L'operazione di fusione secondo la normativa italiana di riferimento

indifferenziata,  poiché  essi  hanno  caratteristiche  proprie,  che  permettono  di
perseguire  più  o  meno  agevolmente  i  disegni  strategici  dell’imprenditore,
determinando effetti diversi sull’economia delle imprese.
Sotto  il  profilo  strategico,  è  noto  come  non  di  rado  le  operazioni  di
concentrazione, tra cui la fusione, presentino, accanto a motivazioni di carattere
fisiologico,  cioè  a  motivazioni  coincidenti  con  l’interesse  dell’azienda  in  sé
considerata  quale  istituto  economico  atto  a  perdurare  nel  tempo,  anche
motivazioni  di  carattere  “extra-aziendale”,  estranee  a  tale  finalità.  Spesso  tali
motivazioni  sono  definite  dalla  letteratura  economico-aziendale  come
“patologiche”, in quanto rispondenti ad esigenze particolari dei soggetti titolari
del  potere  di  indirizzo  e  controllo  delle  decisioni  aziendali,  esigenze
frequentemente contrastanti, o comunque non coincidenti con gli interessi propri
dell’organismo aziendale astrattamente considerato.
Le  operazione  di  gestione  straordinaria  che  incidono  sul  capitale  delle
imprese, tra cui anche la fusione, agiscono infatti su due livelli:
1) uno relativo all’economia delle aziende coinvolte;
2) uno  relativo  all’economia  personale  (o  familiare)  dei  soci  o  degli  altri
soggetti aventi relazioni istituzionali con l’azienda.
Non sempre i due livelli di interessi sono coincidenti: la loro individuazione e
l’esame  delle  correlate  motivazioni  servono  pertanto  a  spiegare  numerosi
comportamenti rilevabili nella prassi.
L’ operazione straordinaria di fusione presenta, inoltre, come tutte le altre
tipologie di operazioni straordinarie, in relazione a caratteristiche proprie e/o a
prescrizioni  legislative,  alcune  peculiarità  in  ordine  alla  stima  del  valore  dei
complessi aziendali coinvolti; peculiarità che occorre esaminare attentamente al
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fine di adempiere correttamente a precisi obblighi di legge (perizie di stima) e di
acquisire le conoscenze necessarie a valutarne compiutamente gli effetti.
Anche  le  modalità  di  rilevazione  contabile  e  di  rappresentazione  degli
effetti  dell’operazione  straordinaria  nei  bilanci  delle  società  partecipanti
rappresentano un aspetto particolarmente rilevante, sia per ciò che concerne la
corretta  espressione  del  capitale  di  funzionamento  e  la  conseguente
determinazione delle future correnti reddituali, sia in relazione agli obblighi di
informazione esterna d’impresa.
Occorre  infine  considerare  che  uno  dei  driver  decisionali  valutato
dall’impresa nel procedere ad un’operazione di fusione è rappresentato dal driver
fiscale che ha un peso incisivo sull’operazione in esame, determinando il disegno
strategico dell’impresa a seguito di una attenta pianificazione fiscale.
L’operazione di fusione sarà pertanto esaminata nelle seguenti dimensioni:
1) aspetti civilistici;
2) aspetti economico-strategici;
3) aspetti contabili;
4) aspetti fiscali.
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CAPITOLO 1 – “L’OPERAZIOE DI FUSIOE”
1.1. FIALITA’ DELL’OPERAZIOE
Sotto il profilo economico la fusione risponde essenzialmente ad esigenze
di  ristrutturazione  e  riorganizzazione  aziendale,  con  la  conseguenza  che  le
finalità perseguite e le motivazioni economiche ad esse sottese posso essere le
più  diverse.  L’operazione  di  fusione,  infatti,  può  soddisfare  più  obiettivi
strategici:
1) FUSIONI  ORIZZONTALI:  sono  finalizzate  a  cercare  vantaggi  di  tipo
sinergico ed economie di scala (fusioni concentriche); hanno per oggetto
aziende operanti nello stesso settore o in settori contigui; inoltre, possono
contribuire a risolvere situazioni di conflittualità sul mercato;
2) FUSIONI VERTICALI: consentono di espandere l’attività ai diversi stadi
della  produzione  (incorporazione  dei  propri  fornitori  o  clienti);
favoriscono  l’eliminazione  di  oneri;  permettono  il  raggiungimento  di
economie  di  costo  grazie  all’unificazione  delle  funzioni;  infine,
accrescono la forza contrattuale e la conoscenza dei mercati;
3) FUSIONI CONGLOMERALI: realizzano aziende integrate che operano
in  aree  di  affari  differenti  sul  piano  tecnologico  e  produttivo  o  per  i
mercati  di  riferimento;  hanno  finalità  di  ridurre  il  rischio  complessivo
tramite  diversificazione  delle  attività  produttive;  possono  presentare
criticità nel coordinamento delle varie unità produttive;
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4) FUSIONI NELL’AMBITO DI UN GRUPPO: sono finalizzate, in genere,
a  realizzare  riassetti  organizzativi  e/o  ristrutturazioni  finanziarie,  a
semplificare le struttura societaria di un gruppo, ad ottenere risparmi di
costo.
1.2. ASPETTI CIVILISTICI
1.2.1. ATURA GIURIDICA DELL’OPERAZIOE
La  fusione  rientra  nel  più  vasto  fenomeno  della  concentrazione  ed
integrazione fra più aziende, rappresentando la forma d’aggregazione aziendale
più completa con l’unificazione sia giuridica che economica dei soggetti che vi
partecipano.
La fusione comporta sempre crescita dimensionale dei soggetti coinvolti,
modifiche di natura organizzativa, patrimoniale-finanziaria e cambiamenti nelle
caratteristiche e modalità di svolgimento della gestione, influenzando i piani e i
programmi aziendali sia a breve che a medio-lungo termine.
In  dottrina  non  vi  è  piena  concordanza  sulla  natura  giuridica
dell’operazione di fusione; infatti, su tale argomento il Legislatore non interviene
e di conseguenza rimangono in essere contrapposte due teorie:
1) TEORIA ESTINTIVO – COSTITUTIVA: considera la fusione come un
fenomeno estintivo-costitutivo di tipo successorio, secondo il quale viene
posta in essere una nuova società a fronte dell'estinzione di quelle fuse o
incorporate. Si arriva alla conclusione che la fusione comporta l’estinzione
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di uno o più soggetti (le società fuse o incorporate) e la successione di tutti
i rapporti giuridici ad essi relativi in capo ad altro soggetto;
2) TEORIA  MODIFICATIVA:  secondo  cui  la  fusione  non  comporta
estinzione  e  costituzione  di  soggetti  giuridici,  ma  è  considerata  una
modificazione statutaria  (dei  contratti  sociali)  delle  società partecipanti,
attuata in modo tale da renderne omogenea la disciplina e consentirne così
l’unificazione. Non vi è quindi nessun nuovo contratto di società, ma solo
la prosecuzione di quelli precedenti, opportunamente modificati.
Per quanto concerne l’ambito di applicazione, le fusioni possono essere
poste in essere esclusivamente tra società; a tal riguardo, è consentita la fusione
di società che versino in stato di liquidazione, ma che non abbiano iniziato la
distribuzione dell’attivo (il divieto però non vale per le S.r.l.).
Secondo  quanto  disciplinato  dall’OIC  4  (Organismo  Italiano  di
Contabilità), la fusione può, in base alla natura economica, essere considerata:
1) UN’ACQUISIZIONE D’AZIENDA: comporta l’individuazione di una parte
“dominante”  che  funge  da  acquirente  e  consegue  il  controllo  sull’azienda
unificata.  In  tale  ottica,  la  fusione  comporta  sempre  il  trasferimento  del
controllo  delle  società  incorporate  o  fuse  ed  una negoziazione  dei  termini
dell’operazione fra parti indipendenti appartenenti a gruppi diversi. Con tale
operazione  si  possono  raggiungere  ad  esempio  obiettivi  in  tema  di
sfruttamento di risorse immateriali di cui è provvista l’incorporata (brevetti,
marchi, licenze, know how, ecc.), o di utilizzazione di impianti o attrezzature
specializzati non facilmente disponibili sul mercato o di sfruttamento di una
rete commerciale capillare e particolarmente efficiente o di eliminazione di
concorrenti  per assicurarsi  rapidamente il  controllo della maggior possibile
quota di mercato.
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2) UN’OPERAZIONE DI RIORGANIZZAZIONE O RISTRUTTURAZIONE
DI  AZIENDE  ESISTENTI:  si  tratta  di  operazioni  svolte  nell’ambito  del
medesimo gruppo di imprese, programmate ed eseguite in base ad un disegno
organizzativo  concepito  dalla  capogruppo,  che  coinvolge  solo  aziende  del
gruppo per cui non si ha un trasferimento del controllo e non si determina una
negoziazione  economica  fra  gruppi  portatori  di  interessi  contrastanti.
L’operazione riguarda due o più soggetti controllati da un solo socio e può
comportare  la  creazione  di  nuove  entità  (fusione  propria)  anch’esse
assoggettate al controllo del medesimo. Appartiene a questa categoria anche
l’operazione  di  incorporazione  di  una  controllata  al  100%  da  parte  della
controllante-capogruppo.
3) UN’UNIONE FRA AZIENDE DI DIMENSIONI E VALORI ECONOMICI
UGUALI: attraverso la quale si ottiene una partecipazione ed una gestione
paritetica dell’azienda unificata, senza nessuna figura “dominante”.
1.2.2. FORME DI FUSIOE
La fusione è disciplinata dagli  artt. dal  2501 al  2505 quater  del Codice
Civile.  La  normativa  civilistica  non  fornisce  la  definizione  di  fusione  ma
specifica,  nella  formulazione  dell’art. 2501 del  Codice  Civile,  che  la  fusione
“può  eseguirsi  mediante  la  costituzione  di  una  nuova  società  o  mediante
l’incorporazione in una società di una o più altre”, limitandosi quindi ad indicare
le diverse forme con cui si può realizzare.
Dalla lettura della norma e dalla prassi operativa si possono identificare le
seguenti tipologie di fusione:
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1) FUSIONE PER UNIONE (o PROPRIA o PURA): qui le società partecipanti
all’operazione si “estinguono” e danno origine ad una nuova entità giuridica;
in tale situazione, i soci delle società partecipanti a fronte dell’annullamento
delle azioni o quote di partecipazione delle stesse, ottengono azioni o quote
della  nuova  entità  sulla  base  del  rapporto  di  cambio  tra  nuove  e  vecchie
azione o quote. Con questo tipo di fusione, quindi, una società formalmente
nuova prende vita da quelle fuse, che, in seguito all’operazione, perdono la
loro  individualità.  L’operazione  comporta  l’unificazione  in  capo  al  nuovo
soggetto sia del patrimonio sia della compagine sociale delle società fuse.
2) FUSIONE  PER  INCORPORAZIONE:  qui  viene  ad  “estinguersi”  la  sola
società incorporata,  mentre la  incorporante  effettua un aumento di capitale
sociale  con conseguente  attribuzione ai soci  della  società incorporata  delle
relative azioni o quote, sulla base del rapporto di cambio tra nuove azioni o
quote emesse e azioni o quote della incorporata che vengono contestualmente
annullate. L’operazione è identica, quanto a risultati sostanziali,  alla prima.
La differenza fra  le  due forme è  costituita  dal  fatto  che  nella  fusione per
incorporazione  non  si  ha  la  costituzione  di  una  nuova  società,  ma  la
confluenza,  in  una  società  preesistente,  dei  patrimoni  e  delle  compagini
sociali  delle  altre.  Il  fenomeno della  perdita  dell’individualità  si  manifesta
quindi solo in capo alle società incorporate,  mentre la società incorporante
mantiene inalterata la propria.
In tale ambito si distingue:
a) Fusioni  per  incorporazione  di  società  fra le  quali  esiste  un rapporto  di
partecipazione e ove sono incluse le seguenti principali sotto-categorie:
- fusione per incorporazione di una società posseduta al 100%;
- fusione per incorporazione di una società posseduta almeno al 90%;
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- fusione per incorporazione inversa;
- fusione per incorporazione a seguito di acquisizione con indebitamento;
b) Fusione per incorporazione di società fra le quali non esiste un rapporto di
partecipazione.
A seconda della tipologia prescelta, il risultato della fusione potrà essere
costituito  dal  complesso  aziendale  dell’incorporante,  ristrutturato  a  seguito
dell’unificazione  del  proprio  patrimonio  con  quelli  delle  società  incorporate,
oppure  da  un  nuovo  complesso  produttivo,  creato  dalla  compenetrazione  dei
patrimoni delle società coinvolte, con la nascita di una nuova entità.
Inoltre, a seconda del tipo di società partecipanti alla fusione, è possibile
distinguere due tipologie:
1) FUSIONE OMOGENEA:  si  realizza  fra  società  di  persone  oppure  fra
società di capitali;
2) FUSIONE ETEROGENEA: fra società di persone con società di capitali,
e viceversa.
1.2.3. PROCEDIMETO DI FUSIOE
La normativa in tema di fusione delinea un percorso giuridico articolato e
piuttosto  complesso,  avente  la  principale  finalità  di  fornire  a  tutti  i  soggetti
interessati  alle  vicende  delle  società  coinvolte  un'informativa  chiara  ed
attendibile, che può essere sintetizzato come segue:
1) Pubblicazione G.U. avviso obbligazionisti convertibili;
2) Progetto di fusione;
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3) Situazione patrimoniale;
4) Relazione degli amministratori;
5) Relazione degli esperti;
6) Deposito  degli  atti:  situazione  patrimoniale,  progetto,  relazioni
amministratori/esperti, bilanci ultimi 3 esercizi;
7) Delibera di fusione;
8) Deposito della delibera; 
9) Atto di fusione;
10)Deposito dell’atto;
11)Effetto della fusione.
Prima  di  iniziare  ad  esaminare  il  procedimento  nei  suoi  momenti
essenziali,  si  può  osservare  come  gli  amministratori  siano  i  soggetti
principalmente coinvolti nell’operazione di fusione. Compete loro, infatti, sia il
progetto di fusione che la predisposizione delle situazioni finanziarie, nonché la
stesura  della  relazione  sull’operazione  stessa  ed,  infine,  la  predisposizione
dell’atto di fusione.
Il procedimento di fusione si può anche suddividere nel seguente modo:
1) Fase endosocietaria: è la fase in cui si instaurano rapporti e contatti fra gli
organi amministrativi e nella quale si producono i documenti necessari per
avviare il procedimento (progetto di fusione, situazioni patrimoniali, relazioni
di amministratori ed esperti).
2) Fase pubblicitaria: è la fase in cui si esegue il deposito presso la sede sociale
dei documenti predisposti in precedenza;
3) Fase  deliberativa:  è  la  fase  in  cui  l’assemblea  si  accinge  a  prendere  la
decisione  di  approvare  l’operazione  di  fusione  sulla  base  della
documentazione di cui ha pervenuto conoscenza;
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