Facoltà di Giurisprudenza di Siena
Scienze Giuridiche e Sistemi Amministrativi sede di Grosseto
Insegnamento:Procedure stragiudiziali per la risoluzione delle controversie
Docente: Dott.ssa Giuliana Romualdi
Studente: Teodoro Scardamaglio
Anno Accademico 2007/2008
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La conciliazione offre un’ulteriore alternativa alla "lotta per la vittoria": è portatrice di valori
differenti, nel dialogo diretto ed immediato fra le persone coinvolte, nella libertà di scelta
del proprio futuro, non esalta il vincitore ne castiga il colpevole, bensì stimola la
comprensione del conflitto e delle sue implicazioni.
In caso di esito positivo la procedura si conclude con un atto avente natura negoziale,
l’accordo conciliativo, che vincola le parti come un contratto.
L’accordo può avere natura transattiva o di accertamento, a seconda che le parti abbiano
intenzione di risolvere la controversia facendosi reciproche promesse o risolvendo
l’incertezza creatasi rispetto alle condizioni che regolano il loro rapporto.
Il 2° comma dell’art. 40 del Dlgs. 5/2003(
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) prevede che, se le parti non raggiungono un
accordo, il procedimento di conciliazione si concluda con una proposta del conciliatore,
rispetto alla quale ciascuna delle parti indica la propria definitiva posizione ovvero le
condizioni alle quali è disposta a conciliare.
Tali posizioni, documentate nel verbale di fallita conciliazione, sono valutate dal giudice
nell’eventuale successivo giudizio ai fini della decisione sulle spese processuali, anche ai
sensi dell’art. 96 c.p.c.(
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) (art. 40, 2° e 5° comma)
La conciliazione risulta essere costituita da una serie di specifichi caratteri che la
differenziano dalla normale processo ordinario, infatti tutta la procedura si fonda sulla
libera volontà delle parti, sono loro a decidere se e quando iniziare un tentativo di
conciliazione, sono esse che decidono come gestirla, sono esse che la portano a termine
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Art. 40 comma 2, il procedimento di conciliazione, ove le parti non raggiungano un accordo, si conclude con
una proposta del conciliatore rispetto alla quale ciascuna delle parti, se la conciliazione non ha luogo, indica
la propria definitiva posizione ovvero le condizioni alle quali e' disposta a conciliare. Di tali posizioni il
conciliatore da' atto in apposito verbale di fallita conciliazione, del quale viene rilasciata copia alle parti che la
richiedano. Il conciliatore da' altresì atto, con apposito verbale, della mancata adesione di una parte
all'esperimento del tentativo di conciliazione.
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Art. 96 c.p.c. (responsabilità aggravata), se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio
con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell'altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al
risarcimento dei danni, che liquida, anche d'ufficio, nella sentenza.Il giudice che accerta l'inesistenza del
diritto per cui e' stato eseguito un provvedimento cautelare, o trascritta domanda giudiziale, o iscritta ipoteca
giudiziale, oppure iniziata o compiuta l'esecuzione forzata, su istanza della parte danneggiata condanna al
risarcimento dei danni l'attore o il creditore procedente, che ha agito senza la normale prudenza. La
liquidazione dei danni e' fatta a norma del comma precedente.
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e possono decidere di portare a buon fine la procedura solo se lo considerano
conveniente per i loro interessi.
Ciò vuol dire che non c’è nessun vincolo ad accettare la richiesta che giunga dall’altra
parte, né tantomeno di portare a termine la procedura ove le parti non lo vogliano.
Le parti partecipano alla conciliazione per decisione propria, in caso di accordo delineano
personalmente i suoi termini e non sono costrette a rinunciare ad altre vie per risolvere il
conflitto.
La conciliazione contribuisce non solo ad ottenere una soluzione ai problemi, ma anche a
rafforzare le relazioni in base al principio della negoziazione collaborativa, per cui si deve
"attaccare il problema e non le persone coinvolte".
Un ulteriore Importante caratteristica della conciliazione è che essa viene gestita dalle
parti con l’aiuto di un terzo.
La presenza di un terzo è molto importante perché ciò permette di superare eventuali
impasse che potrebbero crearsi quando le parti cercano da sole una soluzione ad un
conflitto che è già insorto tra loro.
Spesso, infatti, proprio la presenza del terzo fa in modo che le reciproche incomprensioni
non rendano insanabile il conflitto, al punto da poter essere risolto solo in giudizio.
Affinché tutto ciò sia possibile il terzo deve essere del tutto neutrale ed imparziale rispetto
alle parti ed alla controversia, nel senso che non può avere interessi in comune con
nessuna delle parti.
Inoltre, mentre la durata media di un giudizio civile ordinario si protrae per anni, il tentativo
di conciliazione può consentire una risoluzione in una sola seduta.
Sulla misura degli interessi e i bisogni delle parti, ogni accordo sarà modellato su proposte
elaborate dalle parti e dal frutto della loro creatività.
Un aspetto che distingue maggiormente la conciliazione e la rende davvero preferibile è la
riservatezza, nulla di quanto viene detto o riferito durante lo svolgimento della procedura
può essere utilizzato al di fuori di essa.
Il conciliatore, infatti, che può ascoltare le parti anche separatamente (al fine di capire
francamente a quali condizioni esse sarebbero disposte a trovare una soluzione) non
riferisce nulla dei suoi colloqui all’altra parte (riservatezza interna).
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Inoltre, cosa ancora più importante, nulla di quanto viene detto dalle parti e dal conciliatore
può essere oggetto di prova nell’eventuale giudizio successivo, nel caso in cui la
conciliazione abbia esito negativo e le parti si rivolgano al giudice.
Questo aspetto è molto importante perché dà garanzie alle parti di poter agire e parlare
con estrema franchezza e disponibilità, senza la minaccia che ciò che viene detto o fatto
durante la procedura possa essere utilizzato come prova contraria nel giudizio civile.
Per assicurarla, si deve firmare prima dell’inizio delle sessioni, un "Accordo di
Riservatezza"
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.
All’interno della conciliazione le parti hanno un’equa opportunità di esprimere la loro
visione del disaccordo e di ascoltarsi reciprocamente, sono loro stesse e non un terzo a
decidere la portata del loro accordo, e le modalità di formalizzazione.
La conciliazione è una procedura economica, infatti si pagano solo gli onorari del
conciliatore, che hanno un costo fisso, non si devono pagare né le tasse giudiziarie, né
perizie, né altri costi addizionali.
Tale procedura possiede un forte tasso di autonomia, se le parti non arrivano ad un
accordo, non perdono alcun diritto e, possono avviare una causa giudiziaria.
Nel caso che la conciliazione si concluda col raggiungimento di un accordo totale o
parziale, questo avrà valore di contratto, e le parti si impegneranno a dare esecuzione al
medesimo nei termini da loro stabiliti.
Infine non si può omettere la direzione della procedura da parte del conciliatore, terzo ed
imparziale, con la preparazione sufficiente ad applicare tecniche speciali che aiutino ad
ascoltare, valutare e creare alternative.
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Ai sensi dell'art. 10 della delibera n.182/02/CONS, la procedura è coperta da una clausola di riservatezza
che impedisce alle parti di utilizzare le dichiarazioni e le offerte fatte dall'altra parte nel corso dell'udienza di
conciliazione. Rimane comunque nella disponibilità delle parti stesse la possibilità di decidere, di comune
accordo, di rinunciare al vincolo di riservatezza.
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2.Aspetti e struttura della Conciliazione
Nella conciliazione valutativa(
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), il conciliatore assiste ciascuna parte nel valutare i punti
di forza e debolezza della propria posizione o della tesi sostenuta.
Normalmente il conciliatore si avvale di incontri congiunti con le parti ma anche di incontri
separati, il cui contenuto rimane confidenziale.
Nella conciliazione valutativa, il conciliatore chiederà alle parti, in via riservata, di tentare di
individuare i punti di forza e di debolezza della propria posizione; il terzo, se ritiene che le
informazioni ricevute sono complete e vere, può anche spingersi ad anticipare ad una
parte l’eventuale esito, favorevole o sfavorevole, di un giudizio, qualora l’accordo non
venisse raggiunto.
Questa procedura si basa fondamentalmente sull’analisi dei fatti e dei diritti della parti.
Nella conciliazione facilitativa(
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), il conciliatore aiuta le parti ad individuare soluzioni
costruttive alle proprie controversie, astenendosi da qualunque valutazione in ordine alla
fondatezza delle rispettive pretese delle parti.
Le caratteristiche fondamentali della conciliazione facilitativa sono:
- Il principio di autodeterminazione delle parti sulla risoluzione della controversia;
- Gli aspetti oggettivi del conflitto;
- I diritti delle parti;
- La facilitazione della comunicazione e della negoziazione collaborativa tra le parti;
- La ricerca di un accordo di reciproca soddisfazione per le parti;
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L’attività del conciliatore va oltre la semplice assistenza alla negoziazione, infatti egli può influenzare, sia
formalmente che non, la decisione delle parti, fino ad intervenire con delle vere e proprie proposte per la
risoluzione della lite. Il conciliatore aiuta le parti a comprendere i punti forti e deboli delle loro posizioni e
valuta un eventuale esito della controversia in un possibile successivo giudizio.Il conciliatore deve
tempestivamente, anche conoscere con largo anticipo i documenti chele parti avrebbero potuto depositare e
analizzare attentamente il caso e la soluzione migliore dello stesso.
Di solito è utilizzata per le controversie a carattere patrimoniale, e fornisce alle parti un determinato grado di
assicurazione.
Il punto debole di questo modello è il rischio che la previsione del conciliatore non sia corretta per questo
l’esperienza e la formazione del conciliatore sono fondamentali.
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(facilitative mediation), modello in cui il conciliatore non propone niente alle parti ma le ascolta e le guida
nella risoluzione della controversia, si ritiene il modello standard di conciliazione e quello più efficace perché
assicura risultati più duraturi essendo l’accordo il risultato della volontà delle parti.
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- La decisione consapevole e razionale delle parti, dopo aver analizzato tutti gli
elementi del conflitto, e le alternative disponibili che ognuna di loro avrebbe nel
caso di mancato raggiungimento di un accordo.
La conciliazione facilitativa presuppone una formazione specifica dei conciliatori poiché
questi non possono suggerire né imporre una soluzione, mentre devono essere in grado di
guidare le parti affinché siano loro ad adottare autonomamente una decisione
soddisfacente per i loro interessi.
Nella conciliazione mista, il conciliatore, a seconda dell’andamento della controversia, può
adoperare, qualora lo ritenga opportuno, sia l’uno che l’altro sistema.
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