I - La concezione tradizionale di “concessione” nell’ordinamento giuridico italiano
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LA CONCESSIONE DI SERVIZI PUBBLICI
Dunque la caratteristica distintiva delle concessioni è costituita in primo
luogo dal trasferimento di responsabilità che normalmente ricadono nella sfera
delle competenze delle pubbliche autorità a un soggetto terzo, a un’impresa
operatrice che, sotto il controllo dell’Amministrazione, gestisce servizi.
Essa, infatti, non si spoglia di tale responsabilità. La affida a un terzo
affinché questi, in possesso del “know-how” e delle risorse umane, finanziarie e
tecnologiche appropriate, fornisca, in sostituzione dell’Amministrazione, servizi di
pubblica utilità.
È dunque l’Amministrazione che definisce il quadro nel quale l’operatore
privato assolverà i compiti che gli sono stati affidati, ed è sempre
l’Amministrazione che vigilerà affinché l’impresa incaricata della progettazione,
dell’organizzazione, della realizzazione e della gestione del servizio in questione
rispetti le regole fissate nell’atto di concessione.
Tuttavia tale rapporto concessorio ha subìto, nel corso di questi ultimi
quindici anni, notevoli trasformazioni, determinate, in particolare,
dall’imposizione, a livello comunitario, delle regole relative alla concorrenza che
hanno imposto alle Pubbliche Amministrazioni la realizzazione di procedure ad
evidenza pubblica per la scelta del soggetto incaricato dell’erogazione del servizio,
posto che questo soggetto realizza tale attività in regime di monopolio: dunque la
messa in concorrenza avviene, per così dire, “a monte”.
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LA CONCESSIONE DI SERVIZI PUBBLICI
In questo capitolo si cercheranno di analizzare le principali caratteristiche
che la dottrina tradizionalmente individuava nella concessione, prima
dell’intervento comunitario, che verrà descritto nel capitolo successivo.
Attraverso la concessione, come si accennava, si ha un ampliamento della
sfera giuridica del privato il quale viene a godere di utilità economiche e giuridiche
che in precedenza gli erano precluse: in particolare la gestione di un servizio
pubblico, attività che in assenza di un titolo abilitativo da parte della p.a. (la
concessione, appunto) non gli sarebbero sicuramente consentite.
Tale complesso fenomeno è stato analizzato dalla dottrina soprattutto in
relazione alla qualificazione del momento genetico del rapporto concessorio,
evidentemente ritenendo che dalla definizione di tale momento fosse possibile
trarre conseguenze, oltre che in merito all’instaurazione del rapporto, anche
relativamente al suo concreto svolgersi.
Le tesi che si sono confrontate negli anni passati sono state diverse: vi era
inizialmente chi riteneva di qualificare la concessione in senso contrattualistico,
poi, soprattutto grazie al contributo di Ranelletti1, si è pervenuti alla
qualificazione della concessione come provvedimento. Successivamente, si è
inquadrato il fenomeno concessorio come una fattispecie complessa, nella quale
accanto ad un provvedimento amministrativo vi era un accordo tra
1
Ranelletti O., Concetto e natura delle autorizzazioni e concessioni amministrative, in Giur. It., 1894, IV, 11
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LA CONCESSIONE DI SERVIZI PUBBLICI
Amministrazione pubblica e privato (normalmente definito come “contratto
accessivo” dai teorici della concessione-contratto2).
Infine sono state prospettate altre ricostruzioni, indirizzate a qualificare
l’istituto come un’ipotesi di attività consensuale della p.a. che, tuttavia, si
differenzierebbe dal contratto di diritto privato per assumere le caratteristiche
proprie di un contratto di diritto pubblico, anzi secondo alcuni autori (Falcon)3
sarebbe stata più opportunamente qualificabile come convenzione pubblicistica.
In sostanza, le posizioni, pur variegate, si dividevano fra ricostruzioni in
termini contrattualistici4 (contratto di diritto privato o di diritto pubblico) e tesi
unilateralistiche. In particolare in dottrina prevalevano le tesi unilateralistiche,
mentre la giurisprudenza era orientata nel senso di una ricostruzione dualistica
dello strumento concessorio.
Dall’esatta qualificazione dell’atto giuridico che genera il rapporto di
concessione dipendeva, poi, l’identificazione della disciplina giuridica applicabile
al rapporto stesso. In particolare la qualificazione in termini consensuali avrebbe
determinato la normale applicabilità delle norme relative alle obbligazioni e ai
2
V.par. 1.2.1.
3
Falcon G., Le convenzioni pubblicistiche: ammissibilità e caratteri, Milano, 1984, p. 215.
3
V. Zanobini (Corso di diritto amministrativo, Vol. I, Milano, 1958, 234 e ss.), il quale riconosce che la concessione di
servizio pubblico locale ha forma contrattuale; tuttavia, l’interesse pubblico “che costituisce lo scopo dell’atto, e la
potestà pubblica , con la quale l’Amministrazione partecipa alla sua formazione, sono elementi che, mentre spiegano
l’appartenenza del contratto al diritto pubblico, determinano per esso la stessa efficacia di un corrispondente atto
amministrativo”. Ciò comporta che la concessione mantiene caratteri pubblicistici: quindi, “è fonte per
l’amministrazione della facoltà di dare ordini esecutori al concessionario, di applicare ad esso sanzioni
amministrative, di pronunziare, nei congrui casi, la decadenza del concessionario e di procedere alla revoca della
concessione”, ibidem, 235.
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contratti dettate dal codice civile, mentre dalla qualificazione come
provvedimento sarebbe derivata l’applicazione delle relative regole pubblicistiche.
La diversità di queste posizioni sulla disciplina del rapporto di concessione si
percepiva nettamente, soprattutto in relazione alle diverse ricostruzioni
dell’istituto della revoca5. Non è tuttavia questa la sede per la relativa trattazione,
anche perché nel caso delle concessioni amministrative ci si è progressivamente
sempre più distaccati dal dato normativo e, con un procedimento chiaramente
concettualistico, si è ricostruita in astratto la categoria, delimitandone i confini
rispetto a istituti simili (ne è tipica la distinzione tra concessioni e autorizzazioni) e
alla categoria in tal modo definita si è attribuito un regime giuridico proprio e
caratteristico dell’atto giuridico e del relativo rapporto.
Per constatare la varietà dei casi che tradizionalmente si riconducevano alla
categoria “concessione di servizi pubblici” bastava porre mente al fatto che anche
al suo interno dovevano essere operate distinzioni: sussistevano infatti profonde
differenze tra la gestione di servizi pubblici nazionali (si pensi ad esempio all’Enel,
o alla SIP, oggi Telecom) e l’affidamento a privati di servizi pubblici locali6.
Tuttavia esistevano, in relazione alla concessione di servizi pubblici, alcuni
punti fermi: essa, in primo luogo, rappresentava, e tutt’oggi rappresenta,
5
V. par 1.3.4
6
Nel primo caso, infatti, è indubbio che la possibilità di reperire soggetti idonei a fornire il servizio sia molto minore
che nel secondo, soprattutto dal punto di vista dell’organizzazione delle risorse, umane e finanziarie, nonché da quello
relativo alle conoscenze richieste. Ciò spiega anche perché, fino a poco tempo fa, era ammessa una partecipazione dello
Stato alle imprese incaricate di fornire i servizi pubblici a livello nazionale.
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un’ipotesi consolidata di affidamento ad un’impresa privata della gestione di
attività economiche finalizzate a fornire alla collettività utilità ritenute essenziali.
Inoltre è l’amministrazione pubblica che individua quali bisogni debbano
necessariamente essere soddisfatti per garantire una sufficiente qualità della vita
ed è proprio l’impresa privata a soddisfare tali bisogni.
Si realizza, dunque, una forma di collaborazione tra potere pubblico ed
impresa privata che si sviluppa non attraverso una confusione di ruoli, ma con la
definizione di un rapporto sostanzialmente consensuale, che muove da una netta
distinzione delle rispettive responsabilità, conseguenti ai diversi obiettivi
perseguiti. Nel rapporto di concessione di pubblico servizio, infatti, esistono
interessi pubblici ed interessi privati, che trovano il loro punto di mediazione nella
disciplina convenzionale, pur restando posizioni di interesse che richiedono una
specifica e differenziata tutela.
Un secondo elemento, che deve essere attentamente valutato, è costituito
dal fatto che molto frequentemente il concessionario opera in regime di monopolio:
ciò incide sulla legittimità della situazione di monopolio che si determina
soprattutto in relazione all’ordinamento comunitario e in particolare alla
disciplina della concorrenza. Come vedremo è proprio in relazione a questo aspetto
che la concezione tradizionale di concessione nel nostro ordinamento ha subìto le
maggiori trasformazioni.
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1.2 Disciplina e genesi del rapporto di concessione
Dall’analisi svolta nei paragrafi precedenti, dovrebbe risultare chiaro come
la disciplina giuridica del rapporto concessorio, così come era tradizionalmente
configurata da dottrina e giurisprudenza, non fosse riconducibile a schemi
esclusivamente privatistici.
Se si resta nello spazio dell’autonomia dei privati, l’esigenza di assicurare in
ogni caso l’erogazione del servizio, ove non sia pattiziamente regolamentata, non
potrebbe essere garantita con il riconoscimento di specifici poteri d’intervento da
parte dell’Amministrazione concedente.
Lo stesso dicasi per ciò che concerne la determinazione delle tariffe nei
termini indicati in seguito7. All’interno del rapporto di concessione si rinvengono
comportamenti giuridici dell’Amministrazione concedente a fronte dei quali il
concessionario dispone solo della tutela propria dell’interesse legittimi: situazione
che pare difficilmente inquadrabile nel modello del contratto come disciplinato dal
codice civile.
Altri aspetti del rapporto di concessione richiedono, invece, una
regolamentazione che si rifà in modo netto alle norme dettate dal codice civile per
7
V. par. 1.3.1.
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LA CONCESSIONE DI SERVIZI PUBBLICI
le obbligazioni e i contratti. Ciò vale sicuramente con riferimento ai diritti e agli
obblighi reciproci che sorgono tra Amministrazione e concessionario in
conseguenza del venire in essere del rapporto di concessione, sicché tali diritti ed
obblighi possono essere reciprocamente azionati con gli strumenti di tutela previsti
dal codice civile: in particolare le norme relative all’interpretazione, alla buona
fede e alla responsabilità precontrattuale nonché gli artt. 1418 e 1346 c.c.8
1.2.1 Atto amministrativo unilaterale e convenzione accessiva
L’esigenza di dare una spiegazione logica e coerente a questa situazione ha
indotto la dottrina a ricostruire il momento genetico del rapporto di concessione
come costituito da due elementi distinti: un atto amministrativo unilaterale e una
convenzione accessiva all’atto stesso. È il modello della concessione-contratto o
del contratto accessivo al provvedimento, che si è esaminato più sopra.
In questo caso il provvedimento amministrativo (la concessione appunto) è
accompagnato da un atto convenzionale che contiene la disciplina dei rapporti tra
l’Amministrazione pubblica e il privato in ordine all’attività che questo può
svolgere sulla base della concessione ottenuta: dunque il modello della concessione
contratto evidenzia l’esistenza di due atti: il primo (il provvedimento autorizzativo)
8
Come è noto, l’art. 1418 c.c. disciplina le cause di nullità del contratto mentre l’art. 1346 c.c. riguarda i requisiti
dell’oggetto del contratto.
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attributivo del diritto da parte del concessionario, il secondo (un negozio bilaterale)
disciplina le sue modalità di esercizio.
Nel primo può scorgersi un atto di sovranità della p.a. che si concreta nella
concessione; nel secondo, invece, l’amministrazione opera come contraente privato,
entrando in rapporti di obbligazione con il concessionario. Si ribadisce che la
concessione è un provvedimento amministrativo unilaterale ma si “inventa” un
contratto di diritto privato da affiancare al provvedimento.
Dunque in materia di concessioni di pubblico servizio, è difficilmente
configurabile un rapporto concessorio che abbia origine esclusivamente in un atto
amministrativo. Dall’atto amministrativo di concessione, infatti, non derivano
conseguenze giuridiche tali da poter ritenere definito ed esistente un rapporto di
concessione, senza che intervenga anche la definizione consensuale di un
disciplinare. Ciò significa che il rapporto di concessione ha origine da un insieme
inscindibile costituito da un atto amministrativo e da un accordo, che concorrono
entrambi necessariamente alla instaurazione del rapporto e alla sua disciplina.
In particolare l’atto amministrativo può essere ritrovato nella decisione
della P.A. di addivenire alla stipulazione della convenzione di concessione,
sostanzialmente quindi nella decisione dell'Amministrazione di affidare la gestione
del servizio ad una impresa sulla base di un accordo consensualmente definito.
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LA CONCESSIONE DI SERVIZI PUBBLICI
Inoltre la convenzione accessiva al provvedimento è la sede normativa della
regolazione dei rapporti tra ente pubblico e impresa incaricata della gestione del
servizio. Essa permette di definire il contenuto ed i limiti dell’erogazione del
servizio, regolando il modo di svolgimento dello stesso. In tale sede vengono
specificati e tradotti in clausole contrattuali ed obbligazioni, i criteri e le modalità
di gestione imposti dall’ente concedente. Con questo negozio le parti realizzano
uno scambio corrispettivo: l’ente pubblico richiede all’impresa determinate
prestazioni che realizzano le finalità d’interesse pubblico che lo stesso si propone di
raggiungere, e l’impresa riceve come contropartita lo sfruttamento economico del
servizio.
I due elementi erano considerati come nettamente distinti e produttivi di
effetti giuridici diversi, sebbene nel contempo sussistessero tra gli stessi precisi
vincoli di interdipendenza: si riconosceva, infatti, che il venir meno del
provvedimento amministrativo determinava la risoluzione della convenzione
accessiva.
Talvolta, invece, la giurisprudenza delineava il rapporto intercorrente tra i
due elementi in termini di “mero collegamento strumentale, ma non di giuridica
inscindibilità”.9
9
Cass. Civ., sez I, 08 agosto 1979, n. 4572 in Giust. Civ. Mass. 1979, 9.: fattispecie in materia di imposta di registro,
relativa all’affidamento, da parte di un comune, del servizio di distribuzione del gas: in tal caso si è ritenuto che l’atto
costitutivo di diritti di godimento sui beni del comune concedente (occupazione del suolo e del sottosuolo occorrente
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LA CONCESSIONE DI SERVIZI PUBBLICI
La convenzione accessiva, in particolare, rileva non solo dal punto di vista
organizzativo, disciplinando la gestione del servizio nell’ambito del rapporto tra
impresa di gestione ed ente concedente, ma anche nel rapporto tra impresa di
gestione ed utenti. La convenzione accessiva rientra, infatti, nella fattispecie del
contratto a favore di terzo, nel quale gli utenti del servizio pubblico sono i
destinatari delle prestazioni di servizio, oggetto dell’obbligo giuridico del
concessionario.
Tutto ciò era confortato dalla giurisprudenza10, la quale individuava nella
concessione-contratto, la compresenza, nel relativo procedimento formativo, due
distinti atti: ”l’uno, unilaterale, della pubblica amministrazione, con il quale la
medesima, accertata la rispondenza della concessione all’interesse pubblico, delibera in
conseguenza”: il provvedimento amministrativo vero e proprio; “l’altro, bilaterale,
cui partecipa il privato, che costituisce la concreta attuazione dell’atto deliberativo”: il
contratto di concessione.
Da tutto ciò consegue che qualora alla deliberazione relativa alla
concessione non faccia seguito la convenzione col privato, deve ritenersi carente il
titolo che legittima quest’ultimo alla gestione del servizio, con conseguente
per l’installazione dei relativi impianti) fosse soggetto ad autonoma tassazione rispetto al provvedimento di concessione
vero e proprio.
10
Cfr. in particolare: Cass. Civ., sez I, 21 dicembre 1984, n.6660 in Giust. Civ. Mass, 1984, 12, in materia di gestione di
parcheggi affidati a terzi sul territorio comunale.
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LA CONCESSIONE DI SERVIZI PUBBLICI
impossibilità per l’amministrazione di pretendere il corrispettivo, a causa del
mancato perfezionamento del necessario “iter” procedimentale.
Nelle concessioni di servizio, inoltre, il terzo non riceve un vantaggio
economico indiretto dal contratto intervenuto tra altri soggetti, ma gli stessi
stipulanti hanno inteso attribuirgli direttamente il vantaggio economico.
I soggetti stessi, nella qualità di contraenti, hanno previsto e valutato una
prestazione a favore dell’utente estraneo al contratto come elemento del
sinallagma. La norma di cui all’art. 1411 c.c. non attribuisce, infatti, al terzo la
qualità di parte ne’ in senso formale ne’ in senso sostanziale rispetto alla
convenzione negoziale stipulata in suo favore, dovendo egli limitarsi a beneficiare
degli effetti di un rapporto da altri già validamente ed efficacemente stabilito11.
Tuttavia la stessa convenzione, prevedendo pattuizioni a favore di terzi, crea
direttamente in capo al soggetto estraneo all’accordo un diritto soggettivo. Si tratta
del diritto di credito dell’utente a ricevere dal concessionario le prestazioni di
servizio pubblico. La convenzione prevede infatti obblighi a carico del
concessionario, che devono essere attuati nei contratti tra gestore ed utenti. In
questa seconda sede negoziale gli obblighi di servizio pubblico nei confronti del
concedente si specificano in diritti o pretese azionabili nei confronti dell’impresa di
gestione.
11
La norma, infatti, dispone, nel secondo comma che: ”Salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il
promittente per effetto della stipulazione. Questa, però, può essere revocata o modificata dallo stipulante, finché il
terzo non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente, di volerne profittare”
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