La clemenza dell'autorità antitrust nei confronti delle imprese

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ne sono affiancati di ulteriori quali l’accettazione degli impegni da parte delle 
autorità, la predisposizione di misure cautelari (art. 8 Reg. 1/2003), la possibilità 
di adottate rimedi strutturali e comportamentali nell’ambito delle concentrazioni 
(art. 7 Reg. 1/2003) e l’adozione dei programmi di clemenza in tema di intese2. 
Questo ultimo strumento di lotta è stato introdotto per la prima volta, sebbene 
con scarso successo, negli Usa nel 1978 diventando nell’arco di 30 anni uno dei 
più efficaci e rappresenta attualmente il più importante mezzo per individuare 
un cartello segreto. 
I programmi di clemenza consentono alle  imprese che partecipano ad un’intesa 
restrittiva della concorrenza di auto-denunciarsi senza che le venga comminata 
la sanzione altrimenti prevista. La ratio che sta alla base di questo strumento è 
rappresentata dalla possibilità di scoprire un’intesa segreta che altrimenti 
difficilmente sarebbe stata individuata, mentre l’impresa in tal modo può uscire 
dal cartello senza rischiare di pagare alcuna sanzione se fosse scoperta. Tratto 
comune a tutti gli ordinamenti che ammettono un programma di clemenza è il 
privilegio dell’immunità consentito solo alla prima delle imprese che si esce allo 
scoperto, mentre divergono per quanto riguarda le varie soluzioni adottate per le 
altre imprese che si auto-denunciano . In tali casi  gli ordinamenti adottano 
misure che vanno da una riduzione decrescente della sanzione attesa, come 
previsto dal modello europeo, all’assenza di alcun beneficio per tutte le imprese 
oltre la prima come accade in Usa in cui si premia solo la prima che richiede il 
trattamento favorevole. Le autorità antitrust devono diventare , perciò, degli 
interlocutori affidabili e amichevoli in modo da incentivare le imprese a 
denunciare. Per far ciò devono  limitare la propria discrezionalità nel valutare 
l’ammissibilità o meno ai programmi di clemenza ed aumentare il grado di 
certezza e trasparenza in modo da consentire di effettuare una valutazione ex-
ante costi\benefici a coloro che abbiano intenzione di ricorrervi, non 
richiedendosi ovviamente un effettivo pentimento dei soggetti collusi. 
Il dibattito sull’opportunità di introdurre nell’ordinamento comunitario un 
programma di clemenza è culminato con l’emanazione della comunicazione 96/C 
207/04  a cui sono state apportate evidenti  modifiche nel 2002 con l’emanazione 
di una nuova comunicazione , a sua volta  stata sostituita dalla Comunicazione 
2006/C 298/11 che attualmente disciplina la normativa in materia. Costituendo la 
                                                          
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           Introdotti in Europa attraverso la Comunicazione 96/C 207/04. 
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Comunità Europea un mercato comune, era necessario che i Paesi che vi 
aderiscono adeguassero le proprie normative in funzione di quella europea.  A 
maggior ragione si è avvertita questa esigenza di armonizzazione a seguito della 
costituzione di un organismo con il compito di coordinare il lavoro delle autorità 
antitrust nazionali denominato European Network Competition(ECN). E’ stata 
così realizzata una ‚Rete‛ che coinvolge tutti i Paesi della Comunità europea e 
tale innovazione ha costretto nel  2007 l’Italia, fanalino di coda, ad adeguarsi 
attraverso l’emanazione della ‚Comunicazione sulla non imposizione e sulla 
riduzione delle sanzioni ai sensi dell’art.15 della legge 10 ottobre 1990, n.287‚ 
adottata con delibera dall’AGCM il 15 febbraio 2007. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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CAPITOLO 1 
I CONTENUTI DEI PROGRAMMI DI CLEMENZA ADOTTATI 
DALLA COMMISSIONE EUROPEA E DALL’AGCM 
 
1.      Condizioni per l’accesso ai programmi di clemenza       
a)      Nel caso di richiesta di immunità dalle sanzioni          
I programmi di clemenza adottati dalla Commissione e dall’AGCM  sono molto 
simili nelle linee generali, basandosi la normativa nazionale sul model leniency 
programme predisposto dell’ECN nel 2006 con lo scopo di dare un modello 
comune di programma di clemenza a tutti i paesi dell’UE. Nonostante ciò le 
discipline differiscono sotto diversi aspetti che in alcuni casi meritano 
sicuramente un rilievo particolare. 
Innanzitutto vi è da dire che i Programmi di clemenza prevedono sia l’immunità 
dalle sanzioni per le imprese coinvolte in un cartello che la riduzione delle stesse 
qualora non siano soddisfatte alcune condizioni. La Commissione concede 
l’immunità da qualsiasi ammenda all’impresa che riveli per prima la sua 
partecipazione ad un cartello e fornisca  informazioni ed elementi probatori che 
consentano di costatare una violazione dell’art. 813 del Trattato CE in 
correlazione con il presunto cartello (punto 8b) oppure di effettuare un’ispezione 
mirata (punto 8a). Questo è il nodo centrale della disciplina che, in cambio 
dell’immunità dalle ammende, richiede che siano fornite alla Commissione 
determinati elementi per individuare un cartello. Tuttavia, se l’impresa 
richiedente non è in grado di fornire prove sufficienti per dimostrare l’attività 
anticoncorrenziale ma è a conoscenza dei luoghi dove poter reperire materiale 
                                                          
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            “Sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni 
di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra stati 
membri e che abbiano per oggetto o per effetto quello di impedire, restringere o falsare il gioco della 
concorrenza all’interno del mercato comune ed in particolare quelle consistenti nel: a) fissare i prezzi*…+; 
b) limitare la produzione, lo sviluppo tecnico o gli investimenti; c) ripartire i mercati o le fonti di 
approvvigionamento; d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per 
prestazioni equivalenti*…+; e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri 
contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano 
alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi.” Art.81 Trattato CE. 
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probatorio utile, le è consentito fornire quelle informazioni che permettono alla 
Commissione di effettuare un’ ispezione mirata. Affinchè ciò sia possibile è 
necessaria una dichiarazione ufficiale che comprenda gli elementi indicati nel 
punto 9a della Comunicazione ossia una descrizione particolareggiata 
dell’accordo, degli scopi, dell’ambito geografico, luoghi e date dei presunti 
accordi, indirizzo e denominazione della persona giuridica che richiede 
l’immunità nonchè degli altri aderenti al cartello e di coloro che hanno 
partecipato, nome e cognome, funzione e indirizzo professionale e\o privato 
delle persone implicate nel cartello, indicazione delle autorità antitrust cui ci si è 
già rivolti o si intende rivolgersi ed infine tutti gli elementi probatori riguardanti 
la presunta intesa di cui si è in possesso al momento della presentazione della 
domanda con particolare riguardo a quelli contemporanei all’infrazione. Per 
rendere meno incerta la valutazione degli elementi forniti la stessa deve essere 
compiuta ex-ante cioè senza prendere in considerazione se un’ispezione abbia 
prodotto esiti positivi o meno ma esclusivamente sulla base della natura e della 
qualità delle informazioni fornite. La possibilità di usufruire del programma di 
leniency incontra un limite nell’eventualità in cui la Commissione disponga già 
degli elementi probatori sufficienti per decidere di effettuare un ispezione ed in 
tal caso l’impresa non potrà più ottenere l’immunità.  
Qualora, invece, l’impresa fornisca gli elementi probatori che consentano di 
costatare una violazione dell’art. 81 è necessario che non sia stata accordata 
nessuna immunità in virtù del punto 8a, che la Commissione non abbia elementi 
sufficienti per costatare l’infrazione e ovviamente che l’impresa richiedente sia la 
prima a fornire elementi probatori contemporanei ed incriminanti riguardanti il 
cartello oltre ad una descrizione particolareggiata dell’accordo, del suo 
funzionamento, l’ambito geografico, date e luoghi dei contatti e tutte le altre 
informazioni indicate al punto 9a richieste anche per poter effettuare 
un’ispezione mirata. 
Al fine di accordare l’immunità dalle sanzioni a chi collabora, la Commissione 
richiede al punto 12 che siano soddisfatte in ogni caso ulteriori condizioni che 
verranno valutate dalla stessa successivamente. Tali condizioni consistono in una 
cooperazione pronta, effettiva ed integrale da parte dell’impresa, implicando  che 
il richiedente fornisca informazioni accurate, complete e non fuorvianti, su base 
continua e per tutto il corso del procedimento; nella cessazione della 
partecipazione al presunto cartello immediatamente dopo aver presentato la 
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domanda tranne il caso in cui sia necessaria, secondo la Commissione,  per non 
compromettere le ispezioni; nel non aver distrutto, falsificato o celato, al 
momento in cui si intende presentare domanda, elementi probatori riguardanti il 
cartello né aver informato nessuno della propria intenzione di presentare 
domanda di trattamento favorevole ed infine è richiesto che l’impresa non abbia 
esercitato coazione verso le altre imprese affinchè aderissero all’intesa, potendo 
in tal caso ottenere solo una riduzione. Al fine di valutare la cooperazione fornita 
dall’impresa, la Commissione  impone che le siano fornite tutte le informazioni 
ed elementi probatori pertinenti in possesso, che le imprese rimangano a 
disposizione e rispondano prontamente ad ogni domanda, che mettano a 
disposizione per colloqui i dipendenti e i dirigenti attuali (e se possibile anche gli 
ex), che non siano distrutte, falsificate o celate informazioni o prove del presunto 
cartello e da ultimo  che non sia fatta notizia verso nessuno della propria 
domanda. 
Come si è visto la Commissione ha realizzato una Comunicazione chiara e ben 
schematizzata delle condizioni richieste per poter accedere al programma di 
clemenza  a differenza di quanto fatto invece nella Comunicazione adottata 
dall’AGCM che risulta in parte più lacunosa e suscettibile di maggiori 
interpretazioni sebbene ricalchi comunque la struttura delle normativa europea. 
Tale Comunicazione richiede, per la non applicazione delle sanzioni, che 
l’impresa sia la prima a fornire spontaneamente informazioni e prove 
documentali riguardo all’ esistenza di un presunto cartello a condizione che 
siano decisive, a giudizio dell’Autorità antitrust, per l’accertamento 
dell’infrazione eventualmente attraverso un’ispezione mirata purchè l’AGCM 
non sia già in possesso di informazioni o prove sufficienti a provare l’esistenza 
dell’infrazione.  
Pertanto, per poter usufruire del massimo beneficio in seno al programma di 
clemenza è necessario fornire elementi probatori dotati del requisito di decisività. 
Sebbene vi sia chi ritiene, senza sollevare troppe obiezioni, che gli elementi 
decisivi non siano  altro che informazioni e documenti ‚sufficienti a provare 
l’esistenza di un’infrazione‛4, questa condizione sottopone la valutazione che 
                                                          
4
            Cfr. VINCENZO MELI, I programmi di clemenza nel diritto antitrust italiano, Mercato, concorrenza, 
regole, vol.2, 2007, paragrafo 4. 
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l’autorità antitrust deve compiere ad una eccessiva discrezionalità5. Una tale 
discrezionalità potrebbe limitare eccessivamente il grado di certezza e 
trasparenza su cui le imprese dovrebbero poter fare affidamento nel presentare 
al domanda di applicazione del programma di clemenza ed inoltre rischia di 
essere oggetto di un elevato contenzioso di fronte al giudice amministrativo. Si 
pone il dubbio, però, se possano essere considerate decisive anche le 
informazioni che comunque contribuiscono all’accertamento dell’infrazione, e se, 
allo stesso modo, decisive possano essere anche le informazioni che, pur non 
consentendo esse stesse l’accertamento di una infrazione, siano ex ante sufficienti 
a giustificare un’ispezione mirata. Non pare agevole comprendere se l’impresa 
che abbia fornito le informazioni in modo pienamente conforme al punto 3 possa 
ritenere che il requisito della decisività sia soddisfatto.  
L’introduzione di tale requisito crea un’analogia tra l’attuale disciplina nazionale  
dei programmi di clemenza e quella comunitaria del 1996 nel quale era richiesto 
che gli elementi probatori forniti fossero determinanti. I risultati che tale 
Comunicazione ha dato nei successivi 5 anni hanno ampiamente dimostrato che 
l’eccessiva discrezionalità introdotta non favoriva il ricorso al leniency program 
adottato dalla Commissione tanto che nella successiva formulazione del 2002 il 
suddetto requisito è stato eliminato. Infatti, a beneficiare del trattamento 
favorevole furono, con tutta probabilità, i membri del cartello che giocavano in 
esso un ruolo centrale, i quali soli erano in grado di produrre elementi di prova 
qualificati, vale a dire, evidenze talmente forti da determinare l’avvio di 
un’istruttoria6. 
                                                          
5
            Cfr. UNVERSITA’ BOCCONI(FEDERICO GHEZZI), Osservazioni sulla bozza di “Comunicazione sulla 
non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’art. 15 della legge 10 ottobre 1990 n. 287” (in 
occasione della consultazione pubblica), 2007, pagg.3,4; ASSONIME,  Osservazioni sulla bozza di 
“Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’art. 15 della legge 10 
ottobre 1990 n. 287” (in occasione della consultazione pubblica), 2007, pag. 3; LEAR, Osservazioni sulla 
bozza di “Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’art. 15 della 
legge 10 ottobre 1990 n. 287” (in occasione della consultazione pubblica), 2007, pag. 3; PAVIA e 
ANSALDO, Osservazioni sull’adozione di un programma di clemenza (in occasione della consultazione 
pubblica), 2007, pag. 4; CLEARY GOTTLIEB STEEM & HAMILTON LLP, Osservazioni sulla bozza di 
“Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’art. 15 della legge 10 
ottobre 1990 n. 287” (in occasione della consultazione pubblica), 2007, pag. 3,12. 
6
           Cfr. CLEARY GOTTLIEB STEEM & HAMILTON LLP, Osservazioni sulla bozza di “Comunicazione sulla 
non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’art. 15 della legge 10 ottobre 1990 n. 287” (in 
occasione della consultazione pubblica), 2007, pag. 13.