2
Subito dopo l'approvazione della nuova Costituzione
democratica, che compie precise scelte in materia di fini della
pena
5
, il movimento di riforma ha investito anche questo Paese ed
è riuscito a portare alla discussione del Parlamento nel 1980 e nel
1983 due progetti di nuovo codice penale. Bisognerà però
attendere il 23 novembre 1995 per avere il primo "Código Penal de
la democrácia" che viene a sostituire il precedente in vigore fin dal
1848.
Scopo del presente lavoro sarà dunque essenzialmente la
disamina critica delle modificazioni apportate dal nuovo codice in
materia di determinazione della pena. Ovviamente la dottrina che
ha analizzato le nuove norme è scarsa: il nuovo codice è stato
promulgato alla fine dello scorso anno, mentre lo svolgimento del
tema era già in corso. Di qui l'esigenza di esaminare la dottrina
spagnola formatasi sul precedente codice. E' parso anche
indispensabile premettere un'analisi storica dello sviluppo
dell'argomento nella legislazione.
In particolare si analizzerà il nuovo modello di discrezionalità
giudiziaria nato dalla semplificazione dei meccanismi di
commisurazione ed i criteri
6
posti a limite di tale discrezionalità.
5
Constitución Española del 27 dicembre 1978, all'art. 25.2: "Las penas privativas de
libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinseción
social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que
estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capitulo, a
excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio,
el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrà derecho a un trabajo
renumerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a
la cultura y al desarrollo integral de su personalidad". (Le pene privative di libertà e le misure
di sicurezza saranno orientate verso la rieducazione e il reinserimento sociale e non potranno
consistere in lavori forzati. Il condannato a pena detentiva, durante il compimento della
medesima, godrà dei diritti fondamentali di questo Capitolo ad eccezione di quelli che siano
espressamente limitati dal contenuto della sentenza di condanna, dal contenuto della pena e
dalla legge penitenziaria. In ogni caso, avrà diritto ad un lavoro remunerato e ai
corrispondenti benefici della Sicurezza Sociale, così come all'accesso alla cultura e
all'integrale sviluppo della sua personalità.)
6
art. 66 regole 1° e 4° del codice penale
3
Non verrà trascurato il rinnovamento del "catalogo delle pene"
che ha visto l'abrogazione di alcune pene e l'introduzione di nuove
come la multa per quote diarie e l'arresto di fine-settimana, istituti
che avevano suscitato larghe discussioni da parte della dottrina
7
.
Si è anche fatto cenno all'adeguamento, operato dal nuovo
codice, della suddivisione dei reati (e pene conseguenti) alla legge
procedurale
8
, con la creazione di tre classi di pena: pene gravi
(proprie dei delitti di competenza delle Audiencias
Provinciales/Nacional), pene meno gravi (proprie dei delitti di
competenza dei Juzgados de lo Penal), pene lievi (proprie delle
contravvenzioni, di competenza del Juez de Paz/Instrucción). Le
pene vengono inoltre distinte in privatrici di libertà, privatrici di
diritti e multa. Viene abolito l'antiquato meccanismo delle scale
graduali
9
, da più parti
10
criticato per la sua farraginosità; vedremo
però come il nuovo sistema non sia totalmente differente dal
precedente.
7
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: "El sistema de penas en el futuro Código Penal", in
Doctrina Penal, n.8 (1979), pag. 581-586; BUENO ARUS, Francisco: "El sistema de penas
en el Proyecto de Código Penal de 1980", Revista General de Legislaciòn y Jurisprudencia,
1980, pag. 555-585; BERISTAIN, Antonio: "La multa en el Derecho Penal español", in
Revista General de Legislaciòn y Jurisprudencia, 1976, pag. 324-372; HIGUERA
GUIMERA', Juàn Felipe: "La pena de arresto de fin de semana en la Propuesta de
Anteproyecto de nuevo Còdigo Penal español de 1983", in La Ley, 1984, 2, pag. 1224 e segg;
RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo: "Directrices polìtico criminales del Anteproyecto de
Còdigo Penal", in Doctrina Penal, n.8 (1979), pag.569-580.
8
Ley de Enjuiciamiento Criminal (R.D. 14/9/1882) così come modificata dalla Ley
Organica 7/88 del 28 dicembre che ha introdotto il procedimento abbreviato.
9
Previste dall'art. 73 del codice abrogato, consistevano in elenchi ordinati di pene sulla cui
base venivano compiute le operazioni di salita e discesa di grado.
10
GALLEGO DIAZ, Manuel: El sistema español de determinaciòn legal de la pena,
Ediciones ICAI, Madrid, 1985, pag 284; RODRIGUEZ DEVESA, Josè Marìa: Derecho
Penal español, Parte General, 12° ed., Madrid, 1989, pag. 879; QUINTERO OLIVARES,
Gonzalo: "Determinaciòn de la pena y polìtica criminal", in Cuadernos de Polìtica Criminal,
n.4 (1979), pag. 68; QUINTANO RIPOLLES, Antonio: Comentario al Còdigo Penal, 2° ed.,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1966, pag. 387
4
Sin d'ora segnaliamo l'introduzione delle pene sostitutive
11
, in
precedenza sconosciute in questo ordinamento
12
, in un quadro di
lotta ai brevi periodi di detenzione. La sostituzione delle pene
detentive (fino ad un anno ed eccezionalmente fino a due) con la
multa o l'arresto di fine-settimana dovrebbe impedire l'effetto di
desocializzazione del condannato e questa innovazione costituisce
un importante tassello nella definizione del quadro complessivo
della commisurazione della pena.
Faremo cenno anche alla novità dell'ingresso a pieno titolo nel
codice delle misure di sicurezza
13
, limitate a precisi tipi criminali e
solo in presenza di fatti qualificati come reati
14
, con criteri propri
di commisurazione, tutti ispirati al reinserimento sociale.
Sarà infine analizzata l'influenza della legge procedurale, ed in
particolare degli istituti processuali del procedimento abbreviato e
della "conformidad"
15
, sui poteri discrezionali del giudice in
materia di commisurazione della pena.
11
Art. 89 e 90 del codice penale.
12
In una prospettiva di riforma ne ha trattato VALMAÑA OCHAITA, Silvia: Las Penas
sustitutivas en la Reforma penal, Ministerio de Justicia, 1990.
13
Precedentemente sempre regolate da leggi speciali, da ultima la "Ley 16/1970 de 4 de
agosto, sobre peligrosidad y rehabilitación social" (legge n°16 del 4 agosto 1970 sulla
pericolosità e riabilitazione sociale).
14
Art.96 del codice penale
15
Vedi infra pag. 119.
1
II. IL PROBLEMA DELLA DETERMINAZIONE DELLA PENA
II. 1. Cenni sul problema dei fini della pena nella dottrina e nella
giurisprudenza spagnola
Nel 1776 il ministro di grazia e giustizia spagnolo, Manuel de la
Roda, incarica il Consejo de Castilla di giungere alla redazione di
un codice penale attraverso la ricompilazione di tutte le leggi
vigenti. Il consiglio, a sua volta, delega un suo membro, Manuel de
LARDIZABAL, un giurista aperto agli influssi della cultura
europea. Egli nel 1782 pubblica il "Discurso sobre las penas
contraído a las leyes penales de España para facilitar su reforma",
che può essere considerato il primo trattato moderno di
legislazione penale apparso in Spagna.
Il Discurso cerca di conciliare la concezione utilitaristica propria
del Beccaria con la tradizione cristiana che porta l'autore ad
assegnare a Dio la facoltà di stabilire e regolare le pene
1
. La stessa
definizione del principio di legalità, per esempio, appare ancora
insoddisfacente perchè Lardizábal continua ad ammettere il ricorso
all'analogia in materia penale. La sua impostazione cristiana lo
spinge a tentare una conciliazione tra la concezione utilitaria dei
fini della pena propria degli illuministi e quella etica propria della
tradizione cattolica spagnola e a prestare un'attenzione estrema, di
chiara derivazione retributiva, alla proporzionalità e analogia
2
tra
delitto e pena che lo induce ad ammettere, tra l'altro, la pena di
morte.
L'opera di LARDIZABAL non ebbe esiti immediati perchè lo
scoppio della rivoluzione francese del 1789, indusse il re
Ferdinando VII a imprimere alla sua politica una forte svolta
conservatrice: il progetto di codice cadde ma restò per lungo tempo
1
LARDIZABAL: Discurso, cap. I, n. 5 e 6, pag. 55
2
L'A., infatti ritene che la riforma della legislazione penale debba fare in modo che le pene
derivino dalla natura del crimine e che venga osservata una certa somiglianza tra la pena e il
delitto.
2
il punto di partenza di ogni dicussione e tentativo riformista in
materia.
All'inizio del secolo scorso la Práctica Criminal di José Marcos
GUTIERREZ che comprende un Discurso sobre los delitos y las
penas
3
, si richiama esplicitamente al pensiero di Lardizábal (anche
per evitare lo scandalo che certe posizioni, accesamente riformiste,
avrebbero suscitato se non fossero state avallate dal nome di un
membro del Consejo de Castilla), ma lo supera quanto a
radicalismo, giungendo a chiedere la piena applicazione del
principio di legalità, senza concessione alcuna all'arbitrio
giudiziale. Gutierrez sviluppa inoltre, basandosi sulla dottrina del
Filangieri, il principio di proporzionalità ed analogia tra delitto e
pena proponendo una scala di pene nella quale considerando le
fattispecie delittuali e i corrispondenti gradi di dolo o colpa si può
giungere alla sanzione penale più giusta, ragionevole e utile
possibile.
Sucessivamente, nel periodo che va dal 1820 al 1845, la cultura
spagnola fu fortemente influenzata dalle dottrine utilitaristiche del
Bentham e neppure la dottrina penalistica ne fu immune.
Grazie alla traduzione e al commento operato da Ramón DE
SALAS l'opera di Bentham ebbe una diffusione tale da risultare
l'autore più citato nel corso della discussione parlamentare sul
codice penale del 1822. Bisogna però notare come anche il
SALAS, venendo meno alla sua professione di fede utilitaristica,
considera necessaria l'analogia tra il male causato dalla pena e
quello generato dal delitto
4
.
La prima dottrina penalistica moderna in Spagna è dunque
fortemente legata, a volte anche inconsapevolmente, al modello
retribuzionista. La retribuzione, la più precisa possibile, viene
comunque e sempre affermata quale esigenza imprescindibile del
sistema penale, da realizzarsi già nella fase legislativa tramite
3
Pubblicato nel 1805.
4
Salas: Comentarios a Bentham: Tratados de legislación civil y penal: vol IV, parte III, cap.
II, pag. 274
3
comminatorie molto articolate
5
. Questa caratteristica segnerà tutti i
codici fino ai giorni nostri a partire da quello del 1848
6
, ispirato da
Joaquín Francisco PACHECO.
PACHECO porta in Spagna le teorie della scuola classica basate
sul liberalismo politico e sul giusnaturalismo, nella versione
propria dell'eclettismo di Pellegrino Rossi. Resta il primato della
retribuzione come fondamento principale della pena mentre l'idea
di utilità è un semplice correttivo da applicarsi in sede legislativa.
Non viene trascurata l'idea della correzione tramite l'espiazione,
idonea a procurare l'emenda morale del delinquente, che è però
sempre una conseguenza dell'imposizione di una pena
proporzionata al danno.
Su tali basi verrà creato il sofisticato sistema di pene, gradi, scale
proprio del codice penale del 1848.
Anche in PACHECO, insomma, nonostante il carattere eclettico
della sua dottrina, l'aspetto predominante risulta quello retributivo
con forti inclinazioni verso l'idea cristiana di espiazione del male
tramite il castigo.
Nell'ultimo quarto del secolo si affaccia in terra spagnola la
dottrina correzionalista che ottiene un discreto seguito
7
, anche se la
figura più rilevante del periodo, il magistrato Alejandro
GROIZARD, è un esponente del retribuzionismo più classico
8
.
Nei tormentati anni '20 del nostro secolo Quintiliano SALDAÑA
e CUELLO CALON, esponenti in Spagna della scuola positiva,
sono chiamati a far parte della commissione di redazione del
5
Eccettuando la voce del giudice Lardizábal che ha anche avuto parole di elogio nei
confronti di un limitato arbitrio giudiziale.
6
Rimasto in vigore fino al 1995, salvo la breve parentesi di vigenza del codice della dittatura
di Primo De Rivera dal 1928 al 1932.
7
In ispecie si richiamano a tale dottrina Julián Sanz Río, che fu discepolo di Roeder, Luis
Silvela e Pedro Dorado Montero.
8
"Las bases del magisterio penal siguen siendo los conceptos de delito y de la pena tantas
veces explicados en su sentido ético por la escuela clásica" (le basi del magistero penale
continuano ad essere i concetti di delitto e di pena, tante volte spiegati nel loro senso etico
dalla scuola classica), Groizard El Código Penal del 1870 concordado y comentado , T. I,
Madrid, 1923, pag. XXXIV.
4
codice del 1928. Essi paiono portatori di un nuovo eclettismo
consistente nell'importare i principi della scuola positiva nell'alveo
della struttura del classicismo
9
. Certo aumenta l'attenzione alla
figura del delinquente che viene valutata in base ai criteri di
pericolosità e perversità. Purtroppo tale dottrina è di fatto messa al
servizio della dittatura di Primo de Rivera, giungendo alla
produzione di un codice paricolarmente autoritario dove i postulati
difensivisti sono utilizzati soprattutto per aggravare la risposta
penale.
I concitati avvenimenti degli anni sucessivi impediscono
qualsiasi sereno dibattito sull'argomento. Segnalo solo l'importante
figura di JIMÉNEZ DE ASUA, principale ispiratore del codice
repubblicano, sostenitore del fine preventivo della pena temperato
dal rispetto del principio di legalità.
La discussione riprende solo verso la metà degli anni '60 quando
LUZON DOMINGO nel "Derecho Penal del Tribunal Supremo"
espone la sua teoria, di chiara derivazione hegeliana, che vuole il
colpevole come mezzo di cui si vale lo Stato per reintegrare,
tramite il castigo, l'ordinamento giuridico violato dal reato
commesso
10
. Egli, quindi, subordina alla funzione repressiva (e
retributiva) del diritto le altre funzioni considerate solo come
complementari. Tale impostazione lo porta a negare la liceità di
misure preventive.
Poche parole dedica QUINTANO RIPOLLES nel suo
"Comentario al Código Penal"
11
al tema dei fini della pena; si
limita, infatti, a richiamarsi alla più classica forma di
9
Eloquente è la esposizione dei "motivi" del codice del 1928 dove si afferma che il progetto
"no respondía a principios de una escuela penal determinada, sino que en él se armonizaban
los principios cietíficos con la tradición y características de nuestro país" (non rispondeva ai
principi di una scuola determinata ma che vi si armonizzavano i pricipi scientifici con la
tradizione e le caratteristiche del nostro paese).
10
LUZON DOMINGO, Manuel: Derecho Penal del Tribunal Supremo, t.II, Editorial
Hispano Europea, Barcelona, 1964, pag. 171.
11
QUINTANO RIPOLLES, Antonio: Comentario al Còdigo Penal, 2° ed., Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1966, pag. 345.
5
retribuzionismo, invocando una stretta relazione tra il delitto e la
pena.
A sua volta CASABO RUIZ
12
ritiene che l'unica possibile base
di commisurazione della pena possa essere solo l'azione
antigiuridica colpevole commessa; la realizzazione delle finalità
specialpreventive deve essere lasciata alle misure di sicurezza e
alla fase esecutiva. Tale autore mostra inoltre un forte scetticismo
nei confronti della pena detentiva, vista più come criminogena e
desocializzante che come occasione di "rieducazione" del
delinquente.
L'attenzione alle tematiche della commisurazione della pena
raggiunge un livello soddisfacente solo in concomitanza con la
promulgazione della costituzione democratica
13
che apre una
stagione di forte tensione riformatrice
14
.
La discussione ha inizio con un articolo di QUINTERO
OLIVARES "Determinaciòn de la pena y polìtica criminal",
pubblicato dalla rivista Cuadernos de Polìtica Criminal sul suo n.4
(1979, pag. 49-70). L'Autore individua con chiarezza i problemi e
le deficienze del codice penale allora vigente nella eccessiva
severità delle pene, nel meccanicismo delle regole per la loro
commisurazione e nello scarso potere del giudice nel momento
applicativo. Egli ritiene che, al di là delle enunciazioni formali, il
codice penale abbia una natura prevalentemente generalpreventiva,
pur soffrendo delle forti disarmonie causate dal succedersi dei vari
regimi politici. Quintero si dichiara vicino alle teorie di Roxin
15
e
considera la colpevolezza non come fondamento ma come limite
della pena da infliggersi anche se si dichiara scettico sulla
possibilità di misurazione precisa del grado di colpa. Per tali
motivi ritiene necessario vincolare la discrezionalità del giudicante
12
CORDOBA RODA, Juan; RODRIGUEZ MOURULLO, G.;DEL TORO MARZAL, A., e
CASABO RUIZ, J.R.: Comentarios al Código Penal, t. II, Ariel, Barcelona, 1972, pag. 8.
13
Il 27 dicembre del 1978.
14
Nel giro di pochi anni vengono presentati due progetti di codice penale: uno nel 1980 e un
altro nel 1983. Entrambi non giungeranno oltre lo stadio della discussione parlamentare.
15
ROXIN, Claus: Problemas básicos del Derecho Penal, tradotto da Diego-Manuel Luzón
Peña, Reus, Madrid, 1976.
6
tramite l'imposizione di criteri che rendano evidente il passaggio
logico e quindi rivedibile la commisurazione stessa. Inoltre, in un
sistema legale fondato sulla prevenzione generale quale quello
spagnolo, il rispetto del principio di colpevolezza sbarra la strada
all'imposizione di pene sproporzionate alla gravità del fatto.
A tale impostazione si contrappone LUZON PEÑA
16
che deriva
l'esigenza della proporzionalità non già dal principio di
retribuzione ma da esigenze di effettività e di necessità proprie
della prevenzione generale. La proporzionalità, inoltre, costituisce
una garanzia, derivata anche dal principio di legalità, di fronte
all'eccessiva ingerenza dello Stato, ma risulta utopistico pretendere
di fissare una pena precisa sulla base di tale criterio; più realistico,
per il nostro autore, sarebbe invece il considerare una rosa di pene
tutte adeguate a tale principio. Per questo egli considera sufficiente
ai fini preventivo-generali anche la semplice applicazione di un
minimo edittale sulla base di considerazioni specialpreventive e
persino la rinuncia all'esecuzione della pena attraveso una
condanna che rientri nel raggio d'applicazione della sospensione
condizionale: è sufficiente all'intimidazione del criminale la
semplice possibilità astratta che venga imposta la pena in tutta la
sua durezza.
RUIZ VADILLO
17
difende l'assetto tradizionale del codice
riconoscendo anche lui la compatibilità tra prevenzione generale e
criterio di proporzionalità. Egli afferma che non ha senso istituire
misure di sicurezza per perseguire fini preventivi già ampiamente
coperti dalla pena stessa.
Particolarmente interessante si rivela la posizione di Mercedes
GARCIA ARAN
18
che attua una critica serrata a tutte le
impostazioni tradizionali, accusando in particolare le teorie
retributive di tendere ad una pericolosa oggettivizzazione delle
16
LUZON PEÑA, Diego-Manuel: Mediciòn de la Pena y sustitutivos penales, Publicaciones
del Instituto de Criminologìa de la Universidad Complutense de Madrid, 1979.
17
RUIZ VADILLO, Enrique: "La dosimetrìa penal en el Còdigo español", in Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales , 1977, pag. 351-408
18
GARCIA ARAN, Mercedes: Los criterios de determinaciòn de la pena en el Derecho
español, Ediciones de la Universidad de Barcelona, 1982.
7
responsabilità
19
e di non essere necessarie al fine di evitare la
strumentalizzazione dell'individuo, garanzia già ampiamente
assicurate dalle costituzioni moderne
20
. Nonostante ciò riconosce il
fondo indelebilmente retributivo della pena: un male imposto al
delinquente in proporzione al male causato. La prevenzione
generale, invece, deve essere temperata dal criterio di
proporzionalità, per evitare la palesemente ingiusta imposizione di
pene più gravi per reati di scarsa entità ma frequenti e meno gravi
per reati anche rilevanti ma di scarsa frequenza.
Resta poi il dubbio sulla reale efficacia di un sistema impostato
solo su criteri preventivo-generali perchè esso presuporrebbe una
totale razionalità della scelta criminale.
La prevenzione speciale, infine, oltre ad essere da più parti
tacciata di inefficacia, non dà risposte in merito al modello sociale
nel quale si cerca di reinserire il criminale; ma soprattutto, se
portata alle sue estreme conseguenze, imporrebbe la rinuncia
all'esecuzione della pena in tutti quei casi in cui la ripetizione del
reato risulta impossibile.
Secondo la nostra autrice bisogna invece distinguere tra il
concetto di pena e fine della pena: il primo può essere ben definito
come una privazione o restrizione di beni giuridici stabilita dalla
legge e imposta dall'organo giurisdizionale competente a chi abbia
commesso un delitto
21
mentre la sua funzione deve essere quella di
difendere i beni giuridici. La pena dunque deve tendere a funzioni
preventivo generali nella fase comminatoria (e, come già diceva
Luzón Peña, la proporzionalità col male causato è una conditio
sine qua non dell'efficacia motivatrice) mentre nella fase
dell'imposizione la primazia spetta alla prevenzione speciale che
richiede una speciale attenzione alle caratteristiche personali del
soggetto. La prevenzione generale, in sostanza, esaurisce il suo
ruolo nella fase comminativa e una sua valutazione al momento
19
Così anche Diego-Manuel Luzón Peña
20
Vedi anche GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: ¿ Tiene futuro la dogmática juridico penal
?, in Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1978.
21
RODRIGUEZ DEVESA, José María: Derecho Penal español, Parte General, 12° ed.,
Madrid, 1989, pag. 878.
8
dell'imposizione della pena concreta implicherebbe una doppia
valutazione di tale criterio. Lo spazio edittale indicato dal
legislatore è per l'Autrice già sufficiente ai fini preventivo generali.
Carlos MIR PUIG
22
, invece, parte dalla distinzione tra due
concetti di colpevolezza: da una parte la concorrenza di dolo o
colpa nella commissione del reato (quella per cui "non c'è pena
senza colpa"), dall'altra la colpa intesa come fondamento della
commisurazione della pena (o come suo limite) e che è costituita
dalla somma del danno causato e dei requisiti propri della
colpevolezza soggettiva. Egli osserva come presupposto della
colpevolezza sia l'esistenza, del tutto indimostrabile, del libero
arbitrio e come la teoria retributiva sia strettamente vincolata a tale
concezione. Nell'ottica propria delle teorie relative della pena,
invece, la colpevolezza si converte in semplice attribuibilità del
fatto al suo autore e come tale non può essere utilizzata per
aggravare la pena. Per il nostro autore, lo stato moderno
23
non può
che essere uno stato inteventista che svolga un ruolo attivo nella
regolazione della società e a tali fini (preventivi) deve piegare la
sanzione penale, rispettando però i limiti che esso stesso pone a
garanzia delle libertà individuali.
In particolare, di fronte al dilemma su quale tipo di prevenzione
eleggere a principio ispiratore della fase commisurativa, opta per la
prevenzione speciale limitata da altri fattori quali l'esigenza della
sola protezione di beni giuridici, il principio di colpevolezza
(tenendo in conto anche le circostanze sociali che hanno motivato
il criminale) e il principio di proporzionalità.
22
MIR PUIG, Carlos: El sistema de Penas y su Mediciòn en la reforma penal, Bosch,
Barcelona, 1986, pag. 257.
23
art. 1.1 CE "España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que
propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la
igualdad y el pluralismo político" (La Spagna si costituisce in uno Stato sociale e democratico
di diritto che propugna come volori superiori del suo ordinamento politico la libertà, la
giustizia, l'uguaglianza e il pluralismo politico).
9
Manuel GALLEGO DIAZ, infine, autore di un importante testo
sulla commisurazione della pena
24
, nota come il codice penale del
1944 sia fondamentalmente ispirato alla retribuzione pur con forti
influenze, su istituti specifici, dei principi della difesa sociale e
della prevenzione generale
25
. De lege ferenda il nostro autore
preferirebbe un maggior ruolo della prevenzione speciale in sede
di commisurazione della pena, fissando però, quale limite
invalicabile, quello stabilito dalla colpevolezza.
Da questa rapida disamina della dottrina spagnola sul tema dei
fini della pena notiamo una forte cesura in corrispondenza col
periodo di "transición" alla democrazia. La dottrina precedente,
pur permeata dagli influssi internazionali, mantiene sempre, anche
al di là delle divisioni tra correnti dottrinali, alcuni tratti comuni e
peculiari della cultura spagnola quali una forte attenzione alle
esigenze retributive del sistema penale.
Con l'avvento della democrazia e l'inizio delle discussioni che
porteranno alla redazione del nuovo codice penale la dottrina,
fortemente influenzata da quella tedesca ed in particolare dalle
teorie del Roxin, è attenta al ruolo del principio di colpevolezza nel
delimitare il campo di azione dei criteri preventivi.
Da parte della giurisprudenza sono poche e per lo più incidentali
le pronunzie in ordine ai fini che deve perseguire la pena. Tra
queste spicca la Sentenza del Tribunale Supremo del 20/6/1963
dove si afferma la natura di vera e propria pena del "comiso"
(confisca) in quanto "(...), según conviene a la esencia de la pena,
consiste en la privación de la propriedad sobre ciertos benes
integrantes del patrimonio del culpable de una infracción criminal
impuesta a éste por los órganos jurisdiccionales como retribución
accesoria del delito cometido." (come conviene all'essenza della
pena, consiste nella privazione della proprietà su certi beni, facenti
parte del patrimonio del colpevole di un reato, imposta a lui dagli
24
GALLEGO DIAZ, Manuel: El sistema español de determinación legal de la pena,
Ediciones ICAI, Madrid, 1985.
25
L'A. si riferisce in particolare alla regolazione del tentativo impossibile e della
cospirazione, istigazione a delinquere; op.cit. pag. 234.
10
organi giurisdizionali come retribuzione accessoria del delitto
commesso)
26
.
Più frequenti sono le prese di posizione in favore del principio di
proporzionalità
27
, benchè poco gravide di conseguenze pratiche
per il ricorrente
28
.
Non mancano neppure sentenze che fanno riferimento alla
pericolosità del soggetto, specie nell'interpretazione dell'art. 2 CP
29
o dell'aggravante della recidiva
30
, ma ciò nonostante la
giurisprudenza del TS è fermamente ancorata al principio
retributivo
31
.
Nell'interpretazione dei criteri legali di commisurazione
contenuti nell'art. 61 - 4° CP
32
ha sempre considerato la "gravedad
del hecho" (gravità del fatto) come il disvalore della condotta vista
sotto i due aspetti dell'atto personale e del danno causato mentre la
"personalidad del delincuente" consiste essenzialmente negli
aspetti psicologici della condotta
33
.
26
Bisogna però considerare che in tale sede al TS interessava soprattutto affermare il
principio di personalità nell'applicazione di tale istituto e che, forse, l'attribuzione della natura
retributiva alla pena può essere stata strumentale a tale fine.
27
Tra le altre, STS 3/10/62; STS 22/6/64;STS 25/9/70.
28
In questi casi il TS ha sempre rifiutato di cassare le sentenze contenenti pene palesemente
sproporzionate, adducendo la tassatività dei motivi del recurso por casación, limitandosi a far
uso delle prerogative concesse dall'art.2 del CP per richiedere d'ufficio l'indulto al governo.
29
STS 23/4/34; STS 11/10/69; STS 30/5/70;
30
STS 24/9/70; STS 22/10/70
31
E lo dimostra ogni volta che le esigenze di retribuzione e di specialprevenzione entrano in
conflitto: in questi casi la seconda è sempre subordinata alla prima. Emblematico di questo
orientamento è il caso della STS 13/12/68 in cui viene considerata "notablemente excesiva" la
pena della reclusión menor imposta a un reo di truffa aggravata dalla multirecidiva "pues la
gravedad del delito no puede compararse con la de homicidio" (poichè la gravità del delitto
non può essere paragonata con quella dell'omicidio).
32
Mai comunque considerandoli precettivi e mai considerando la loro violazione un valido
motivo per il recurso por casación; v., tra le moltissime, STS 20/2/87; STS 17/9/87; STS
2/2/88.
33
STS 3/10/89.
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