-1374. 
(6)
 ZANZUCCHI, Diritto processuale civile, Giuffrè, Milano, 1955, I, 152. 
 10
del 1421), sia l’atto pubblico, sia la scrittura privata 
autenticata, sia qualsiasi altra scrittura privata che 
testimoniasse con un sufficiente grado di certezza la nascita 
del credito (es. le scritture commerciali, le dichiarazioni 
sottoscritte dal debitore, ma soprattutto le lettere di cambio) 
davano al creditore il diritto di ottenere dal giudice il 
precetto esecutivo.
(7)
 Il precetto non conteneva alcun 
accertamento in ordine all’esistenza o all’inesistenza del 
diritto
(8)
 e non era frutto di una valutazione discrezionale da 
parte del giudice: questi poteva solo controllare che il 
documento non contenesse cancellature evidenti, dopo di che 
doveva concedere l’esecuzione forzata.  
Capiamo quindi che la posizione del creditore era molto 
privilegiata: ad essa corrispondeva d’altra parte una 
posizione molto svantaggiata del debitore. Infatti, secondo la 
maggior parte degli Statuti comunali dell’epoca (lo Statuto di 
                                                           
(7)
 SCARSELLI, In difesa dell’art.648, 1° comma, c.p.c., cit., I, 2347. 
 11
Todi del 1275, lo Statuto di Firenze del 1325, lo Statuto di 
Bergamo del 1457, ecc.), il debitore citato in giudizio non 
poteva sollevare alcuna eccezione prima di pagare, poiché 
egli poteva far valere le sue ragioni solo successivamente, in 
altro e distinto processo. E pure in quei Comuni, che 
costituivano la minoranza, nei quali gli Statuti davano al 
debitore la possibilità di presentare alcune eccezioni (come a 
Bologna, a Cremona o a Tolentino), questa possibilità nella 
prassi era vanificata, dal momento che i formulari 
contrattuali in uso all’epoca generalmente prevedevano la 
rinuncia incondizionata a queste eccezioni prima del 
pagamento.
(9)
 Se il debitore voleva farle valere, doveva 
intentare separatamente un apposito processo di 
cognizione.
(10)
 Da ciò si coglie la natura di condanna con 
                                                                                                                                                    
(8)
 MERLIN, Compensazione e processo, Giuffrè, Milano, 1991, I, 593-594. 
(9)
 CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile, cit., I, 220-222, 228. 
(10)
 SCARSELLI, La condanna con riserva, cit., 15-53, 306. CHIOVENDA, Saggi 
di diritto processuale civile (1900-1930), cit., I, 130-131. 
 12
riserva del “praeceptum” giudiziale:
(11)
 con questo 
provvedimento, il giudice in pratica “condannava” il debitore 
al pagamento (o comunque ad eseguire la prestazione, dato 
che non sempre si trattava di obbligazioni pecuniarie), 
“riservando” l’esame delle sue eccezioni ad un momento 
successivo. Se il debitore non pagava, subiva l’esecuzione 
forzata. E nemmeno nel processo esecutivo poteva sollevare 
eccezioni, per chiederne la sospensione: anche queste erano 
riservate al successivo processo di cognizione. Se poi, in 
questo apposito processo, le sue eccezioni si rivelavano 
fondate, la sentenza di condanna a suo carico cadeva nel 
nulla e il creditore era costretto a restituire quanto percepito 
in virtù di essa. 
 
                                                           
(11)
 SCARSELLI, Brevi note in tema di art.648, comma 1°, c.p.c. e di rapporti 
cronologici fra processo a cognizione piena ed esecuzione forzata, cit., 1373: 
«[…]; è inoltre storicamente provato che la condanna con riserva trovò origine 
soprattutto nelle procedure documentali-esecutive del basso medioevo […].». 
 13
1.3 La confessione giudiziale 
Il motivo per cui, nel processo documentale – esecutivo 
medievale, si riconosceva efficacia esecutiva ai documenti 
aventi ad oggetto un credito, era perché essi contenevano in 
pratica una sorta di confessione del debitore in merito 
all’esistenza ed all’ammontare del debito. In effetti quando 
un debitore firmava, ad esempio, una lettera di cambio 
(l’antenata dell’odierna cambiale), era come se confessasse il 
debito e, dato che la confessione era equiparata alla cosa 
giudicata (“confessus pro iudicato habetur”), essa aveva 
efficacia esecutiva.
(12)
 Ma se la confessione valeva come 
titolo esecutivo quando era contenuta in un documento, 
doveva valere alla stessa maniera anche quando era resa 
oralmente nell’ambito di un ordinario processo di 
cognizione. La confessione era quindi trattata in modo 
uniforme, fosse o no incorporata in un documento. 
 14
A seguito della confessione, il giudice emanava un 
precetto
(13)
 (altra dimostrazione dell’uniformità di 
trattamento tra la confessione stragiudiziale scritta e la 
confessione giudiziale orale), al quale, se il debitore non 
pagava, immediatamente seguiva l’esecuzione forzata, che 
tra l’altro non poteva essere sospesa. Ma il precetto non 
chiudeva necessariamente il processo di cognizione, che 
proseguiva per l’accertamento delle questioni non coperte 
dalla dichiarazione confessoria, con conseguente possibilità 
per il debitore di sollevare eccezioni, di merito e di rito, su 
tali questioni.
(14)
 L’unica differenza tra la confessione e il 
processo documentale era che in quest’ultimo l’esame delle 
eccezioni riservate era compiuto in un altro apposito 
processo, mentre nel caso della confessione era compiuto 
nello stesso processo, in una fase successiva. Emerge 
                                                                                                                                                    
(12)
 CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile, cit., I, 221-222. 
SCARSELLI, In difesa dell’art.648, 1° comma, c.p.c., cit., I, 2347. 
(13)
 SCARSELLI, Brevi note in tema di art.648, comma 1°, c.p.c. e di rapporti 
cronologici fra processo a cognizione piena ed esecuzione forzata, cit., 1371-1374. 
 15
comunque, e nuovamente, la natura di condanna con riserva 
del “praeceptum”: con esso il giudice condannava  il 
“confessus” al pagamento, a pena dell’esecuzione, 
riservando l’esame delle questioni non confessate ad un 
momento successivo.
(15)
 
 
                                                                                                                                                    
(14)
 SCARSELLI, La condanna con riserva, cit., 53-58. 
(15)
 SCARSELLI, La condanna con riserva, cit., 58: «Il precetto qui, di nuovo, 
svolgeva la funzione di procedimento di condanna con riserva.». 
 16
1.4 Il processo sommario 
Il terzo istituto che sfruttava il meccanismo della 
condanna con riserva era il processo sommario. Per la verità, 
gli studiosi tedeschi dell’Ottocento non consideravano il 
processo documentale – esecutivo e il processo sommario di 
cui stiamo per parlare come due processi diversi, bensì due 
forme (la prima detta determinata e la seconda detta 
indeterminata) di un unico tipo di processo, il processo 
sommario appunto. Noi invece, continueremo ad usare la 
terminologia, di origine brieglebiana, “processo documentale 
– esecutivo” da un lato, e “processo sommario” dall’altro. 
Il processo sommario consisteva (e consiste tuttora) in 
una semplificazione delle formalità del rito ordinario e 
poteva aversi sia in via principale sia in via incidentale. Esso 
venne introdotto dapprima nello Stato della Chiesa intorno al 
1200 sotto Papa Innocenzo III, e poi, nel secolo XIV, in vari 
Comuni dell’Italia centro – settentrionale. Le materie che 
 17
erano attribuite alla cognizione sommaria erano numerose: 
cause possessorie, cause tributarie, questioni ereditarie, 
questioni inerenti allo stato delle persone, cause di lavoro 
ecc.. Come si vede, non si deve pensare che la procedura 
sommaria fosse limitata solo alle cause di minore 
importanza. In alcuni Statuti comunali, addirittura, non c’era 
un elenco tassativo delle materie sottoposte al procedimento 
sommario: era il giudice che, di volta in volta, decideva se la 
causa che gli era stata sottoposta doveva essere decisa 
secondo il rito ordinario o quello sommario (ci fu quindi 
un’esaltazione del ruolo del giudice). 
Le differenze tra il procedimento sommario e quello 
ordinario vennero puntualizzate per la prima volta in modo 
compiuto in un’importantissima decretale (le decretali erano 
Costituzioni pontificie redatte in forma di lettera): la 
“Clementina Saepe”, promulgata da Papa Clemente V nel 
1306. Essa è importante perché costituì la prima 
 18
fondamentale sistemazione della materia del processo 
sommario ed utilizzò per la prima volta la frase: “simpliciter 
et de plano, sine  strepitu et figura iudicii”, che divenne la 
formula tipica del procedimento sommario fino addirittura al 
tempo della Rivoluzione Francese. Sulla “Clementina 
Saepe” si posò l’attenzione di numerosi commentatori 
successivi (es. Fasolus, Bartolo di Sassoferrato, Tartagni).
(16)
 
Il procedimento delineato dalla “Clementina Saepe” era 
scarno e rapido: non c’era il “libellus” introduttivo; la 
trattazione della causa era essenzialmente orale; v’erano 
limitazioni per gli interventi degli avvocati; il giudice aveva 
l’obbligo di emettere la sentenza non quando avesse 
raggiunto la certezza, bensì la (convinzione della) probabilità 
che il fatto in causa fosse o non fosse avvenuto (“semiplena 
probatio”); ecc.. Ma la cosa più importante, dal punto di 
vista che a noi interessa, è che dovevano essere rigettate, nel 
                                                           
(16)
 SCARSELLI, In difesa dell’art.648, 1° comma, c.p.c., cit., I, 2348-2349. 
 19
processo sommario, tutte le eccezioni che richiedessero una 
lunga indagine: le stesse potevano essere oggetto, però, di un 
successivo ed apposito processo ordinario.
(17)
 Ciò dimostra 
che la sentenza di condanna, emessa al termine di un 
procedimento sommario, era sicuramente una vera e propria 
“condanna con riserva”.
(18)
 
 
                                                           
(17)
 SCARSELLI, La condanna con riserva, cit., 59-75. CHIOVENDA, Saggi di 
diritto processuale civile (1900-1930), cit., I, 131-135. CHIOVENDA, Istituzioni 
di diritto processuale civile, cit., I, 221. 
(18)
 SCARSELLI, In difesa dell’art.648, 1° comma, c.p.c., cit., I, 2348: «[…], ed 
anche in seno allo stesso diritto canonico, ove commentatori di allora, con 
sconvolgente sintonia, ricordavano un principio del tutto analogo al nostro attuale 
[…].».