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prevedeva e, con qualche modifica, prevede tuttora7, varie categorie
di investitori, riconoscendo a ciascuna tutele differenziate, più o
meno invasive8. In particolare, lo status di «operatore qualificato» si
distingueva in peius da quello di investitore al dettaglio che,
ordinariamente, gode di una tutela rafforzata.
Al di là della definizione datane dalla normativa, ai fini della
configurabilità della fattispecie di «operatore qualificato» ha assunto
un ruolo estremamente rilevante la sottoscrizione di prassi rilasciata
dal rappresentante legale in calce ad un’apposita clausola,
predisposta dall’istituto di credito e contenuta nel contratto
normativo o in altro documento, per l’acquisto di strumenti
finanziari. Con essa il primo dichiara la sussistenza di un’espressa
competenza in materia da parte della persona giuridica e
contestualmente dovrebbe sgravare l’intermediario dagli ordinari
obblighi informativi previsti dalla normativa di settore.
La casistica indica come la questione sia sfociata in tutta la sua
complessità nel momento in cui le società (ma anche gli enti locali9),
che avevano acquistato strumenti finanziari spesso ad alto grado di
rischio, come i derivati10, avendo subito ingenti perdite, si sono
15.6.2001 e in CONSOB, Bollettino quindicinale n. 4.2, aprile 2001), n. 13710 del 6 agosto 2002
(pubblicata nella G.U. n.192 del 17.8.2002 e in CONSOB, Bollettino quindicinale n. 8.1, agosto
2002), n. 15961 del 30 maggio 2007 (pubblicata nella G.U. n. 134 del 12.6.2007 e in CONSOB,
Bollettino quindicinale n. 5.2, maggio 2007) ed infine abrogato dalla delibera n. 16190 del 29
ottobre 2007.
6
Autorità indipendente istituita con il D.L. n. 95 dell’8 aprile 1974, convertito nella Legge n. 216
del 7 giugno 1974.
7
Cfr. CONSOB, Regolamento n. 16190 del 29 ottobre 2007 (pubblicato nel S.O. n. 222 alla G.U.
n. 255 del 2.11.2007 e in CONSOB, Bollettino quindicinale n. 10.2, ottobre 2007) e modificato
con delibera n. 16736 del 18 dicembre 2008 (pubblicata nella G.U. n. 303 del 30.12.2008 e in
CONSOB, Bollettino quindicinale n. 12.2, dicembre 2008).
8
Cfr. G. LA ROCCA, Gli “operatori qualificati” in Cassazione, http://www.ilcaso.it, 23 settembre
2009, che parla a tale proposito del c.d. “principio di graduazione”.
9
Cfr. M. BIGELLI, G. ROSSINI, Una Consip per la finanza locale, http://www.lavoce.info, 31 luglio
2006, denunciando come gli Enti locali non dispongano della professionalità necessaria ad
interloquire con le banche, tanto che la Corte dei conti ha precisato che "dovrebbe essere
assolutamente vietata la autocertificazione di operatore qualificato", propongono un “Centro
cui gli enti locali siano tenuti a chiedere consulenza e valutazione nel ricorso a strumenti
finanziari non sempre di facile comprensione”. Sulla crisi causata dall’acquisto di prodotti
derivati da parte degli Enti locali, cfr. CONSOB, Indagine conoscitiva sulla diffusione degli
strumenti di finanza derivata e delle cartolarizzazioni nelle Pubbliche Amministrazioni,
Audizione del Direttore Generale della Consob, dott. Antonio Rosati, alla VI Commissione
Finanze e Tesoro del Senato, in data 18 marzo 2009.
10
Cfr. TUF, art. 1, comma 3, per la definizione di strumenti finanziari derivati. Cfr. CONSOB,
Audizione del Direttore Generale della Consob dott. Massimo Tezzon avanti la VI Commissione
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rivolte ai propri istituti di credito manifestando il loro intendimento
di recedere dal contratto11. La clausola penale - sempre apposta in
siffatti contratti - che le banche utilizzano come specchietto per le
allodole, fa sì le società desistano dall’unica soluzione che, pur
comportando loro un esborso nei confronti dell’intermediario, le
metterebbe al riparo da ulteriori perdite12. Così le banche possono
proporre una ristrutturazione del contratto che, in apparenza,
sembra vantaggioso, in quanto consiste nella stipula di un nuovo
contratto di swap, soggetto a condizioni differenti rispetto a quelle
precedenti, ma che non comporta l'estinzione delle passività
prodotte dal vecchio negozio. Queste ultime, infatti, vengono
incorporate nel nuovo, che dunque nasce con il segno negativo ed è
destinato a produrre ulteriori passività13.
Di regola, alla società non rimane che introdurre il giudizio di
merito contro l’intermediario affinché ne sia accertata la
responsabilità per violazione delle regole di condotta previste dalla
normativa di settore e lo si veda condannare al risarcimento del
danno.
Allo stesso modo, una volta innanzi al Tribunale, gli istituti di
credito convenuti si difendono eccependo l’esistenza della
dichiarazione attestante lo status di «operatore qualificato» e la
conseguente legittimità della condotta tenuta nei confronti
dell’investitore14.
Rebus sic stantibus tutta la questione è riconducibile ad accertare
se, al momento della stipulazione del contratto, sull’intermediario
finanziario debba gravare o meno l’onere di verificare la sussistenza
"Finanze" della Camera dei Deputati in data 30 ottobre 2007: “si è spesso rilevata la mancanza
di presidi che potessero garantire il rispetto dei requisiti minimi atti ad assicurare che le
operazioni proposte alla clientela fossero effettivamente definibili di copertura. *…+ È stato
inoltre rilevato che i derivati erano sovente per la loro stessa costruzione inadatti al
soddisfacimento dei bisogni di copertura di aziende non finanziarie o di enti pubblici”.
11
Sulle ragioni che possono portare le società o gli enti della Pubblica Amministrazione (in
seguito abbreviato in PA) all’acquisto di strumenti derivati si rinvia al capitolo primo, paragrafo
1.2. Cfr. CONSOB, Indagine conoscitiva sulla diffusione degli strumenti di finanza derivata, op.
cit..
12
Cfr. ad esempio App. Trento, 5 marzo 2009, p. 4.
13
Cfr. F. SARTORI, Gli swap, i clienti corporate e la nozione di operatore qualificato,
http://www.ilcaso.it, 12 giugno 2005, p. 4.
14
Cfr. V. SANGIOVANNI, I contratti derivati e il regolamento Consob n. 11522 del 1998, in Giur.
merito, 2009, n. 6, pp. 1516 ss..
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degli elementi posti dalla normativa e dalla giurisprudenza a
presupposto della competenza in materia dell’investitore, così come
dichiarato dal rappresentante legale.
Proprio la citata pronuncia del maggio 2009 ha segnato una svolta
che non è utile anticipare senza prima aver svolto una breve
trattazione critica sulla figura dell’«operatore qualificato», sulle
modalità di applicazione della tutela affievolita prevista nei suoi
confronti e sulle incombenze gravanti sugli istituti di credito.
Per raggiungere tali prefissati obiettivi si rende indispensabile, in
via preliminare, guardare alla progressione normativa in materia sino
ad oggi, per approdare quindi all’analisi delle diverse soluzioni
interpretative raggiunte dalla dottrina e dalla giurisprudenza, ultima
pronuncia della Cassazione compresa.
Naturalmente presupposto di tutta la presente trattazione è la
legittimità, sotto il profilo politico e giuridico, della differenziazione –
anche di rilievo – della tutela dell’investitore, in base alle sue
specifiche competenze ed esperienze.
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CAPITOLO PRIMO
1. La disciplina
Ai fini della definizione di «operatore qualificato», nel corso degli
anni, si sono succedute la Legge n. 1 del 2 gennaio 1991 (c.d. Legge
SIM) ed il Decreto legislativo n. 58 del 24 febbraio 1998, conosciuto
come Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione
finanziaria15 (in seguito abbr. in TUF) e più volte modificato a seguito
degli scandali finanziari occorsi ed al recepimento della Direttiva
2004/39/Cee (in seguito abbr. in Mifid)16.
Entrambe le fonti interne hanno oculatamente rinviato al
Regolamento Intermediari emanato dalla Consob in quanto il
dinamismo dell’economia e della finanza ed il tecnicismo della
materia mal si conciliano con la cristallizzazione del diritto operata
15
Cfr. Legge n. 52 del 6 febbraio 1996., artt. 8 e 21. Pubblicato nel supplemento ordinario alla
G.U. n. 71 del 26.3.1998. Il d.lgs. n. 58/1998 è stato successivamente modificato dal d.l. n. 351
del 25.9.2001 e convertito in l. n. 410 del 23.11.2001 (pubblicata nella G.U. n. 274 del
24.11.2001); dal d.lgs. n. 61 dell’11.4.2002 (pubblicato nella G.U. n. 88 del 15.4.2002); dal d.lgs.
n. 274 dell’1.8.2003 (pubblicato nella G.U. n. 233 del 7.10.2003); dalla l. n. 326 del 24.11.2003
(pubblicata nella G.U. n. 274 del 25.11.2003); dalla legge n. 350 del 24.12.2003 (pubblicata nella
G.U. del 27.12.2003); dal d.lgs. n. 37 del 6.2.2004 (pubblicato nel S.O. alla G.U. n. 37 del
14.2.2004); dal d.lgs. n. 170 del 21.5.2004 (pubblicato nella G.U. n. 164 del 15.7.2004); dal d.lgs.
n. 197 del 9.7.2004 (pubblicato nella G.U. n. 182 del 5.8.2004); dall’art. 9 della legge n. 62 del
18.4.2005 (pubblicata nel S.O. alla G.U. n. 96 del 27.4.2005); dalla legge n. 262 del 28.12.2005
(pubblicata nel S.O. n. 208/L alla G.U. n. 301 del 28.12.2005); dal d.lgs. n. 303 del 29.12.2006
(pubblicato nel S.O. n. 5/L alla G.U. n. 7 del 10.1.2007); dall’art. 2 del d.l. 27.12.2006, n. 297,
coordinato con la legge di conversione 23.2.2007, n. 15 (pubblicata nella G.U. n. 46 del
24.2.2007); dall’art. 10, della l. n. 13 del 6.2.2007 - Legge comunitaria 2006 (pubblicata nel S.O.
n. 41/L alla G.U. n. 40 del 17.2.2007); dall’art. 2 del d.lgs. n. 32 del 2.2.2007 (pubblicato nella
G.U. n. 73 del 28.3.2007); dal d.lgs. n. 51 del 28.3.2007 (pubblicato nella G.U. n. 94 del
23.4.2007); dal d.lgs. n. 164 del 17.9.2007 (pubblicato nel S.O. n. 200/L alla G.U. n. 234
dell’8.10.2007); dal d.lgs. n. 195 del 6.11.2007 (pubblicato nel S.O. n. 228 alla G.U. n. 261 del
9.11.2007); dal d.lgs. n. 229 del 19.11.2007 (pubblicato nella G.U. n. 289 del 13.12.2007); dal
d.lgs. n. 173 del 3.11.2008 (pubblicato nella G.U. n. 260 del 6.11.2008); dal d.l. n. 185 del
29.11.2008 (pubblicato nel S.O. n. 263/L alla G.U. n. 280 del 29.11.2008) coordinato con la legge
di conversione 28 gennaio 2009, n. 2 (pubblicata nel S.O. n. 14/L alla G.U. n. 22 del 28.1.2009);
dal d.l. n. 5 del 10.2.2009 (pubblicato nella G.U. n. 34 dell’11.2.2009) coordinato con la legge di
conversione 9 aprile 2009, n. 33 (pubblicata nel S.O. n. 49/L alla G.U. n. 85 dell’11.4.2009); dalla
legge n. 69 del 18.6.2009 (pubblicata nel S.O. n. 95/L alla G.U. n. 140 del 19.6.2009); dal d.lgs. n.
101 del 17.7.2009 (pubblicato nella G.U. n. 178 del 3.8.2009).
16
È la direttiva del 21 aprile 2004, denominata Market in Financial Instruments Directive,
conosciuta appunto come Mifid, che ha modificato le Direttive 85/611/Cee e 93/6/Cee del
Consiglio Europeo e la Direttiva 2000/12/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio Europeo e
che ha abrogato la Direttiva 93/22/Cee del Consiglio Europeo.
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dalle fonti primarie e con la loro natura tesa necessariamente al
generale.
Ed è proprio in forza di tali rinvii espressi, seppure nella loro
diversità17, che non può trovare spazio la censura dell’eccesso di
delega e della conseguente illegittimità di una tutela affievolita nei
confronti degli operatori qualificati.
In particolare, a sostegno del rinvio operato dalla Legge del 1991,
occorre considerare che l'opportunità di non estendere a tutti i clienti
la normativa a tutela dell'investitore risponde all'esigenza di
contemperare la protezione dello stesso con le ragioni di celerità e di
flessibilità dei rapporti contrattuali nel peculiare settore degli
investimenti mobiliari. Infatti riservare ad un cliente esperto
l’identico trattamento previsto per un cliente ordinario, ovvero privo
di specifiche conoscenze ed esperienza nel settore, condurrebbe
all'inutile applicazione di norme di salvaguardia, traducendosi il tutto
in un rallentamento delle operazioni contrattuali e in un incremento
dei costi, senza alcun concreto vantaggio né per il cliente né tanto
meno per l’intermediario18.
Del resto tale differenziazione, riaffermata anche in ambito
comunitario, ha lo scopo di raggiungere un giusto punto di equilibrio
tra le esigenze di regolamentazione e di vigilanza del settore con
quelle di efficienza e flessibilità della disciplina.
17
Il rinvio operato dal TUF risulta più chiaro in quanto l’art. 6 fa riferimento espresso alle
“differenti esigenze di tutela degli investitori connesse con la qualità e l’esperienza professionale
dei medesimi” mentre quello della Legge del 1991 suscita qualche perplessità (peraltro dissolta
dalla Cassazione) così come manifestato dalla parte convenuta nel procedimento posto al
centro della presente trattazione (Cass., sez. I, n. 12138 del 26 maggio 2009), in quanto l’art. 9
si limita a determinare“le regole di comportamento che le società di intermediazione mobiliare
devono osservare nello svolgimento delle attività per le quali sono autorizzate”. Dubbi
sull’eccesso di delega in riferimento all’art. 31 del Regolamento n. 11522 del 1998 si ravvisano
anche in V. V. CHIONNA, L'accertamento della natura di "operatore qualificato" del mercato
finanziario rispetto ad una società, in Banca borsa tit. cred., 2005, n. 1, pp. 36 ss..
18
Cfr. Cass., sez. I, n. 12138 del 26 maggio 2009; in dottrina V. V. CHIONNA, op. cit., pp. 36 ss.;
Cfr. G. SALATINO, Varietà contratti di swap dall’”operatore qualificato” al “cliente
professionale”: il tramonto delle dichiarazioni “autoreferenziali”, in Banca borsa tit. cred., 2009,
n. 2, pp. 201 ss.; V. SANGIOVANNI, I contratti, op. cit.:“Un'attività informativa (e, più in
generale, un'attività di compliance) da parte delle banche comporta dei costi. Se tale attività è
sostanzialmente inutile rispetto agli obiettivi che si perseguono, pare conseguente - per ragioni
di economia - non obbligarvi gli intermediari”.
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