L'Istituto del Silenzio Assenso alla luce della L. n. 241/1990 e successive modifiche

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INTRODUZIONE 
 
 
La trattazione che segue ha ad oggetto l’istituto del silenzio-assenso,analizzato 
alla luce della legge sul procedimento amministrativo n. 241/1990 e delle sue 
successive modifiche. 
L’evoluzione legislativa ha ampliato l’applicazione di quest istituto,non più 
limitata ai soli casi determinati con regolamento come previsto nel testo originario 
dell’art. 20,l. n. 241/1990,che ne detta la disciplina,ma generalizzata a tutti i 
procedimenti ad istanza di parte(salvo per le ipotesi espressamente escluse)come 
previsto dallo stesso articolo riscritto dalla l. n. 80/2005,e come confermato dalla 
recente riforma ad opera della l. n. 69/2009. 
Quest’ultima riforma non incide sul testo dell’art. 20 se non in minima parte,ma 
contribuisce a riscrivere la disciplina dei termini di conclusione del procedimento 
ex art. 2,l. n. 241/1990-di cui si dovrà necessariamente tener conto anche 
nell’applicazione del silenzio-assenso-oltre che alla riscrittura dell’art. 29,l. n. 
241/1990,che definisce l’ambito di applicazione della legge sul procedimento 
amministrativo. 
Ed è su tale ultima disposizione citata che si ritiene utile soffermarsi prima di 
addentrarsi nell’analisi dell’isituto in oggetto. 
L’art. 29,l. n. 241/1990,nella versione originaria stabiliva che le regioni a statuto 
ordinario avrebbero regolato le materie disciplinate nella legge sul procedimento 
nel rispetto dei principi in essa desumibili,costituenti principi generali 
dell’ordinamento giuridico,mentre regioni a statuto speciale e province autonome 
avrebbero provveduto ad adeguare i rispettivi ordinamenti alle norme 
fondamentali in essa contenute,entro un anno dalla sua entrata in vigore.
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Da questa versione dell’articolo balzano all’occhio due aspetti:il primo è che la 
241 si poneva come legge di principio,cui le regioni dovevano conformare le loro 
rispettive discipline sul procedimento amministrativo.Ciò rispondeva ad 
un’esigenza di omogenità nella disciplina della materia tenuto conto che,vigente 
l’originaria versione dell’art. 117 Cost,l’ordinamento degli uffici e degli enti 
amministrativi dipendenti dalle regioni rientrava tra le materie di competenza 
esclusiva delle stesse.Il secondo aspetto è che il testo originario dell’art. 29 non 
citava le amministrazioni statali e gli enti pubblici nazionali,per cui era attraverso 
un’attività deduttiva che si poteva affermare per esse l’applicazione integrale della 
legge 241,essendo invece precisato che per le regioni rappresentava legge di 
principio. 
Successivamente,la l. n. 15/2005 di modifica della l. n. 241/1990 riscrisse anche 
l’art. 29,pervenendo ad un linguaggio più chiaro. 
Nella nuova versione esso prevedeva che le disposizioni della legge 241 si 
applicassero ai procedimenti amministrativi che si svolgevano nell’ambito delle 
amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali,e in tema di giustizia 
amministrativa a tutte le p.a..Inoltre,regioni ed enti locali nell’ambito delle 
rispettive competenze,avrebbero regolato le materie disciplinate dalla legge sul 
procedimento,nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino 
nei riguardi dell’azione amministrativa,come definite dai principi stabiliti dalla 
stessa l. n. 241/1990. 
Dunque,venne esplicitata l’applicabilità della 241 alle amministrazioni statali e 
agli enti pubblici nazionali,mentre in tema di giustizia amministrativa venne 
affermato che la relativa disciplina era applicabile a tutte le p.a.,conformemente 
alla previsione del nuovo art. 117 Cost.,come sostituito dalla l. Cost. n. 3/2001,che 
nel disciplinare al c. 2 le materie di esclusiva competenza statale,ha incluso alla
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lett. l),la giustizia amministrativa,per evidenti esigenze di uniformità nella 
disciplina di tale materia a livello nazionale. 
Osserviamo inoltre che nel riscrivere l’art. 29,l. n. 241/1990,la l. n. 15/2005 
conferma che rispetto a regioni ed enti locali la legge sul procedimento 
amministrativo si atteggia a legge di principio.Esse nel porre la disciplina di 
procedimenti e provvedimenti amministrativi,devono rispettare il sistema 
costituzionale e le garanzie poste a tutela del cittadino dall’azione 
amministrativa,così come definite dai principi posti dalla 241.Se il rinvio al 
rispetto del sistema costituzionale poteva apparire una previsione superflua in 
quanto ovvia,non lo è quello ai principi posti dalla 241,potendosi attraverso esso 
far riferimento a tutti quei principi di derivazione costituzionale e comunitaria che 
vincolano anche il legislatore regionale,così come confermato dall’art. 117,c. 1 
Cost.,come sostituito dalla l. Cost. n. 3/2001,e come esplicitato dalla l. n. 
241/1990. 
Nel complesso quindi,la versione dell’art. 29,l. n. 241/1990,posta dal legislatore 
nel 2005,poteva considerarsi soddisfacente,rispettando al tempo stesso 
l’autonomia legislativa delle regioni e le esigenze di uniformità nella disciplina di 
procedimento e provvedimento amministrativo. 
Nel 2009 però,interviene una nuova riforma,ad opera della legge n. 69,la quale 
modifica consistentemente l’art. 29. 
L’art. 29,c. 1,l. n. 241/1990,come sostituito dall’art. 10,c. 1,lett. b),l. n. 
69/2009,stabilisce che: 
“Le disposizioni della presente legge si applicano alle amministrazioni statali 
e agli enti pubblici nazionali.Le disposizioni della presente legge si 
applicano,altresì,alle società con totale o prevalente capitale 
pubblico,limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative.Le 
disposizioni di cui agli articoli 2-bis,11,15 e 25,commi 5,5-bis e 6,nonché 
quelle del capo IV-bis si applicano a tutte le amministrazioni pubbliche.”
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Il c. 1 conferma l’applicabilità della legge 241 alle amministrazioni di stato ed enti 
pubblici nazionali,ed include inoltre le società a totale o prevalente partecipazione 
pubblica,limitatamente alle funzioni amministrative da queste svolte.Non fa più 
riferimento invece,alla generale applicabilità della disciplina sulla giustizia 
amministrativa alle p.a. complessivamente considerate,ma procede ad una sorta di 
elencazione-richiamando gli articoli 2-bis(conseguenze per il ritardo 
dell’amministrazione nella conclusione del procedimento);11(accordi integrativi o 
sostitutivi del provvedimento);15(accordi fra pubbliche 
amministrazioni);25,cc.5,5-bis e 6(tutela giurisdizionale del diritto di 
accesso);capo IV-bis(efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo)-ed 
affermando l’applicabilità delle disposizioni richiamate a tutte le p.a.. 
Si tratta in sostanza di disposizioni richiamanti materie di potestà legislativa 
esclusiva dello stato-ex art. 117,c. 2,lett. l),Cost.-quali la giustizia amministrativa 
e l’ordinamento civile:dunque,se il legislatore attraverso quest’elencazione si 
proponeva maggior chiarezza,in realtà non aggiunge nulla di nuovo. 
L’art. 29 prosegue facendo salvo il c. 2,introdotto dalla l. n. 15/2005,e che come 
precedentemente visto stabilisce che: 
“Le regioni e gli enti locali,nell’ambito delle rispettive competenze,regolano 
le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema 
costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione 
amministrativa,così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge.” 
Dopo il c. 2,art. 29,l. n. 241/1990,l’art. 10,c. 1,lett. b),l. n. 69/2009,ne aggiunge 
altri quattro. 
Per la precisione i cc. 2-bis,2-ter e 2-quater,individuano non come nel c. 1 
attraverso l’elencazione di articoli,bensì identificando i vari oggetti di 
disciplina,gli aspetti per i quali deve essere garantita agli amministrati la tutela dei 
livelli essenziali delle prestazioni citate ai commi suddetti.Il c. 2-quinquies 
invece,precisa semplicemente che le regioni a statuto speciale e le province
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autonome adeguano la loro legislazione alle disposizioni dell’art. 29,secondo i 
rispettivi statuti e le relative norme di attuazione. 
Brevemente: 
c. 2-bis:”Attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’art. 
117,secondo comma,lett. m),della Costituzione le disposizioni della presente 
legge concernenti gli obblighi per la pubblica amministrazione di garantire la 
partecipazione dell’interessato al procedimento,di individuarne un 
responsabile,di concluderlo entro il termine prefissato e di assicurare 
l’accesso alla documentazione amministrativa,nonché quelle relative alla 
durata massima dei procedimenti.” 
Come si può osservare,il legislatore individua una serie di istituti la cui portata è 
trasversale alle amministrazioni,trattandosi di mezzi di tutela del privato 
dall’azione amministrativa.E’ evidente che in quanto corrispondenti a diritti dei 
cittadini derivanti dai principi costituzionali e comunitari,il rispetto di tali istituti 
si impone non solo alle amministrazioni statali ma anche a quelle regionali,ed 
ecco spiegato il richiamo del c. 2-bis all’art. 117,c. 2,lett. m),Cost.:esso include tra 
le materie di esclusiva competenza statale”la determinazione dei livelli essenziali 
delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su 
tutto il territorio nazionale”. 
In questo caso,il livello minimo delle prestazioni che deve essere garantito attiene 
a quelle amministrative,e attraverso il richiamo alla relativa disposizione 
costituzionale è consentito al legislatore statale intervenire anche su materie 
appartenenti alla potestà legislativa regionale,al fine di garantirne una disciplina il 
più possibile omogenea sull’intero territorio nazionale.Ciò ovviamente non 
significa precludere al legislatore regionale di continuare a disciplinare quelle 
materie,ma che esso deve rispettare dei parametri minimi di tutela posti dal 
legislatore statale. 
Il richiamo al livello minimo delle prestazioni si ripete al c. 2- ter,art. 29,l. n. 
241/1990,come introdotto dalla l. n. 69/2009,e include anche l’istituto del
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silenzio-assenso che qui ci interessa: 
2-ter:“Attengono altresì ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’art. 
117,secondo comma,lett. m),della Costituzione le disposizioni della presente 
legge concernenti la dichiarazione di inizio attività e il silenzio assenso,salva 
la possibilità di individuare,con intese in sede di Conferenza unificata di cui 
all’art. 8 del d.lgs 28 agosto 1997,n. 281,e successive modificazioni,casi 
ulteriori in cui tali disposizioni non si applicano.” 
Come precedentemente osservato,il riferimento ai livelli essenziali delle 
prestazioni ha lo scopo di garantire una disciplina uniforme di una materia sul 
territorio nazionale.Ciò che potrebbe creare perplessità è la riconduzione di istituti 
di semplificazione,tipiche espressioni della discrezionalità amministrativa,quali la 
d.i.a. ed il silenzio-assenso,alla potestà legislativa esclusiva dello stato per la 
fissazione dei livelli essenziali delle prestazioni,cosa che potrebbe essere percepita 
come una compressione dell’autonomia legislativa regionale.Ma ciò può essere 
spiegato tenendo presente che trattandosi di istituti di semplificazione 
amministrativa volti a consentire ai privati l’esercizio semplificato di certe 
attività,si renderà necessario assicurare loro la tutela di standard minimi di 
garanzia che può ben stabilire il legislatore statale,senza tuttavia precludere a 
quello regionale di stabilire ulteriori livelli di tutela,come confermato dal 
successivo comma 2-quater: 
“Le regioni e gli enti locali,nel disciplinare i procedimenti amministrativi di 
loro competenza,non possono stabilire garanzie inferiori a quelle assicurate 
ai privati dalle disposizioni attinenti ai livelli essenziali delle prestazioni di 
cui ai commi 2-bis e 2-ter,ma possono prevedere livelli ulteriori di tutela.” 
Il richiamo all’art. 117,c. 2,lett. m),Cost. quindi,vale come livello minimo di tutela 
degli amministrati nei riguardi dell’azione amministrativa,da garantire sull’intero 
territorio nazionale fermo restando che ulteriori livelli di tutela possono sempre 
essere predisposti.
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CAPITOLO 1 
OBBLIGO DI PROVVEDERE E INERZIA AMMINISTRATIVA 
 
 
Premessa 
L’azione amministrativa si estrinseca nell’esercizio di pubblici poteri,attribuiti 
alla p.a. dall’ordinamento giuridico,con lo scopo di curare interessi pubblici 
giudicati prevalenti rispetto al perseguimento di interessi privati,la cui 
soddisfazione invece,passerà attraverso l’esercizio del potere medesimo. 
Principale espressione dell’esercizio dei pubblici poteri è il provvedimento 
amministrativo:atto culminante di una sequenza di atti,fatti e attività,attraverso 
cui la p. a. manifesta la propria volontà,nell’esercizio dei suoi poteri. 
Per mezzo dei provvedimenti amministrativi la p.a. è in grado di 
costituire,modificare o estinguere situazioni giuridiche soggettive,allo scopo di 
perseguire l’interesse pubblico affidato alla sua cura. 
Proprio in considerazione di ciò,è necessario che sia il provvedimento 
amministrativo che il procedimento di cui è momento culminante,rispondano ad 
un criterio di tipicità:siano cioè espressamente previsti e disciplinati 
dall’ordinamento giuridico. 
Principale fonte normativa è in questo ambito la legge n.241/1990 e successive 
modificazioni,recante”Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e 
di diritto di accesso ai documenti amministrativi”. 
Essa rappresenta uno dei momenti fondamentali nel proceso di riforma della p.a. 
avviato negli anni’90 e volto a superare il modello gerarchico ed autoreferenziale 
dell’organizzazione amministrativa,a favore di un’organizzazione partecipativa e 
relazionale operante in termini di efficienza e produttività.
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Nei paragrafi seguenti mantenendo come punto di riferimento la legge 
n.241/1990,sarà effettuato un confronto tra l’obbligo amministrativo di 
provvedere e le ipotesi in cui la p.a. sia inerte,ossia non concluda il procedimento 
amministrativo con un provvedimento espresso. 
 
1. Obbligo di provvedere 
L’art. 2,comma 1,della l. n. 241/1990
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,stabiliva che: 
“Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza,ovvero 
debba essere iniziato d’ufficio,la pubblica amministrazione ha il dovere di 
concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso.” 
Tale disposizione evidenzia la doverosità dell’azione amministrativa,volta a 
soddisfare l’interesse del soggetto(pubblico o privato)autore dell’istanza,e 
sottolinea altresì l’obbligo per la p.a. di procedere e concludere il procedimento 
con un provvedimento espresso. 
Attualmente,l’art.7,c. 1,lett. b),l. n. 69/2009,ha riscritto interamente l’art. 2 della l. 
n. 241,lasciando comunque inalterato il generale obbligo di provvedere mediante 
l’adozione di un provvedimento espresso entro termini prestabiliti,limitandosi a 
specificare che l’obbligo si applica a tutte le pubbliche amministrazioni
2
. 
Da un’interpretazione letterale della disposizione in esame però,l’obbligo in capo 
alla p.a. di adottare un provvedimento espresso non sembrerebbe assoluto,dato 
che il c. 1 sancisce questo dovere solo quando il procedimento consegua 
obbligatoriamente ad un’istanza o debba essere iniziato d’ufficio. 
Perciò sarà l’amministrazione interessata che con riferimento al caso concreto 
                                              
1
 L’art. così recitava sia nel testo originario,sia nel testo come sostituito,dall’art. 
3,c. 6-bis,della l. n. 80/2005,di conversione del d. l. n. 35/2005. 
2
 Cfr:Art. 2,c. 1,l. n. 241/1990,come sostituito dall’art. 7,c. 1,lett. b),l. n. 
69/2009:”Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza,ovvero 
debba essere iniziato d’ufficio,le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di 
concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso.”.
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valuterà se in base alle fonti legislative e regolamentari disciplinanti specifici 
procedimenti,sussista il dovere di procedere e di provvedere. 
Tale dovere si manifesterà quando il soggetto che propone l’istanza è titolare di 
una situazione giuridica soggettiva protetta dall’ordinamento,ossia di un interesse 
qualificato:ciò significa che la norma attributiva del potere amministrativo o 
l’ordinamento giuridico prendano in considerazione oltre l’interesse pubblico,alla 
cui soddisfazione l’azione amministrativa è primariamente rivolta,anche 
l’interesse particolare del privato su cui incide l’azione amministrativa. 
L’attività giurisprudenziale ha avuto ruolo rilevante nell’individuazione dei 
presupposti del dovere amministrativo di procedere e provvedere.Ad esempio,si è 
rinvenuto tale obbligo anche quando,pur mancando espresse prescrizioni 
normative,sussistessero ragioni di giustizia o esistessero rapporti tra privati ed 
amministrazione tali da imporre l’adozione di un provvedimento,in base ai 
principi di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione. 
Le pronunce del giudice amministrativo hanno permesso di individuare anche 
ipotesi in cui può essere escluso l’obbligo di procedere e provvedere.Ciò ad 
esempio quando sia già stata adottata una formale risoluzione amministrativa 
inoppugnata e non siano sopravvenuti mutamenti della situazione di fatto o di 
diritto,o si tratti di domande manifestamente assurde o totalmente infondate o 
illegali. 
Altre ipotesi in cui è possibile escludere l’obbligo di conclusione del 
procedimento riguardano l’adozione di atti normativi e a contenuto generale,tant’è 
vero che l’art. 3,c. 2,l. 241/1990,esclude per essi l’obbligo di motivazione,mentre 
l’art. 13,c. 1,della medesima legge, esclude l’applicazione delle disposizioni del 
capo III disciplinanti la partecipazione al procedimento amministrativo. 
Un’ultima osservazione può essere compuita con riguardo all’esercizio del potere
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amministrativo di autotutela:trattandosi di una manifestazione tipica di un potere 
discrezionale della p.a. è da escludere si configuri un obbligo per 
l’amministrazione ad agire a seguito di istanze volte a sollecitare l’esercizio di tale 
potere,dal momento che è la stessa amministrazione e solo essa,che dopo aver 
valutato la sussistenza o meno di un interesse che giustifichi un’azione di 
autotutela a decidere se attivarla o meno
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. 
 
2. Termine del procedimento 
L’art. 2,commi 2 e 3,della l. n. 241/1990,nella versione originaria stabiliva che: 
c. 2 “Le pubbliche amministrazioni determinano per ciascun tipo di 
procedimento,in quanto non sia già direttamente disposto per legge o 
regolamento,il termine entro cui esso deve concludersi.Tale termine decorre 
dall’inizio di ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se il 
procedimento è ad iniziativa di parte.” 
c. 3 “Qualora le pubbliche amministrazioni non provvedano ai sensi del 
comma 2,il termine è di trenta giorni.” 
Com’è possibile evincere dalla lettura di tali disposizioni,esse affermarono la 
necessità di un’azione amministrativa rispondente a criteri di speditezza e 
tempestività,nonché il principio del termine ragionevole del procedimento.Veniva 
inoltre stabilito un termine breve di trenta giorni per la conclusione del 
procedimento qualora non fosse già stabilito per legge o regolamento,allo scopo di 
garantire agli amministrati termini certi dell’azione amministrativa.Come 
confermato dalla giurisprudenza costituzionale,il termine breve di trenta giorni 
                                              
3
 Cfr:Cons. Stato,sez. V,n. 808/2003,Riv. giur. edilizia,2003,I,p. 772:”L’obbligo 
di provvedere,[…],non può essere esteso all’adozione di provvedimenti di 
autotutela[…].”;Cons. Stato,sez. IV,n. 7136/2003,Foro amm.-Cons. Stato,2003,p. 
3291:”I provvedimenti di autotutela sono espressione dell’esercizio di un potere 
tipicamente discrezionale della p.a.,che non ha alcun obbligo di attivarlo e,qualora 
intenda farlo,deve valutare la sussistenza o meno di un interesse che giustifichi la 
rimozione dell’atto,valutazione della quale essa sola è titolare[…].”.