La conciliazione nei contratti turistici, tra vessatorietà della
clausola conciliativa e tutela dei diritti del turista.
Nella società odierna, difatti, allo schema contrattuale
“classico”, ossia quello consistente in un accordo raggiunto
tra singoli individui in seguito allo svolgimento di particolari
trattative, è subentrata la pratica delle contrattazioni
cosiddette “di massa” o standardizzate. Tali contratti,
chiamati anche contratti per adesione, si hanno quando una
parte (generalmente un imprenditore o un professionista)
predispone unilateralmente le condizioni generali di
contratto, rimanendo alla controparte (il consumatore, ossia
colui che stipula il contratto al di fuori dell'attività
imprenditoriale o professionale eventualmente svolta) la
possibilità di aderire o meno a tali condizioni, mediante la
sottoscrizione delle stesse.
La caratteristica principale di tali contratti è la totale
assenza di trattative fra i contraenti; la legge, ovviamente,
non esclude a priori la possibilità di negoziazione tra le parti,
eventualità questa, in ogni caso, assai rara, soprattutto per
quanto riguarda il settore dei servizi pubblici essenziali
(assicurazioni, banche, trasporti).
L'assenza di trattative può rivelarsi fonte di abuso nei
confronti dei consumatori, mediante l'inserimento nel testo
del contratto di clausole poco chiare e trasparenti che
potrebbero accentuare il già esistente squilibrio economico
tra i contraenti.
Si pensi, per esempio, ad un soggetto che si reca in
un’agenzia di viaggio per acquistare una vacanza. L’agenzia
per questioni di semplicità, illustra al cliente più pacchetti di
viaggio, tra i quali questi sceglierà quello che meglio si adatta
alle sue esigenze.
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La conciliazione nei contratti turistici, tra vessatorietà della
clausola conciliativa e tutela dei diritti del turista.
In questo modo il consumatore si assicura una serie di
servizi quali il trasporto, il pernottamento, la ristorazione, le
visite guidate, ecc..
Per questioni di rapidità, l’agenzia fa compilare e
firmare al cliente un modulo di adesione pre-stampato nel
quale sono elencate una serie di condizioni contrattuali e di
clausole che il cliente non conosce ma che ignaramente
accetta.
“Proprio per evitare tale rischio oggigiorno si assiste
all’adozione di interventi normativi che introducono forme
di regolazione degli atti di autonomia suscettibili di essere
lette come altrettante limitazioni della libera
autodeterminazione.
Tra le finalità di tali interventi, chetante volte seguono
provvedimenti adottati in sede comunitaria, vi è quella di
assicurare all’autonomia privata un contenuto non soltanto
formale ma anche sostanziale; ciò si realizza anche
attraverso qualche forma di controllo sulla congruità dello
scambio”
3
. “In tal senso è importante evidenziare che la
legislazione e la giurisprudenza attuali sono espressione della
tendenza all’oggettivazione dello scambio.
Nell’economia del rapporto contrattuale l’attenzione è
portata non più sull’elemento della volontà dei contraenti
ma sull’elemento oggettivo della causa o, più sottilmente,
sull’equilibrio tra le prestazioni.
3
V. Roppo, Il contratto e le fonti del diritto, Del Prato, 2001, pag. 46.
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La conciliazione nei contratti turistici, tra vessatorietà della
clausola conciliativa e tutela dei diritti del turista.
Ciò si deve intendere non nel senso di un’equivalenza
tra le prestazioni ma piuttosto nel senso di assicurare la
correttezza bei rapporti contrattuali, e che si traduce, ad
esempio, anche nell’obiettivo della diffusione sul mercato di
prassi contrattuali leali”
4
.
Le dinamiche del commercio elettronico hanno
determinato una ridefinizione dei tradizionali modelli di
business. La nuova realtà del mercato dei pacchetti turistici e
le tecniche di vendita on-line dei servizi turistici e di
trasporto rendono attuali alcune complesse questioni
giuridiche.
Vengono in evidenza le esigenze delle imprese turistiche e
dei nuovi protagonisti della filiera turistica, interessati ad
operare in un contesto di regole certe e in quadro di
oggettiva concorrenzialità. E si presentano altrettanto
fondamentali le esigenze degli utenti, che beneficiano della
tutela accordata ai turisti, dalle norme di protezione dei
consumatori al regime della contrattazione a distanza.
Per realizzare tale finalità, il legislatore può
intraprendere due strade. La prima prevede l’indicazione, di
determinati modelli di comportamento a cui i contraenti
professionali devono orientarsi, ciò vuol dire il legislatore
obbliga coloro che predispongono un contratto a garantire
precisi obblighi di forma e/o di informazione a favore del
contraente debole e nell’indicazione di contenuti contrattuali
minimi che devono essere assicurati al consumatore.
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L. Valle, L’inefficacia delle clausole vessatorie, Padova, 2004, pag. XX ss..
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La conciliazione nei contratti turistici, tra vessatorietà della
clausola conciliativa e tutela dei diritti del turista.
La seconda strada prevede un intervento legislativo
finalizzato al controllo sul contenuto del contratto e su
alcune sue cause, in modo che le clausole che non rispettano
le prescrizioni normative non producano effetti.
In considerazione dei profili di regolazione
dell’autonomia privata appena indicati, e in particolare del
rilievo che oggigiorno ha acquisito il controllo sulla
congruità dello scambio contrattuale, si è osservato che “il
contratto dei nostri giorni è diverso dal contratto di cui si
parlava, trenta o cinquanta anni fa; è un contratto spogliato
di molti dei suoi connotati di volontarietà, e visto
essenzialmente nella sua funzione oggettiva, nello scambio
contrattuale, sindacabile alla stregua dei criteri di buona fede
nella formazione, nell’interpretazione e nell’esecuzione del
contratto”
5
.
“L’allargamento dello spazio occupato dalle
regolazioni di autonomia trova ulteriori riscontri: si
manifesta nella diffusione di metodi alternativi di risoluzione
delle controversie (ADR); nella diffusione di regole
modellate sull’autonomia privata anche nel settore del diritto
amministrativo; nell’ingresso della regolazione di autonomia
anche in n settore come quello dei rapporti personali o dei
rapporti familiari, tradizionalmente riservato al legislatore”
6
.
5
Galgano, La categoria del contratto alle soglie del terzo millennio, Cedam,
2002, pag. 926.
6
L. Valle, L’inefficacia delle clausole vessatorie, Padova, 2004, pag. XV ss..
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La conciliazione nei contratti turistici, tra vessatorietà della
clausola conciliativa e tutela dei diritti del turista.
I modi alternativi di risoluzione delle controversie in
campo civile e commerciale sono oggetto di un rinnovato
interesse all’interno dell’Unione europea, e questo per due
ordini di ragioni. In primo luogo, ci si è resi conto del
rinnovamento dei metodi di ADR, a beneficio dei cittadini, il
cui accesso alla giustizia risulta migliorato.
In secondo luogo, l’ADR rappresenta una priorità
politica per le istituzioni dell’Unione europea cui spetta il
compito di promuoverli e di garantire il miglior contesto
possibile per il loro sviluppo.
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La conciliazione nei contratti turistici, tra vessatorietà della
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1 I contratti standard
Il codice civile, all’articolo 1321, definisce il contratto
come l’accordo fra due o più parti, per costituire, regolare o
estinguere tra loro un rapporto giuridico di natura
patrimoniale.
Il contratto rappresenta l’ideale della collaborazione
volontaria, ovvero il giusto contemperamento tra interessi
opposti o concorrenti. Alle parti è riconosciuta autonomia
contrattuale (art. 1322 c.c.), il che significa non solo che le
parti si vincolano unicamente se vogliono ma anche che si
impegnano nel modo che vogliono dando ai loro accordi il
contenuto che preferiscono, “con il solo limite di espresse
disposizioni di legge aventi valore vincolante.
Vi sono vari tipi di contratto, che il codice inquadra in
una serie di norme ma che l’art. 1322 c.c. definisce come
indicativi, nel senso che lascia libere le parti di formare
contratti non rientranti negli schemi prefissati dalla legge”
7
.
Questi contratti definiti “atipici” hanno la stessa
valenza dei contratti nominati, i quali hanno un determinato
nomen juris, e che incontrano la sola limitazione di non
poter essere utilizzati per scopi vietati; l’interesse perseguito
dai contraenti deve essere, dunque, meritevole di tutela
secondo l’ordinamento giuridico.
7
V. Scialla, G. Buganè, Carmannini, L’avvocato nel cassetto, Mondadori, 1999,
pag. 211.
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Prescindendo dalla differenza contratti tipici o atipici,
vi sono degli elementi indispensabili per il contratto, quali
l’accordo delle parti, la causa e l’oggetto.
A questi si affianca la forma, che risulta essenziale in
determinate situazioni, a pena di nullità del contratto stesso;
a tal proposito, l’art. 1350 c.c. fornisce un elenco di contratti
per i quali è necessaria la forma scritta a pena di nullità.
Il contratto è concluso nel momento in cui colui che
formula la proposta viene a conoscenza dell’accettazione
dell’altra parte. L’accettazione deve essere comunicata al
proponente nel termine da lui stabilito
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e in alcuni casi nella
forma da questi individuata.
La causa, ossia l’espressione dello scopo che le parti si
propongono di raggiungere, deve essere lecita. Questo
significa che non deve essere contraria a norme imperative,
all’ordine pubblico o al buon costume. Secondo quanto
disposto dagli art. 1344 e 1345 c.c. la causa è illecita anche
quando mira a frodare la legge o quando le parti si sono
accordate avendo in comune un motivo contrario alla legge.
Così come la causa, anche l’oggetto del contratto deve
essere lecito, inoltre deve anche essere possibile,
determinato o determinabile.
La conclusione del contratto è preceduta da una fase
di trattative durante la quale, secondo le disposizioni dell’art.
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Può essere ritenuta valida anche un accettazione tardiva purchè questa non
modifichi i termini della proposta, altrimenti sarebbe una controproposta che
richiederebbe a sua volta l’accettazione da parte del primo proponente.
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1337 c.c., le parti sono tenute a comportarsi secondo buona
fede, cioè ad uniformare la loro condotta ai canoni della
lealtà e della correttezza.
La violazione di tale obbligo può compiersi attraverso
svariati comportamenti come la violazione dell’obbligo di
informazione sulle condizioni contrattuali, oppure mediante
il recesso ingiustificato dalle trattative da parte di colui che
aveva suscitato l’interesse altrui sulla conclusione dell’affare.
Quando si parla di condizioni generali di contratto si
fa riferimento a quelle clausole predisposte unilateralmente
per disciplinare in modo uniforme una pluralità indefinita di
rapporti contrattuali, che un soggetto utilizza per
regolamentare tali rapporti, imponendole alle proprie
controparti in sede di conclusione del contratto.
Si tratta di una prassi consolidata per quanto riguarda
la collocazione sul mercato di beni o servizi di largo
consumo (si pensi ai contratti di utenza telefonica, a quelli
assicurativi, ai contratti di viaggio).
Alla mancanza di trattativa e al rispetto degli obblighi
di lealtà e correttezza, che il proponente dovrebbe osservare,
la legge rimedia intensificando la tutela dell’aderente nel
momento della formazione del contratto.
In tal modo l’efficacia del contratto, normalmente
conseguenza immediata dell’accordo validamente concluso,
è condizionata all’accertamento positivo che l’aderente, al
momento della conclusione del contratto conoscesse o
avrebbe dovuto conoscere, usando l’ordinaria diligenza, le
predette condizioni generali (art. 1341 c.c., 1° comma).
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clausola conciliativa e tutela dei diritti del turista.
Inoltre alcune di queste clausole, dette vessatorie, non
avrebbero efficacia se non specificatamente sottoscritte da
parte dell’aderente (art. 1341 c.c., 2° comma).
A riguardo il codice civile disciplina due tipologie di
situazioni: nella prima disciplinata dall’art. 1341 le clausole,
disposte unilateralmente, restano esterne all’atto e dunque
non riprodotte in un testo contrattuale che non viene
appositamente sottoscritto dalle parti (si pensi alle clausole
predisposte dalle imprese di trasporto che concludano il
rapporto con la vendita di un biglietto di viaggio).
La seconda tipologia di situazione, disciplinata dall’art.
1342 c.c., fa riferimento ai contratti conclusi mediante un
modulo o un formulario contenente tutta la serie di clausole
predisposte per la sottoscrizione di entrambe le parti e
quindi per una formale accettazione espressa delle stesse (si
pensi alle clausole predisposte da una compagnia
assicurativa); le condizioni generali sono, in questo caso,
interne all’atto.
Nel primo caso l’aderente-consumatore non verrà mai
a conoscenza delle clausole che regolano il servizio da lui
acquistato in quanto elencate in un documento di cui non è
a conoscenza; nel secondo caso, probabilmente, nonostante
abbia apposto la propria firma a tergo, l’aderente-
consumatore, non ha letto le disposizioni contenute nelle
clausole e non lo farà fino a quando non sorgerà un disguido
derivante dal contratto che ha accettato.
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