L'incidente probatorio

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1. GENESI DELL’ISTITUTO. LA LEGGE DELEGA 
DEL 1974. IL PROGETTO PRELIMINARE DEL 
1978. LA LEGGE DELEGA n° 81/1987. 
 
 
L’atto di nascita dell’incidente probatorio può essere 
individuato nella direttiva n° 38 (1) del progetto di delega 
del governo, per l’emanazione del codice di procedura 
penale approvato dalla commissione giustizia della 
Camera dei Deputati nella seduta del 15/7/1982, anche se 
sotto il nome di “incidente istruttorio”. 
Le prime indicazioni sull’istituto vanno ricercate nel 
disegno di legge presentato dal Guardasigilli alla Camera 
il 31/10/79 n° 845, volto sostanzialmente a propiziare la 
revisione della L.108/74.  
 
 
 
 
1) La direttiva aveva il seguente tenore: “ potere del pubblico ministero  
e del difensore, nel corso delle indagini preliminari e quando si tratta di 
testimonianze a futura memoria o comunque non rinviabili al dibattimento 
ovvero di atti non rinviabili al dibattimento, di chiedere al giudice, nelle 
forme dell’incidente istruttorio, di procedere all’esame dell’indiziato o 
dell’imputato, ad atti di confronto, a ricognizioni, a esperimenti giudiziali, 
a perizie e di assumere testimonianze; previsione della partecipazione 
all’incidente istruttorio del pubblico ministero e del difensore; potere 
dovere del giudice di dichiarare inamissibili le richieste di atti irrilevanti, 
dilatori o comunque rinviabili al dibattimento; concetrazione in capo allo 
stesso giudice di tutti gli incidenti istruttori e più in generale di tutti i 
provvedimenti relativi allo stesso procedimento”. 
 
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 In esso si prospettava l’eventualità che durante le 
indagini potesse sorgere l’esigenza di assumere prove 
destinate, per la loro urgenza, perché non ripetibili o 
perché soggette a pericolo di inquinamento, ad essere 
utilizzate nelle ulteriori fasi del giudizio e prevedeva la 
loro assunzione mediante incidente istruttorio, con tutte le 
garanzie del contraddittorio e quindi con l’intervento della 
difesa.  
L’incidente probatorio non compariva nella legge 
delega del1974(2),la cui direttiva 37 stabiliva che il p.m. 
dovesse conclu dere le indagini preliminari nel termine 
perentorio di trenta giorni dalla notizia di reato,chiedendo 
al giudice istruttore l’archiviazio ne, il giudizio immediato 
o l’istruzione. A sua volta la direttiva 42 prevedeva il 
compimento da parte del giudice istruttore, al fine di 
accertare se fosse possibile prosciogliere l’imputato 
ovvero se fosse necessario il dibattimento di atti di 
istruzione,sia pur limitati agli accertamenti generici, agli 
atti non rinviabili al dibattimento ed all’assunzione delle 
prove il cui esito potesse condurre all’immediato 
proscioglimento dell’imputato. Alle indagini preliminari 
poteva, dunque, seguire una fase di atti di istruzione, con 
durata massima di tredici mesi (dir. 48): del tutto realistico 
il timore da più parti espresso di una proliferazione di tali 
atti, con la conseguenza di riprodurre l’istruzione formale 
e svalutare il dibattimento come luogo deputato alla 
formazione della prova. 
 Nel progetto preliminare del 1978 la Commissione 
redigente si sforzò di interpretare le indicazioni della  
 
2) Vedi M.Bargis, L’incidente probatorio, cit. p.347. 
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delega, senza tradirne la fondamentale ispirazione 
accusatoria; si trattava, innanzitutto, di realizzare un 
processo focalizzato sul dibattimento.  
L’opera dei compilatori del progetto preliminare si 
appuntò su due obiettivi: da un lato, evitando la 
dilatazione dell’istruttoria favorita dal sistema del codice 
Rocco, circoscrivere l’area degli atti istruttori nei limiti di 
un’attività volta alla raccolta di elementi necessari per la 
decisione del giudice, e dall’altro predisporre una attenta 
disciplina delle letture dibattimentali che fungesse da 
effettivo filtro dei risultati probatori in precedenza emersi, 
onde salvaguardare, ammettendo solo le deroghe 
indispensabili,l’oralità del giudizio e il rapporto di 
immediatezza tra giudice e prova. 
 Al riguardo l’art.413 del progetto preliminare del 
1978 consentiva al giudice istruttore soltanto di compiere 
gli accertamenti generici necessari per precisare 
l’imputazione e di assumere le prove per la loro 
complessità o urgenza non rinviabili al dibattimento e, su 
richiesta dell’imputato, quelle il cui esito positivo potesse 
condurre all’immediato proscioglimento. 
Per quanto riguarda le letture dibattimentali,mutava 
all’apparenza lo stesso principio di fondo: se nel codice 
Rocco valeva la regola per la quale ogni lettura non vietata 
doveva considerarsi lecita, nel progetto preliminare, l’art. 
486 sanciva in via generale il divieto della lettura di 
verbali diversi da quelli esplicitamente indicati. 
 Tuttavia, ciò che preme rilevare è che le più 
autentiche radici dell’istituto si collocano nel mutamento 
di prospettiva, non solo processuale, ma ancor prima 
culturale, con il quale fu rivisitata la disciplina della fase 
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anteriore al dibattimento così come era stata disegnata 
dalla legge delega del 1974.  
 Si voleva ridisegnare la fase preparatoria del giudizio 
in modo tale da evitare l’errore di modellarla in sintonia 
con l’istruzione sommaria del P.M. o nei termini di una 
istruttoria formale del giudice. Occorreva caratterizzarla in 
senso decisamente investigativo, prevedendo un istituto 
che consentisse la formazione anticipata della prova, per i 
casi in cui fosse necessario evitarne la dispersione, attesa 
la non rinviabilità dell’atto da assumere. Da queste 
esigenze trae origine l’incidente probatorio, previsto dalla 
direttiva n°40 dell’art.2 L.81/87 (2). 
 
 
 
3)“Potere del pubblico ministero e dell’imputato,nel corso delle indagini 
preliminari e quando si tratta di testimonianze a futura memoria o 
comunque non rinviabili al dibattimento, di chiedere al giudice, con 
incidente probatorio, che si proceda all’esame dell’imputato, ad atti di 
confronto, a ricognizioni, a esperimenti giudiziali, a perizie e 
all’assunzione di testimonianze; obbligo di garantire la partecipazione al 
contraddittorio del pubblico ministero e dei difensori delle parti 
direttamente interessate; divieto di verbalizzare e di utilizzare le 
dichiarazioni concernenti persone diverse da quelle chiamate a 
partecipare; potere  dovere del giudice di dichiarare inammissibili le 
richieste di atti irrilevanti, dilatori, o comunque rinviabili al dibattimento; 
previsione che il giudice, su richiesta motivata del pubblico ministero, 
possa dilazionare l’assunzione dell’incidente probatorio chiesto 
dall’imputato, quando esso arrecherebbe pregiudizio al compimento di 
determinate indagini preliminari e per il tempo strettamente necessario 
alla conclusione di tali indagini e sempre che il ritardo non pregiudichi la 
formazione della prova chiesta dall’imputato; deposito della richiesta 
motivata del pubblico ministero alla udienza di assunzione dell’incidente 
probatorio; concetrazione, ove possibile, in capo allo stesso giudice di tutti 
gli incidenti probatori e di tutti i provvedimenti relativi allo stesso 
procedimento;”. 
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 La legge delega del 1987, soppressa la fase degli atti 
di istruzione, ha riservato le indagini preliminari 
all’attività investigativa del pubblico ministero (direttiva 
37), da compiersi in un arco temporale ben più ampio 
(direttiva 48).Nel contempo ha cercato di risolvere proprio 
attraverso il meccanismo dell’incidente probatorio 
(direttiva 40), il problema della dispersione di prove non 
rinviabili al dibattimento. 
 Soppressa, quindi, dalla nuova legge delega, la spuria 
fase degli atti di istruzione; eliminata la figura stessa del 
giudice istruttore e ridisegnati i termini delle indagini 
rimesse integralmente al pubblico ministero, è scaturita 
come fisiologica conseguenza del nuovo schema 
processuale la necessità di introdurre uno strumento che 
permettesse, all’interno della fase delle indagini 
preliminari, di anticipare la formazione di prove non 
rinviabili al dibattimento e come tali esposte al rischio di 
dispersione, specie nei procedimenti di più vasto respiro 
per i quali l’indagine del p.m. può occupare uno spazio 
temporale tutt’altro che trascurabile. 
 
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2. LA LEGGE 7 AGOSTO 1997 N° 267 
 
Nel disegno originario del codice di procedura penale 
del 1988 la previsione di un meccanismo di formazione 
anticipata delle prove soggette a rischio di dispersione o di 
inquinamento era apparsa necessaria per salvaguardare la 
centralità del dibattimento e per impedire ogni esorbitante 
rilievo degli atti delle indagini preliminari. Alla dottrina 
più attenta, infatti, non era sfuggito che la tenuta del nuovo 
sistema processuale sarebbe dipesa in larga misura proprio 
dalla funzionalità e dal corretto uso dell’ incidente 
probatorio. Ad una troppo rigida delimitazione dell’ 
ambito applicativo dell’istituto, infatti, avrebbe 
finitonecessariamente per corrispondere, quanto meno 
nella prassi giudiziaria, la tendenza ad allargare i varchi 
dell’utilizzabilità dibattimentale degli atti di indagine 
preliminare, con l’ovvio rischio di una restaurazione del 
modello dell’ istruzione sommaria per di più senza alcuna 
adeguata previsione di garanzie difensive. 
 Ciò nonostante l’introduzione dell’incidente 
probatorio è stata accompagnata da timori e riserve (3b), 
che hanno indotto il legislatore delegato ad accentuare il 
carattere eccezionale dell’istituto.  
 
 
 
 
 
3b) Si avvertivano essenzialmente tre pericoli: quello di riprodurre lo 
schema e gli inconvenienti dell’istruzione formale; quello di un impiego 
eccessivamente dilatato da parte del p.m. e quello di un uso distorto e 
strumentale dell’istituto da parte dei difensori. 
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 L’incidente probatorio è stato così circondato di limiti 
e cautele per impedirne un uso malizioso e per evitare che 
il giudice per le indagini preliminari si trasformasse in 
giudice istruttore. I limiti soggettivi ed i vincoli 
procedimentali hanno però reso l’istituto inidoneo alla 
funzione di profilassi della prova cui era destinato.  
Le modifiche apportate al codice nel 1992 dalla Corte 
costituzionale (4) e dal legislatore (5) hanno sensibilmente 
accentuato l’influenza delle indagini preliminari sul 
dibattimento, aumentando le eccezioni al valore 
meramente critico delle contestazioni e di conseguenza le 
possibilità di utilizzare in dibattimento, con valore 
probatorio diretto, atti di indagine non garantiti. Tali 
interventi correttivi hanno alterato gli originari equlibri del 
sistema processuale del 1988 e, al tempo stesso, posto in 
essere le condizioni per il declino dell’incidente 
probatorio. Attribuire valore probatorio diretto a 
dichiarazioni raccolte unilateralmente dal p.m. o dalla 
polizia giudiziaria nel corso delle indagini preliminari 
comporta infatti inevitabili riflessi negativi sul ricorso a 
tale istituto, giacchè ne rende l’instaurazione pressochè 
priva di interesse per il titolare dell’accusa. 
Con la novella 7 agosto 1997 n. 267, il legislatore è 
intervenuto per ridare fiato al principio del contraddittorio 
nella formazione della prova dibattimentale, con il 
 
4) V. Corte cost., sent. 31 gennaio 1992 n.24 in Giur. Cost. 1992, pag.114 
Corte cost., sent. 3 giugno 1992 n.254 in Giur. Cost. 1992, pag.1932; 
Corte cost., sent. 3 giugno 1992 n.255 in Giur. Cost. 1992, pag.1961, con 
nota di G. Illuminati. 
5) Si fa riferimento al d.l. 8 giugno 1992 n. 306, convertito con modifica 
zioni nella l. 7 agosto 1992 n. 356. 
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dichiarato intento di correggere gli effetti, fortemente 
lesivi dei diritti della difesa, conseguenti alla sentenza 
Corte costituzionale n. 254 del 1992 (6) in riferimento 
all’assunzione delle dichiarazioni rese dai soggetti indicati 
nell’art. 210 c.p.p. 
La legge 7 agosto 1997 n° 267 costituisce un primo 
significativo (ancorchè settoriale) intervento volto alla 
rivalutazione dell’incidente probatorio, auspicata da larga 
parte della dottrina. 
Seppure con riferimento alle sole dichiarazioni dei 
coimputati e delle persone di cui all’art. 210 c.p.p., la 
novella stabilisce,infatti, che di regola esse sono 
utilizzabili nei confronti di persone diverse dal dichiarante 
solamente se assunte in contraddittorio, e più precisamente 
in incidente probatorio o nell’udienza preliminare con la 
tecnica dell’esame incrociato. 
 Si tratta di un importante inversione di tendenza. 
Inibendo l’impiego di elementi raccolti unilateralmente 
dall’accusa, il legislatore ha rifiutato la logica della 
segretezza e dell’assoluta prevalenza delle esigenze 
dell’accertamento penale sui diritti difensivi dell’imputato. 
La scelta è stata invece quella di stimolare l’impiego 
dell’incidente probatorio, ribadendone la funzione di 
veicolo di formazione anticipata della prova. 
 
 
6) Si tratta della nota sentenza, pubblicata in Foro it. 1992,I,c.2013 ss.con 
nota di G. Di Chiara e di G. Fiandaca, che ha dichiarato incostituzionale il 
comma 2 dell’art.513 c.p.p. “nella parte in cui non prevede che il giudice, 
sentite le parti, dispone la lettura dei verbali delle dichiarazioni di cui al 
comma primo del medesimo art. rese dalle persone indicate dall’art.210 
c.p.p., qualora queste si avvalgono della facoltà di non parlare”.  
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3. ECCEZIONALITA’ DELL’ISTITUTO. INCIDENTE 
PROBATORIO COME TIPICO ISTITUTO DELLA 
NUOVA STRUTTURA PROCEDIMENTALE. 
RAGIONI ED ESSENZA DELL’ISTITUTO. 
CENTRALITA’ DEL DIBATTIMENTO. 
 
 
  L’incidente probatorio è configurato come uno spazio 
processuale che si apre innanzi al giudice delle indagini 
preliminari nel corso di queste ed è destinato alla 
formazione anticipata della prova rispetto al dibattimento. 
E’ un istituto caratterizzato in termini di eccezionalita’, al 
quale è possibile far ricorso entro limiti tassativamente 
stabiliti e quando sussiste la comprovata necessità di 
assicurare in via anticipata la formazione della prova. 
 Proprio in conseguenza del nuovo assetto 
procedimentale, è stato assegnato all’incidente probatorio 
un compito davvero cruciale: quello di rendere praticabili, 
fin dall’inizio del procedimento penale, in una fase perciò 
ancora non “processualizzata”, strumenti di formazione 
della prova non dilazionabili al dibattimento per il rischio 
della loro dispersione. 
 L’istituto, tuttavia, non deve rappresentare una 
riproduzione dell’istruttoria, ma deve costituire una 
eccezionalità rispetto al sistema, limitata effettivamente a 
ciò che è necessario anticipare dal punto di vista 
dell’accertamento, salvo poi ovviamente la verifica in 
contraddittorio nel dibattimento, nell’interesse della 
verità.Tale concetto risulta evidenziato con chiarezza nella 
Relazione al d.d.l. n° 691 del 1983, laddove venne 
sottolineato come fosse opportuno utilizzare il nuovo 
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istituto solo per consentire l’assunzione indilazionabile di 
elementi di prova, altrimenti impossibili da raccogliere o 
soggetti a rischi rilevanti di dispersione ed inquinamento.  
 Da ciò le caratteristiche dell’incidente probatorio, per 
cui la nozione di “incidente” esprime il suo valore 
accidentale rispetto al normale svolgimento delle indagini 
preliminari, mentre l’attributo “probatorio” ne sottolinea la 
funzione. 
 La ratio dell’incidente è riposta, pertanto, nel 
contemperamento di due opposte esigenze: la rimozione di 
una reintroduzione sotto spoglie surretizie della abolita 
“istruzione formale” e la necessità di predisporre un 
meccanismo processuale atto ad evitare, durante le 
indagini preliminari, il rischio di dispersione di prove non 
rinviabili al dibattimento. 
 L’incidente probatorio rappresenta l’ineludibile 
corollario del principio di “centralità del dibattimento”, 
ravvisandosi nel dibattimento la sede ove la prova deve 
formarsi ai fini della sua valutazione conclusiva. Malgrado 
tale fase possa in concreto mancare, il sistema appare 
conformato in modo tale che l’attività dei soggetti 
processuali sia tesa comunque, nel corso della indagini, a 
predisporre un programma avente di mira l’acquisizione 
della prova per il dibattimento, con la conseguenza che, se 
la prova non potrà essere utilmente assunta in quella sede, 
dovrà esserne anticipata la formazione. Che il dibattimento 
costituisca l’esclusivo termine di raffronto in base al quale 
valutare la presenza delle condizioni legittimanti 
l’adozione dell’ incidente probatorio, pare chiaramente 
emergere anche dall’art. 392, lett.a. 
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 Tale disposizione, costituente un po’ lo specimen per 
determinare le valenze precettive di tutte le regole dettate 
per le ulteriori ipotesi di ricorso al regime dell’ incidente, 
non si riferisce, infatti, alla mera impossibilità di assumere 
la prova dopo la conclusione delle indagini preliminari, 
ma richiama il solo dibattimento, rispetto al quale, proprio 
in base alla prescrizione ora ricordata, l’esercizio del 
diritto alla prova deve dirsi orientato. 
 La necessità di acquisire la prova nella fase 
dibattimentale fa, allora, dell’ incidente probatorio un 
istituto del tutto eccezionale, il cui schema risulta 
condizionato, oltre che dalla presenza di rigidi 
presupposti, tutti comunque convergenti nell’attributo 
della non rinviabilità, dall’osservanza delle altrettanto 
rigide cadenze temporali che contraddistinguono, entro 
spazi cronologici sufficientemente definiti il compimento 
delle indagini preliminari. 
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4. APPARENTI PERPLESSITA’. 
 
 
 L’inserimento di questa parentesi giurisdizionale in 
una sequenza che, di massima, è rivolta a stabilire se alla 
sua conclusione sussistano le condizioni per far acquistare 
ad una persona la qualità di imputato, è certo tale da 
destare almeno in apparenza qualche perplessità. 
 Vi era, infatti, anzitutto il timore che l’incidente 
probatorio potesse aprire la via ad una riedizione, seppur 
in misura ridotta, dell’istruzione formale, con l’assunzione 
da parte del giudice per le indagini preliminari, di un ruolo 
direttivo delle indagini stesse che ne avrebbe 
irrimediabilmente compromessa la “terzietà”, proprio ai 
fini del successivo giudizio che egli è chiamato ad 
esprimere sulle richieste del P.M. all’esito delle indagini. 
 A tale obiezione sembra agevole contrapporre che 
l’assunzione della prova non è compiuta ad iniziativa del 
giudice e che comunque la conoscenza diretta (non 
meramente cartolare) dell’atto acquisito non pare in grado 
di incidere sul ruolo di assoluta neutralità del giudice. 
 Altro tema di discussione deriva dalla forza 
probatoria riconosciuta all’incidente, una forza da 
identificare in quella caratteristica della prova assunta in 
dibattimento, che richiede l’apprestamento delle stesse 
garanzie proprie dell’assunzione della prova nella fase 
dibattimentale, comportando l’eventualità che attraverso 
l’anticipata conoscenza da parte della persona sottoposta 
alle indagini del materiale raccolto, l’esito del 
dibattimento possa restare pregiudicato. 
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Inoltre sussiste il timore che il P.M. possa tendere, 
attraverso reiterate richieste di incidenti, a consolidare al 
massimo, nella fase delle indagini preliminari, i loro 
risultati in termini di prova, vanificando così la funzione 
tipica del dibattimento ed impedendo che il giudice risulti 
veramente impregiudicato. 
 Su un opposto versante si temeva poi che le richieste 
di incidente probatorio potessero essere sfruttate dalla 
difesa per tattiche dilatorie volte ad incidere sui termini 
previsti per la chiusura delle indagini preliminari o per 
costringere allo scoperto il P.M., l’efficacia della cui 
attività è propiziata, nel nuovo sistema, anche da una 
spiccata segretezza interna. 
 Su tutto aleggiava poi la preoccupazione circa l’ 
incongruità dell’ istituto rispetto ai procedimenti in tema 
di criminalità organizzata, in ragione dei timori per 
l’incolumità dei testimoni e dei “dichiaranti”, che assunti o 
esaminati dalle parti in contraddittorio non avrebbero più 
fruito neppure del formale schermo del segreto. 
 Vedremo nell’esame successivo le risposte del codice 
a tali interrogativi.