L'irrisolta questione della c.d. ''pregiudiziale amministrativa''

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pregiudiziale amministrativa, dipendono le modalità con cui il 
privato, leso da provvedimento amministrativo illegittimo, può 
ottenere tutela. 
Se si considera necessaria, il privato può ottenere tutela risarcitoria 
della propria posizione giuridica ingiustamente lesa unicamente 
impugnando il provvedimento illegittimo lesivo entro il termine 
decadenziale di sessanta giorni e coltivando con successo il relativo 
giudizio di annullamento; l’azione risarcitoria potrà essere esperita 
contestualmente o successivamente all’azione caducatoria, ma gli 
esiti della prima azione dipenderanno inesorabilmente dal vittorioso 
esperimento delle seconda. 
In caso contrario, l’azione risarcitoria potrà essere esperita 
autonomamente entro il termine prescrizionale di cinque anni, non 
essendo necessario alcun presupposto giuridico al fine della sua 
ammissibilità; il suo esito dipenderà unicamente dalla verifica delle 
condizioni legislativamente previste per il suo accoglimento. 
Da questa considerazione, si evince immediatamente la sostanziale 
differenza di disciplina applicabile all’azione di risarcimento danni da 
lesione di interesse legittimo: nel primo caso, subordinata 
all’accoglimento dell’azione di annullamento, e pertanto soggetta al 
breve termine decadenziale; nel secondo, svincolata dalla tutela 
demolitoria e sottoposta unicamente al termine prescrizionale 
legislativamente previsto per l’azione civile di responsabilità extra-
contrattuale. 
In tal senso, la questione della c.d. pregiudiziale amministrativa si 
configura non solo quale problema processuale, ma riguarda 
direttamente anche la tutela sostanziale invocabile dal soggetto 
danneggiato. 
Da tali considerazioni discende immediatamente la grande 
importanza dell’argomento oggetto della presente trattazione; la 
pregiudiziale è, infatti, questione estremamente delicata, sia per i 
notevoli interessi coinvolti, sia per le conseguenze legate alla sua 
esistenza/eliminazione. 
 7
Da un lato, l’esistenza della pregiudiziale amministrativa risponde 
all’esigenza, propria della pubblica amministrazione, di garantire 
stabilità e certezza agli effetti giuridici esplicati dai propri 
provvedimenti; a tal fine, infatti, è stato predisposto il breve termine 
decadenziale entro cui debbono essere impugnati i provvedimenti 
amministrativi innanzi al giudice amministrativo. Nell’attuale sistema 
di giustizia amministrativa, il decorso del termine decadenziale 
produce l’inoppugnabilità degli atti amministrativi e, di conseguenza, 
rende intangibili gli effetti da questi prodotti. Se non venisse applicata 
la regola della pregiudiziale, non diversamente da quanto appena 
affermato, il decorso del termine decadenziale condurrebbe 
comunque all’inoppugnabilità dell’atto; ma, diversamente da prima, 
l’amministrazione rimarrebbe esposta, anche dopo il decorso del 
termine, alle pretese risarcitorie degli eventuali danneggiati dagli 
effetti del provvedimento ormai divenuto inoppugnabile. In tal caso, 
essendosi reso ormai impossibile l’annullamento dell’atto (a seguito 
del decorso del termine decadenziale), l’unico risarcimento possibile 
rimarrebbe quello per equivalente, con la conseguenza che alla P.a., 
per evitare il risarcimento per equivalente, non resterebbe che 
ricorrere all’annullamento d’ufficio del provvedimento (vanificando 
così l’esigenza di certezza dell’azione amministrativa, che la regola 
della decadenza dall’impugnazione mira a garantire). 
Un’ipotesi di questo genere comporterebbe, inoltre, un grave 
pregiudizio economico per le finanze delle amministrazioni 
pubbliche. Infatti, la necessità giuridica che l’assetto di interessi 
definito dal provvedimento venga previamente contestato dal 
ricorrente attraverso l’azione di annullamento si impone, in 
quest’ottica, per evitare che il danno assuma dimensione esorbitante, 
diversa essendo l’entità del danno per i soli effetti prodotti dall’atto 
medio tempore, rispetto al maggior danno di un atto non impugnato 
ed efficace
3
. 
                                                 
3
 A tal proposito, dottrina favorevole alla pregiudiziale ha osservato come il 
legislatore, inserendo l’azione di risarcimento nel quadro del “sistema” della 
 8
Dall’altro lato, la necessarietà dell’esperimento dell’azione di 
annullamento entro il termine decadenziale all’uopo previsto, al fine 
di ottenere la tutela risarcitoria, si configura quale sostanziale 
limitazione al principio di effettività e tempestività della tutela 
giurisdizionale
4
, sicuramente applicabile anche alla posizione di 
interesse legittimo. 
Infatti, il soggetto leso potrebbe non avere conoscenza del danno 
infertogli dagli effetti del provvedimento illegittimo nei sessanta 
giorni successivi alla sua conoscenza, facendo così spirare il termine 
decadenziale senza impugnare il provvedimento; ciò provocherebbe 
un grave ed ineliminabile pregiudizio alla sua posizione soggettiva, 
poiché successivamente, in applicazione alla regola della 
pregiudiziale, egli non potrebbe più invocare né la tutela demolitoria 
(preclusa dall’inoppugnabilità del provvedimento), né quella 
risarcitoria (preclusa dalla mancata coltivazione del giudizio di 
annullamento). La sottoposizione dell’azione risarcitoria da lesione di 
interesse legittimo al termine prescrizionale di cinque anni, 
normalmente previsto per le azioni civili di responsabilità extra-
contrattuale, ovvierebbe a tale problema, affidando al soggetto leso 
                                                                                                                   
giurisdizione amministrativa, implicitamente abbia confermato i principi 
caratterizzanti il giudizio amministrativo, che tende naturaliter alla rilevazione 
dell’illegittimità (di atti o comportamenti della P.a.) e non all’accertamento – in via  
primaria – della fondatezza della pretesa sostanziale dell’agente. In considerazione 
di ciò, fa notare la suddetta dottrina, la pregiudiziale trova fondamento nella natura 
stessa dell’interesse legittimo, che trova fisiologicamente tutela in congegni 
ripristinatori (e non risarcitori). Lo svolgimento della tutela giurisdizionale 
amministrativa prende inizio dall’annullamento e, attraverso l’effetto conformativo, 
tende a realizzare la tutela sostanziale della posizione soggettiva lesa (priorità 
logico-giuridica della restituito in integrum insita nell’annullamento). Il risarcimento 
del danno non può quindi che assumere un ruolo successivo, sussidiario e residuale 
rispetto all’annullamento. La reintegrazione, costituita dalla pronuncia di 
annullamento, ha la capacità di soddisfare la maggior parte del danno; pertanto il 
risarcimento sarà limitato ai danni medio tempore prodottisi (con l’accoglimento del 
ricorso da parte del G.A., l’interessato ottiene la restituzione in forma specifica della 
posizione giuridica lesa, con conseguente preclusione del formarsi di ulteriori danni 
risarcibili). Vedi G. M. Di Lieto, La giurisdizione in tema di responsabilità 
aquiliana della P.a. per lesione di interessi legittimi e la c.d. “pregiudiziale 
amministrativa”, in www.giustizia-amministrativa.it. 
4
 Ex art. 24 Cost.. 
 9
l’onere di esperire l’azione entro un termine decisamente lungo, entro 
cui il privato avrebbe facilmente consapevolezza della reale portata 
lesiva del provvedimento amministrativo. 
 
La questione della pregiudiziale, come verrà chiarito all’interno della 
presente trattazione, è stata ed è oggetto di un lungo dibattito, in 
giurisprudenza come in dottrina. 
In giurisprudenza si sono progressivamente delineate due 
contrapposte posizioni: una, sostenuta dalle Sezioni Unite della Corte 
di Cassazione e definita dell’autonomia “pura” delle azioni di 
annullamento e risarcitoria, che considera non necessaria la 
pregiudiziale; l’altra, tradizionalmente propria del giudice 
amministrativo e per questo definita “tutta amministrativa”, che 
considera assolutamente necessaria la pregiudiziale al fine di giungere 
al risarcimento del danno.  
Gli interpreti della dottrina si sono a loro volta schierati all’interno 
del dibattito concernente la pregiudiziale, abbracciando l’una o l’altra 
tesi; non sono inoltre mancati autori che hanno adottato una posizione 
mediana
5
, cogliendo elementi da ambedue le parti. 
Al momento in cui si scrive, in particolare, la questione della 
pregiudiziale amministrativa è di particolare attualità ed interesse, 
considerato il susseguirsi di pronunce giurisprudenziali dalla portata 
innovativa che hanno contraddistinto i tempi più recenti. 
Ad una prima apertura operata dalla Suprema Corte, con la pronuncia 
delle c.d. ordinanze “gemelle”
6
 le quali, in controtendenza rispetto ai 
precedenti del Giudice di legittimità, hanno affermato la giurisdizione 
del giudice amministrativo in ordine alle pretese risarcitorie 
conseguenti alla lesione di interessi legittimi, è seguita una serie di 
pronunce del giudice amministrativo, orientate ad abbracciare la tesi 
                                                 
5
 V. la tesi della c.d. “autonomia temperata”, sostenuta da F. Caringella. 
6
 Cass., Sez. Un., 13/6/2006, n. 13659, in Foro amm. Cons. Stato, 2006, 2738 ss.; 
Cass., Sez. Un., 13/6/2006, n. 13660, in Giust. civ., 2006, 2000 ss.. 
 10
dell’autonomia delle due azioni
7
; il chè, se si concretizzasse, 
significherebbe un vero e proprio revirement dell’orientamento del 
G.A.. 
Il momento sembra dunque propizio ad un incontro delle posizioni 
dei due giudici, con conseguente superamento della questione della 
pregiudiziale. Ad ostare a tale ricomposizione permangono, 
comunque, numerosi elementi di carattere logico e sistematico, che 
troveranno ampio spazio all’interno della presente: con questa 
trattazione, infatti, si intende fornire una rappresentazione analitica 
delle posizioni di giurisprudenza e dottrina riguardanti la questione 
della pregiudiziale, mantenendo un approccio quanto più possibile 
neutrale. 
A parere di chi scrive, infatti, nessuna delle due posizioni è 
completamente esente da critiche, così come si trovano elementi di 
pregio all’interno di entrambe le tesi. Scopo di questa tesi è dunque di 
fornire una ricostruzione storica del dibattito sorto attorno alla 
pregiudiziale, in funzione di un’analisi dinamica delle argomentazioni 
che sono state addotte dai sostenitori delle contrapposte tesi. La 
circostanza che la giurisprudenza non sia ancora consolidata intorno 
ad una posizione univoca non rende meno utile la ricerca; anzi, 
proprio perché i lavori giurisprudenziali sono ancora in corso
8
, essa 
può contribuire a segnalare, prima della sedimentazione della materia, 
aspetti delle opinioni espresse al riguardo maggiormente condivisibili 
di altri. In altri termini, a parere dell’autore, questa analisi ha la 
prerogativa di mettere in luce gli elementi di maggior pregio che 
hanno caratterizzato il dibattito a sostegno di una o dell’altra tesi. 
                                                 
7
 C.G.A., Sez. giurisdizionale, 18/5/2007, n. 386, in www.lexitalia.it, Cons. Stato, 
Sez. V, 31/5/2007, n. 2822, in www.lexitalia.it e in www.altalex.com, con commento 
di F. Logiudice, Anche per il Consiglio di Stato va superata la c.d. pregiudiziale 
amministrativa. 
8
 Si esprime in questi termini S. D’Antonio, Teoria e prassi nella tutela risarcitoria 
dell’interesse legittimo, Ed. Scientifica, 2003. 
 11
 
II. LA RISARCIBILITA’ 
DELL’INTERESSE LEGITTIMO  E LA 
NASCITA DELLA QUESTIONE DELLA 
PREGIUDIZIALE NELLA CONTRASTANTE 
GIURSPRUDENZA DEL G.O. E DEL G.A. 
  
 
 
1. L’orientamento “tradizionale” contrario alla 
risarcibilità dell’interesse legittimo 
 
Fin dal momento della sua “nascita”, l’interesse legittimo ha trovato 
una tutela diversa e minore rispetto al diritto soggettivo. 
La convinzione di una minore dignità, e quindi di una minore 
tutelabilità  dell’interesse legittimo rispetto al diritto soggettivo, trova 
un’espressione efficace nella legge abolitrice del contenzioso 
amministrativo del 1865, n. 2248, Allegato E, la quale disconosce una 
qualsiasi tipologia di tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo, 
riconoscendo protezione solo alle posizioni che abbiano consistenza 
di diritto soggettivo (art. 2: “Sono devolute alla giurisdizione 
ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle 
quali si faccia questione d’un diritto civile o politico...”).  
Dal momento che al giudice ordinario era devoluta solamente la 
cognizione dei diritti soggettivi e dato che non esisteva ancora un 
giudice amministrativo, mancava un’autorità giudiziaria che 
assicurasse la tutela dell’interesse legittimo. L’ordinamento 
prevedeva per tale interesse una tutela di tipo giustiziale, cioè 
attraverso i ricorsi amministrativi, dando luogo ad una giustizia 
interna all’amministrazione; quest’ultima, inoltre, si reggeva 
pacificamente sulla sola caducazione del provvedimento lesivo, 
disconoscendo altre forme di tutela, prima fra tutte quella risarcitoria. 
Tale impostazione, contraria alla tutela in ambito processuale 
 12
dell’interesse legittimo, anche diversa dal risarcimento, trova il suo 
fondamento nella stessa concezione tradizionale di questa posizione 
giuridica soggettiva, data la prevalenza delle tesi dottrinali che 
consideravano l’interesse legittimo alla stregua di un “interesse 
occasionalmente protetto” (l’interesse del privato a che  l’azione 
amministrativa si svolga correttamente sarebbe cioè tutelato in via 
indiretta, e si presenta come riflesso mediato della protezione che 
l’ordinamento giuridico vuole assicurare all’interesse pubblico). 
Dopo la legge del 1865 si registra una evoluzione,  che prende le 
mosse dalla creazione di un giudice per l’interesse, con la legge 5992 
del 1889, istitutiva della sez. IV del Consiglio di Stato, chiamata ad 
assicurare la tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo
9
. 
La legge istitutiva della Sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato 
e le successive norme legislative
10
, pur ammettendo la tutela 
giurisdizionale dell’interesse legittimo, attribuiscono al Giudice 
Amministrativo il solo potere di annullare il provvedimento ritenuto 
illegittimo; non viene per converso riconosciuto al Giudice il potere 
di accordare una misura tesa al risarcimento del danno sofferto dal 
privato per effetto del comportamento non jure tenuto dalla pubblica 
amministrazione. 
L’intelaiatura normativa presenta così una forte lacuna sotto il profilo 
dell’effettività della tutela giurisdizionale, essendo evidente che 
l’annullamento dell’atto amministrativo, nonostante la portata 
retroattiva della pronuncia giurisdizionale  di demolizione, non è 
sempre in grado di riparare il pregiudizio subito dal cittadino
11
. 
Vista la lacuna normativa in merito ai poteri attribuiti al G.A., la 
                                                 
9
 La legge del 1889 considerava la Sez. IV del Consiglio di Stato alla stregua di 
un’autorità amministrativa, dal 1893 le Sezioni Unite della Cassazione sostennero la 
natura giurisdizionale della neo istituita Sezione.  
10
 Le leggi istitutive della V e della VI Sezione del Consiglio di Stato, gli artt. 24, 
103 e 113 della Costituzione (che riconoscono la tutela del cittadino, anche per la 
posizione di interesse legittimo, nei confronti dell’autorità amministrativa) e la legge 
1034 del 1971 istitutiva dei Tribunali Amministrativi Regionali. 
11
 Così: F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, tomo I, Giuffrè editore, 2001, 
cap. 11, La lunga strada verso la risarcibilità dell’interesse legittimo. 
 13
giurisprudenza si è allora interrogata circa la possibilità di ottenere la 
tutela aquiliana innanzi al G.O.. 
La giurisprudenza della Cassazione ha risposto, in una prima fase, in 
modo assolutamente negativo alla domanda in esame. 
Il dogma dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo è stato costruito su 
due ordini di argomenti, rispettivamente di carattere formale (o 
processuale) e di carattere sostanziale: 
 
 ξ  Argomenti formali (processuali): si fondano sulla 
considerazione che la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo 
incontra un limite invalicabile nelle regole sul riparto di giurisdizione 
e nelle diverse tecniche di tutela riconosciute dall’ordinamento a 
seconda del giudice competente, segnatamente nei diversi poteri di 
cui sono titolari il giudice ordinario e il giudice amministrativo nei 
confronti dell’attività della pubblica amministrazione. 
Riguardo al profilo attinente al riparto di giurisdizione, è noto che la 
teoria invalsa nella         prassi giurisprudenziale
12
 è quella della 
causa pretendi o del petitum sostanziale, secondo cui, ai fini 
dell’individuazione del giudice, rileva la consistenza effettiva della 
posizione giuridica fatta valere in giudizio. Alla stregua di questa 
teoria, la maggior parte della giurisprudenza è giunta alla conclusione 
che il giudice ordinario non ha giurisdizione a fronte di una domanda 
con cui si richiede il risarcimento del danno da lesione di interessi 
legittimi. 
La sentenza n. 500 /1999 delle Sezioni Unite della Cassazione
13
 è 
estremamente chiara nella descrizione di tale orientamento: si 
sostiene, in proposito, che il giudice ordinario non ha la possibilità di 
pronunciarsi su interessi legittimi, in quanto posizioni 
costituzionalmente attribuite, sotto il profilo della giurisdizione, al 
                                                 
12
 V., tra le altre, Cass. 15/11/1994, n. 9593, in Rep. Foro it., 1994, voce 
Responsabilità civile, n. 98. 
13
 Cass. civ., Sez. Un., 22/7/1999, n. 500; in Danno e resp., 1999, 10, 965, con nota 
di Carbone e Monasteri. 
 14
giudice amministrativo; pertanto, l’eventuale richiesta risarcitoria 
dell’interesse legittimo deve essere disattesa per difetto di 
giurisdizione, ove proposta innanzi al giudice ordinario
14
.  
In base a questo argomento di stampo processuale il giudice 
ordinario, pur avendo astrattamente il potere di condannare al 
risarcimento del danno, difetterebbe di giurisdizione, a differenza del 
giudice amministrativo; quest’ultimo, al contrario, pur potendo 
conoscere dell’interesse legittimo, non ha, secondo il tradizionale
15
 (e 
ormai superato) sistema di giustizia  amministrativa, il potere di 
condannare al risarcimento del danno. 
                                                 
14
 “Il tema della irrisarcibilità degli interessi legittimi è stato in primo luogo 
affrontato ed esaminato, da queste S.U., sotto il profilo del difetto di giurisdizione. 
In relazione a fattispecie in cui il privato, ottenuto dal giudice amministrativo 
l’annullamento dell’atto lesivo di una posizione avente la originaria consistenza di 
interesse legittimo, aveva proposto davanti al giudice ordinario domanda di 
risarcimento dei danni conseguenti alla lesione di detta posizione giuridica 
soggettiva (rimasta immutata nel suo originario spessore malgrado l’annullamento 
del provvedimento negativo, poiché questo si limita a ripristinare la situazione 
antecedente), le S.U. hanno costantemente dichiarato il difetto assoluto di 
giurisdizione.” 
Cass. SS. UU., n. 500 del 22/7/1999. 
15
 La pronuncia delle Sezioni Unite illustra anche il tradizionale orientamento 
secondo cui il g.a. non ha potere condannatorio nei confronti dell’amministrazione:  
“Hanno invero tratto argomento dall’avvenuto esaurimento della tutela erogabile in 
virtù dell’ordinamento, poiché il giudice amministrativo aveva ormai fornito la 
tutela rimessa al suo potere, mentre davanti al giudice ordinario non poteva essere 
proposta domanda di risarcimento del danno da lesione di posizione avente al 
consistenza di interesse legittimo, non essendo prevista dall’ordinamento, alla 
stregua del quale doveva essere vagliata la pretesa secondo il criterio del c.d. petitum 
sostanziale (costantemente applicato da questa S.C.) l’invocata tutela, perché 
riservata, ai sensi dell’art. 2043 c.c. ai soli diritti soggettivi. 
In senso critico si è osservato, peraltro, che l’adozione di una pronuncia siffatta, e 
cioè di una decisione che afferma l’inesistenza del diritto azionato, resa in sede di 
regolamento preventivo determina, di fatto, una anticipata decisione sfavorevole sul 
merito. 
Va ancora ricordato che, nella diversa ipotesi in cui la pretesa risarcitoria fosse stata 
azionata davanti al giudice ordinario prima di aver ottenuto dal giudice 
amministrativo l’annullamento dell’atto lesivo, la giurisprudenza di queste S.U. ha 
invece dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo, configurandosi di 
fronte al provvedimento autoritativo solo interessi legittimi.  
… I noti limiti della giurisdizione amministrativa determinavano tuttavia la 
necessaria limitazione della successiva pronuncia della giudice amministrativo alla 
sola pronuncia di annullamento, con conseguente riproposizione della situazione 
dinanzi illustrata.” 
Cass. SS. UU., n. 500 del 22/7/1999. 
 15
Si arriva pertanto alla conclusione che, a fronte dell’interesse 
legittimo, non c’è giurisdizione per il giudice ordinario e non c’è 
possibilità di assicurare tutela risarcitoria da parte del giudice 
amministrativo. 
 
 ξ  Argomenti sostanziali:  a fianco di tale orientamento ce 
n’è un secondo, storicamente più recente, che affronta la questione 
direttamente nel merito
16
. 
Questa tesi, contraria alla risarcibilità dell’interesse legittimo, affonda 
le sue radici nell’interpretazione della locuzione “danno ingiusto” di 
cui all’art. 2043 c.c.. La giurisprudenza
17
 ha in passato affermato che 
il danno ingiusto di cui parla tale articolo fosse da identificare nel 
danno da lesione del diritto soggettivo, a sua volta limitato al diritto 
soggettivo assoluto, con la conseguenza che veniva negata anche la 
tutela aquiliana dei diritti relativi ed in particolare dei diritti di 
credito. Da qui, il corollario della risarcibilità del danno prodotto non 
jure, che scaturisce cioè dalla violazione di una norma di condotta, e 
contra jus, ove per jus si intendeva solo la posizione di diritto 
                                                 
16
 In tal senso si espressa la Cassazione nella nota sent. n. 500/1999, affermando che: 
“Secondo un diverso indirizzo di queste S.U., manifestatosi in tempi più recenti, la 
questione relativa alla risarcibilità degli interessi legittimi non attiene propriamente 
alla giurisdizione, bensì costituisce  questione di merito. 
Si è infatti affermato che con la proposizione di una domanda di risarcimento la 
parte istante fa valere un diritto soggettivo, sicchè bene la domanda è proposta 
davanti al giudice ordinario, che, in linea di principio, è giudice dei diritti (a parte i 
casi di giurisdizione esclusiva), al quale spetta stabilire, giudicando nel merito, sia se 
tale diritto esista e sia configurabile, sia se la situazione giuridica soggettiva dalla 
cui lesione la parte sostenga esserle derivato danno sia tale da determinare, a carico 
dell’autore del comportamento illecito, l’insorgere di un’obbligazione 
risarcitoria…”.  
17
 La pronuncia della Cassazione, ripercorrendo la storia dell’orientamento secondo 
cui l’interesse legittimo non sarebbe risarcibile, continua così: 
“Va comunque rilevato che, in forza di un tale indirizzo (v. nota 16) (che appare 
essere essenzialmente rivolto a delimitare, restringendoli, i confini del regolamento 
preventivo, e non già ad incidere sul tema di fondo della risarcibilità degli interessi 
legittimi), la decisione rimessa al giudice di merito risulta comunque vincolata (e di 
segno negativo), in ragione della persistente vigenza del principio che vuole limitata 
la risarcibilità ex art. 2043 c.c. al solo danno da lesione di diritti soggettivi…”. 
Cass. SS. UU., n. 500 del 22/7/1999. 
 
 16
soggettivo. 
In particolare, a sostegno della impossibilità di comprendere in questo 
termine anche l’interesse legittimo, si poneva ancora l’accento sulla 
circostanza che quest’ultimo non concerne un bene della vita 
sostanziale da proteggere in via diretta ma è solo occasionalmente 
protetto; ad analoghe conclusioni si perveniva facendo perno sulla 
teoria processualistica, la quale escludeva ugualmente una valenza 
sostanziale dell’interesse legittimo, lo riduceva a puro fattore di 
legittimazione processuale, ossia a potere di reazione che si concreta 
nell’invocazione dell’annullamento giurisdizionale del 
provvedimento illegittimo. 
Gli argomenti di carattere processuale e sostanziale sono stati a più 
riprese ribaditi dalla giurisprudenza (fino alla sent. n. 500/1999 delle 
Sezioni Unite), la quale ha di volta in volta posto l’accento sull’uno 
piuttosto che sull’altro. 
Ciò ha inciso sul tipo di decisione che il giudice doveva pronunciare a 
fronte di una pretesa risarcitoria avente alla base una posizione di 
interesse legittimo. 
Al riguardo sono state elaborate due tesi: quella tradizionale, basata 
sull’argomento processuale, reputava che il giudice ordinario dovesse 
declinare la giurisdizione; la tesi propensa ad attribuire valore 
preminente ai profili sostanziali osservava invece che, trattandosi di 
illecito aquiliano, sussistesse la giurisdizione, ma si dovesse rigettare 
nel merito la domanda, stante il difetto del requisito dell’ingiustizia 
del danno ai sensi dell’art. 2043 c.c..  
 
2. Risarcimento dei diritti soggettivi risolutivamente 
condizionati. Nascita della pregiudiziale. 
 
Nel tempo la giurisprudenza
18
, pur tenendo fede al dogma 
                                                 
18
 “…la soluzione negativa ha visto progressivamente ristretto il suo ambito di 
applicazione, grazie ad operazioni di trasfigurazione di alcune figure di interesse 
legittimo in diritti soggettivi, con conseguente apertura dell’accesso alla tutela 
 17
dell’irrisarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi sulla base 
degli argomenti fin qui descritti, ha riconosciuto tutela risarcitoria a 
posizioni che nella sostanza erano di interesse legittimo oppositivo, 
considerandole alla stregua di diritti soggettivi. Un peso fondamentale 
ha rivestito, al riguardo, il tema dell’affievolimento e della 
“riespansione” dei diritti soggettivi risolutivamente condizionati. 
Inizialmente la giurisprudenza tradizionale, sorretta dalla dottrina 
predominante, ha tracciato una netta distinzione, nell’ambito della 
generale tematica dell’affievolimento dei diritti soggettivi, tra diritti 
derivati e originari: i primi si caratterizzano fievoli fisiologicamente 
in quanto derivanti da un atto ampliativo della P.a. (ad es. 
concessione);  i secondi si configurano come diritti nati perfetti, ma 
degradabili ad interessi legittimi nel caso in cui si verifichi una 
“incompatibilità” con l’interesse pubblico (ad es. il diritto di 
proprietà, che viene affievolito per l’intervento di un atto ablatorio 
della P.a.). 
In un primo momento la giurisprudenza ha ammesso il risarcimento 
del danno nel solo caso di illegittima compressione di diritti 
soggettivi originari; tale innovativo orientamento era motivato in 
questo senso: alla luce del meccanismo della “riespansione” dei diritti 
ingiustamente affievoliti, la forza retroattiva della sentenza di 
annullamento del G.A. nei riguardi dell’atto illegittimo determinava 
la rinascita, con effetto ex tunc, della posizione di diritto soggettivo 
compressa, lasciando il residuo di una lesione della medesima, 
suscettibile di ristoro in ambito extracontrattuale. 
Queste premesse hanno dato luogo ad un meccanismo che consentiva 
al privato, ottenuta la riespansione del diritto compresso grazie alla 
pregiudiziale pronuncia del giudice amministrativo di annullamento 
(c.d. “pregiudiziale amministrativa”), di rivolgersi al giudice 
ordinario per il risarcimento. 
                                                                                                                   
risarcitoria ex art. 2043 c.c., a questi ultimi tradizionalmente riservata.” 
Cass. SS. UU., n. 500 del 22/7/1999. 
 
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In seguito, grazie anche alle sollecitazioni della dottrina più evoluta, 
si è avvertito sempre con maggiore chiarezza che tra le due categorie 
di diritti soggettivi – originari e derivati – non era ravvisabile alcuna 
differenza strutturale. Infatti, si trattava in entrambi i casi, secondo la 
classificazione tradizionale, di diritti risolutivamente condizionati, 
cioè destinati ad affievolirsi al verificarsi della condizione risolutiva 
costituita dall’esercizio di un potere autoritativo a tutela del 
prioritario interesse pubblico; d’altro canto, non c’è alcuna ragione 
per diversificare, sul versante risarcitorio, il trattamento riservato a 
tali situazioni. Indipendentemente dalla derivazione o meno della 
situazione soggettiva lesa da un provvedimento amministrativo, i 
titolari vedono nuovamente espanso il proprio diritto, con effetto 
retroattivo, a causa della sopravvenuta sentenza di annullamento del 
G.A.. 
A queste conclusioni è giunta la Suprema Corte a Sezioni Unite nel 
1979
19
 con riguardo allo svolgimento di attività economiche 
riconosciute dall’ordinamento: l’interesse pretensivo, all’origine mero 
diritto in attesa di espansione, subordinato all’emanazione di un atto 
ampliativo, diventa, dopo il conseguimento dell’atto richiesto, un 
diritto soggettivo perfetto. La relativa compressione a mezzo di un 
provvedimento contra legem di ritiro (nelle varie forme 
dell’annullamento, della revoca, dell’abrogazione e dello stesso 
                                                 
19
 “L’autorizzazione all’esercizio del commercio al minuto in punti fissi, di cui 
all’art. 24 della l. 11 giugno 1971 n. 426, conferisce al privato autorizzato una 
posizione giuridica di diritto soggettivo, in quanto regolata in funzione diretta del 
suo interesse individuale all’iniziativa economica, di cui all’art. 41 Cost., e 
nonostante la compresenza, in capo alla pubblica amministrazione, dei poteri, 
delimitati dall’art. 31 della stessa legge, di incidere su di essa, affievolendola, per la 
tutela del pubblico interesse. Tuttavia le controversie concernenti qualsiasi 
provvedimento amministrativo, che si pretenda lesivo del detto diritto soggettivo, 
appartengono alla giurisdizione amministrativa esclusiva, per l’espresso disposto 
dell’art. 32 della stessa legge, anche quando si riassuma che il provvedimento 
amministrativo sia stato emesso in carenza assoluta di potere. Di conseguenza, 
l’azione di risarcimento del danno per le lesioni del predetto diritto soggettivo può 
essere esercitata dal privato, contro la pubblica amministrazione davanti al giudice 
ordinario, solo dopo che il provvedimento amministrativo, che si pretende lesivo, sia 
stato annullato dal giudice amministrativo con decisione passata in giudicato.” 
Cass. SS. UU., 5/10/1979, n. 5145, GCM, 1979, fasc. 10.   
 19
congelamento interinale) legittima pertanto, previo annullamento in 
sede di giurisdizione amministrativa, l’esperimento dell’azione civile 
avanti al G.O. per il risarcimento del danno. 
Nonostante la progressiva apertura nei confronti del risarcimento per 
lesione di diritti risolutivamente condizionati, la giurisprudenza ha 
perseverato nella sua netta contrarietà al risarcimento dei danni da 
lesione di interessi legittimi, anche se si trattava di interessi funzionali 
all’eliminazione di ostacoli per l’esercizio di diritti soggettivi in attesa 
di espansione (ad es. in caso di istanza di concessione edilizia, 
funzionale all’esercizio dello jus aedificandi). 
Una sola, isolata, pronuncia di merito
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 ha fornito una visione 
alternativa al problema, ammettendo la risarcibilità dei diritti in attesa 
di espansione sul presupposto che la pubblica amministrazione, ove 
non si comporti correttamente nei confronti dell’amministrato, viola il 
principio di buona fede e, perciò solo, incorre in una responsabilità.  
L’atteggiamento conservatore della giurisprudenza, appena mitigato 
dalle aperture in tema di risarcibilità  dei diritti soggettivi 
risolutivamente condizionati, è stato oggetto di vivaci critiche in 
dottrina fino allo storico cambiamento di orientamento del 1999. Pur 
se con sfumature diverse, gli studiosi della materia sono apparsi 
complessivamente favorevoli al riconoscimento della tutela aquiliana 
delle posizioni di interesse legittimo, facendo perno sulla rivisitazione 
dottrinale della nozione di interesse legittimo, in particolare sulla 
riscoperta della sua matrice sostanziale come interesse ad un bene 
della vita, e, soprattutto, sul ripudio di qualsivoglia inferiorità 
fisiologica rispetto alla posizione di diritto soggettivo. 
                                                 
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 “E’ da configurarsi la responsabilità aquiliana del Comune che, dopo aver 
consentito – tra l’altro con l’adozione di variante al piano regolatore e formulazione 
di parere positivo in sede procedimentale – l’emanazione di provvedimento 
regionale di autorizzazione alla gestione, da parte di una società privata, di un 
giacimento di rifiuti speciali, successivamente adotti una serie di atti illegittimi volti 
a rendere impossibile lo svolgimento dell’attività autorizzata, così ledendo, in 
violazione dell’affidamento al riguardo ingenerato, il relativo diritto sorto in capo 
alla società.” 
Trib. Voghera 11/1/1996, CG, 1996, 1153.