L'in house providing per l'erogazione e la gestione dei servizi pubblici

PREFAZIONE 
7 
 
di cui all’art. 13 del decreto Bersani sull’ambito di operatività delle società in 
house e miste, nel tentativo di verificare se la norma sia davvero efficace nel 
perseguire le finalità di tutela della concorrenza proclamate dal legislatore. 
Infine, nel quinto ed ultimo capitolo, si affronta il tema della qualificabilità 
dell’in house providing come eccezionale o viceversa alternativo rispetto 
all’esternalizzazione con gara. Dalle norme del Trattato CE e dalle statuizioni 
della Corte di Giustizia se ne desume il carattere eccezionale ma, l’ordinamento 
nazionale da poco si è orientato in questo senso, nel settore dei servizi pubblici 
locali. Sembra quindi il caso di ripercorrere l’accidentata via verso l’eccezionalità, 
al fine di comprendere le ragioni delle difficoltà incontrate e di valutare se la 
nuova normativa costituisca un punto di arrivo o ancora un nuovo punto di 
partenza nel percorso verso la liberalizzazione del settore. Peraltro, l’istituto 
sembra avere carattere eccezionale anche - ed anzi a maggior ragione - nel settore 
degli appalti pubblici, stante il silenzio del Codice dei contratti pubblici sul punto, 
che in ogni modo si tenterà di interpretare come non del tutto ostativo al ricorso 
all’in house providing. 
8 
 
INTRODUZIONE 
 
 
1. I servizi pubblici tra ordinamento nazionale e comunitario 
 
Prima di affrontare l‟analisi della modalità di gestione dei servizi pubblici 
denominata in house providing, appare opportuno esaminare cosa si intende per 
servizio pubblico nel nostro ordinamento ed in quello comunitario. 
Nell‟ordinamento nazionale, la nozione di servizio pubblico è stata 
essenzialmente il frutto dell‟opera interpretativa di dottrina e giurisprudenza, che 
si dividono tra concezione soggettiva ed oggettiva. 
Secondo i fautori della teoria soggettiva1, l‟attività di servizio pubblico risulta 
qualificata dalla sua imputabilità ad un soggetto pubblico. La pubblicità del 
servizio è correlata all‟atto di assunzione dello stesso da parte di un soggetto 
pubblico con legge o con un atto generale.2 L‟atto di assunzione, motivato dal 
riconoscimento dell‟interesse dell‟attività per il benessere e lo sviluppo socio-
economico della collettività, rende doverosa la conseguente attività di erogazione 
di prestazioni ai cittadini3, ed esclude la libera iniziativa economica.4  
In questa visione, il servizio pubblico si distinguerebbe da tutte le altre 
attività riferibili ad un soggetto pubblico, in quanto attività avente carattere non 
autoritativo. Questa definizione, tuttavia, configura il servizio pubblico in modo 
eccessivamente semplicistico, come attività propria ed esclusiva 
dell‟amministrazione e dalla stessa gestita.5 
                                                          
1
 Prima teoria elaborata dalla dottrina, in particolare da V. E. ORLANDO, Introduzione al diritto 
amministrativo, in Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano, Milano, 1900, p. 58. 
Tra i sostenitori si veda I. MARINO, Servizi pubblici e sistema autonomistico, Milano, 1987, p. 57 e 
ss.; G. CAIA, La disciplina dei servizi pubblici, in Dir. Amm., AA.VV., Bologna, 1998, p. 917 e ss. 
 
2
 I. MARINO, Servizi pubblici e sistema autonomistico, loc. cit. 
 
3
 G. CAIA, I servizi pubblici, in AA.VV., Diritto amministrativo, a cura di L. MAZZAROLLI – G. PERICU – A. 
ROMANO – F.A. ROVERSI MONACO – F.G. SCOCA, Bologna, 2005, fasc. 2, p. 131; E. CASETTA, Manuale di 
diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2006, p. 631. 
 
4
 R. CHIEPPA - V. LOPILATO, Servizio pubblico comunitario, in Studi di diritto amministrativo, Milano, 
2007, p. 701. 
 
5
 M. S. GIANNINI, Diritto Amministrativo, vol. II, Milano, 1988, p. 462. 
INTRODUZIONE 
9 
 
Per effetto dell‟evoluzione legislativa, si è affermata una visione soggettiva 
temperata6, secondo cui non è necessario che il servizio, per essere pubblico, 
venga gestito in modo diretto ed esclusivo dalla pubblica amministrazione, essendo 
sufficiente l‟imputabilità del servizio all‟organizzazione pubblica complessiva, 
anche se disgiunta dall‟effettivo esercizio.7 I servizi pubblici assunti da un pubblico 
potere possono essere gestiti sia direttamente dalla pubblica amministrazione che 
da un privato concessionario. 
Il declino della concezione soggettiva, anche nella più ragionevole versione 
temperata, è segnato dall‟inizio del fenomeno della privatizzazione, che vede 
l‟avvio di un modello di intervento caratterizzato dall‟utilizzazione da parte della 
pubblica amministrazione di strumenti di regolamentazione, indirizzo e controllo su 
attività che non risultano più semplicemente gestite ma addirittura assegnate a 
soggetti privati, senza però perdere la connotazione pubblicistica.8 
Alla visione soggettiva, si affianca la contrapposta teoria oggettiva, i cui 
sostenitori9 ritengono che la qualificazione di interesse pubblico dell‟attività 
assuma una propria autonoma rilevanza giuridica, giacché la natura e la disciplina 
del servizio pubblico si manifestano indipendentemente dal soggetto cui l‟attività è 
istituzionalmente collegata.  
La natura pubblica del servizio non deriva dall‟assunzione della gestione da 
parte dell‟amministrazione. Infatti, il servizio potrebbe essere direttamente 
imputato, oltre che ad un soggetto pubblico, anche ad un soggetto privato. Ai fini 
della qualificazione di un‟attività come servizio pubblico, ciò che assume rilievo è 
l‟assoggettamento dell‟attività ad una disciplina settoriale che assicuri 
costantemente il conseguimento dei fini sociali.  
La tesi secondo cui è servizio pubblico qualsiasi attività sottoposta a 
controllo, vigilanza o a mera autorizzazione da parte di una pubblica 
                                                          
6
 R. VILLATA, Pubblici servizi. Discussioni e problemi, Milano, Giuffrè, 2003, p. 4 e ss. 
 
7
 F. CARINGELLA - P. DE MARZO - F. DELLA VALLE - R. GAROFOLI, La nuova giurisdizione esclusiva del giudice 
amministrativo dopo la legge 21 luglio 2000, n. 205, Milano, 2000, p. 52 e ss. 
 
8
 E. CASETTA, op. cit., pp. 637 - 638; M. S. GIANNINI, Diritto pubblico dell'economia, Bologna, 1995, p. 
142; V. GIOIA, loc. cit. 
 
9
 U. POTOTSCHNIG, I servizi pubblici, Padova, 1964; D. SORACE, La riflessione giuridica di Umberto 
Pototschnig: i servizi pubblici, in Diritto pubblico, 2002, p. 583. 
L‟IN HOUSE PROVIDING PER L‟EROGAZIONE E LA GESTIONE DEI SERVIZI PUBBLICI 
10 
 
amministrazione, da chiunque espletata, trova conforto nella lettura congiunta 
degli artt. 41 c. 2 e 3, e 43 della Costituzione.10 
Tuttavia, se si ritiene che tutte le attività comunque assoggettate a forme di 
regolamentazione pubblica rientrino nella nozione di servizio pubblico11, tale 
nozione risulta esageratamente estesa e difficilmente distinguibile dalla semplice 
attività economica svolta da soggetti privati12, «anch'essa normalmente 
assoggettata, in linea con le previsioni costituzionali, a limitazioni e vincoli di 
carattere pubblico».13 
Per superare questo problema, restando sempre nell‟ottica oggettiva, occorre 
porre l‟attenzione sui tratti che il regime giuridico, cui l‟attività è assoggettata, 
deve presentare in concreto per potersi avvalere della qualifica di servizio 
pubblico.14 In particolare, una caratteristica essenziale dell‟attività qualificabile 
come servizio pubblico appare essere la sottoposizione della stessa ad una 
disciplina normativa che ne imponga l‟esercizio in modo continuativo, regolare e 
soprattutto imparziale, ovverossia che obblighi ad ammettere al servizio tutti 
coloro che ne hanno diritto, senza discriminazioni.15 
Ora, passiamo a valutare se esiste una nozione comunitaria di servizio 
pubblico. 
All‟interno del Trattato CE sono scarni i riferimenti ad una qualsiasi nozione di 
servizio pubblico. Gli Stati fondatori della Comunità europea, all‟inizio degli anni 
                                                          
10
 Art. 43 Cost. 
A fini di utilità generale, la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante 
espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori e di utenti 
determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti 
di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale. 
 
Art. 41 Cost. 
L'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo 
da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i 
controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e 
coordinata a fini sociali.  
 
11
 Cons. Stato, Ad. Gen., 12 marzo 1998, n. 30, in www.leggiditaliaprofessionale.it. 
 
12
 G. SORICELLI, Contributo allo studio del modello organizzativo dell'in house providing, Napoli, 
Editoriale Scientifica, 2008, p. 97. 
 
13
 F. MERUSI, voce Servizio pubblico, in Noviss. Dig. it., vol. XVII, Torino, 1970, p. 219 e ss. 
 
14
 F. CARINGELLA - P. DE MARZO - F. DELLA VALLE - R. GAROFOLI, op. cit., p. 63. 
 
15
 Cons. Stato, Sez. VI, 5 marzo 2002, n. 1303, in www.giustizia-amministrativa.it. 
INTRODUZIONE 
11 
 
Cinquanta, non ipotizzavano un intervento comunitario volto a disciplinare le 
modalità di gestione dei servizi pubblici, considerando che si trattasse di un settore 
troppo strettamente connesso con la struttura politica, economica e sociale propria 
di ciascuno Stato. 
Viene in rilievo soltanto l‟art. 86 par. 2, che si riferisce alle imprese - 
pubbliche o private che siano - incaricate della gestione dei servizi d‟interesse 
economico generale, per assoggettarle alle regole di concorrenza, nella misura in 
cui l‟osservanza di tali norme non osti alla specifica missione loro affidata. 
Tale locuzione sembra quella più affine alla nozione interna di servizio 
pubblico e sembra avvicinarsi alla concezione oggettiva. Come ha sostenuto la 
Commissione16, è la «missione» ad essere di interesse generale, mentre lo «status» 
è irrilevante, visto che l‟attività può essere svolta tanto da un soggetto pubblico, 
quanto da un soggetto privato. Il servizio pubblico si caratterizza, piuttosto, per la 
sottoposizione ad una disciplina che dà luogo ad una conformazione pubblicistica 
dell‟attività, giustificata dall‟esigenza di perseguire i compiti assegnati 
specificamente al gestore del servizio. 
La nozione di servizi d‟interesse economico generale è stata poi interpretata 
dalla Commissione17 e dalla Corte di Giustizia18 come ampia categoria che include 
attività economiche dirette a soddisfare un interesse generale della collettività e 
che per legge devono essere prestate a chiunque ne faccia richiesta, a condizioni 
accessibili ed uniformi, in conformità a standard qualitativi e senza interruzioni 
ingiustificate. 
Se le nozioni di servizio pubblico e di servizio d‟interesse economico generale 
sono rilevanti ai fini dell‟individuazione dei confini dell‟intervento pubblico, 
nell‟ordinamento nazionale si trovano ulteriori distinzioni aventi fini diversi. In 
                                                          
16
 Commissione europea, COM (1996) 443, Comunicazione sui servizi d’interesse generale, 
pubblicata in G.U. C 281 del 26 settembre 1996, in eur-lex.europa.eu. 
 
17
 Commissione europea, COM (1996) 443, cit., COM (2000) 580, Comunicazione sui servizi 
d’interesse generale, pubblicata in G.U. C 17 del 19 gennaio 2001, in eur-lex.europa.eu e COM 
(2003) 270, Libro verde sui servizi d’interesse generale, pubblicato in G.U. C 76 del 25 marzo 2004, 
ivi. 
 
18
 C. Giust. CE, 14 luglio 1981, causa C-172/80, Zuechner, in www.leggiditaliaprofessionale.it; Id, 
11 aprile 1989, causa C-66/86, Ahmed Sahed, ivi; Id, 19 maggio 1993, causa C-320/91, 
Procedimento penale c. Paul Corbeau, in Racc., 1993, p. 2533; Id, 1 ottobre 1998, causa C-38/97, 
Librandi, in www.leggiditaliaprofessionale.it; Id, 25 ottobre 2001, causa C-475/99, Ambulanz 
Glokner, ivi. 
L‟IN HOUSE PROVIDING PER L‟EROGAZIONE E LA GESTIONE DEI SERVIZI PUBBLICI 
12 
 
particolare, si distingue tra servizi pubblici locali a rilevanza economica e servizi 
privi di tale rilevanza per distinguere i rispettivi regimi giuridici.  
I servizi pubblici locali aventi rilevanza economica, sicuramente rientranti 
nella più ampia categoria dei servizi d‟interesse economico generale, sono 
definibili come quelli «che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività 
rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle 
comunità locali»19, per i quali sussiste una potenziale redditività dell‟attività 
economica e quindi una competizione sul mercato.  
Non è possibile individuare a priori, in maniera definita e statica, tale 
categoria di servizi.20 L‟individuazione va effettuata di volta in volta, con 
riferimento al singolo servizio da espletare, da parte dell‟ente stesso, avendo 
riguardo all‟impatto che il servizio medesimo può avere sul contesto dello specifico 
mercato concorrenziale di riferimento e alla sua capacità di produrre profitti o per 
lo meno di coprire i costi con i ricavi.21 
Gli aspetti lucrativi nell‟attività da affidare possono essere dedotti anche 
dalle modalità di selezione del contraente già adottate dall‟ente locale per 
affidare il medesimo servizio prima della scelta di gestirlo in house. Ad esempio, il 
fatto che il servizio possa essere messo in gara rappresenta un indice della sua 
vocazione economica. A nulla rileva, invece, il fatto che l‟ente locale decida di 
accollarsi i costi del servizio mediante finanziamento pubblico, in quanto ciò che 
conta è che la gestione del servizio possa generare un profitto e, quindi, attrarre 
soggetti pubblici e privati posti in posizione di competizione. Appare, dunque, 
superato l‟indirizzo dottrinario che fonda tale qualificazione sulla base della scelta 
                                                          
19
 Art. 112 c. 1 D.Lgs. n. 267/2000 
Gli enti locali, nell'ambito delle rispettive  competenze, provvedono alla gestione dei servizi 
pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e  
a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali. 
 
20
 La Commissione europea, nel Libro verde sui servizi d'interesse generale, COM (2003) 270, cit., 
ha evidenziato che la nozione in esame «ha carattere dinamico ed evolutivo». 
 
21
 Orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa; si veda Cons. Stato, Sez. V, 30 
agosto 2006, n. 5072, in Urb. e App., 2006, fasc. 12, p. 1417, con commento di M. URSO, Il requisito 
del controllo analogo negli affidamenti in house; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 12 aprile 2006, n. 1318, 
in Il Foro Amm. T.A.R., 2006, p. 1444 e C. Conti, Lombardia, 11 maggio 2009, n. 195, in 
www.dirittodeiservizipubblici.it. 
INTRODUZIONE 
13 
 
organizzativa effettuata dall‟ente comunale di coprire con fondi pubblici i costi del 
servizio.22 
 
2. Auto-produzione o esternalizzazione 
 
Secondo i giuspubblicisti, gli enti pubblici possono scegliere se produrre 
direttamente i servizi pubblici, oltreché i servizi necessari per il proprio 
funzionamento, oppure se affidare la prestazione dei servizi stessi ad imprese ed 
altri soggetti.23 L‟ordinamento giuridico europeo, infatti, non obbliga la pubblica 
amministrazione a fare ricorso al mercato, ovvero non obbliga 
all‟esternalizzazione, ma apre alle amministrazioni aggiudicatrici la scelta 
alternativa di auto-produrre le prestazioni all‟interno della propria 
organizzazione.24  
La legittimità della scelta in favore dell‟auto-produzione dei servizi pubblici 
trova fondamento nel principio di auto-organizzazione amministrativa che, a sua 
volta, trova corrispondenza nel più generale principio di autonomia istituzionale, in 
virtù del quale gli enti pubblici possono organizzarsi per offrire i loro servizi o per 
reperire le prestazioni necessarie alle loro finalità istituzionali, nel modo che 
ritengono più opportuno. 25 
L‟in house providing26 si inserisce in tale contesto come operazione di auto-
produzione o di auto-approvvigionamento del servizio. 
                                                          
22
 Cfr. G. SCIULLO, Stato, Regioni e servizi pubblici locali nella pronuncia n. 272/04 della Consulta, 
in www.lexitalia.it. 
 
23
 G. STANCANELLI - I. MOSCARDI - R. DE NICTOLIS, Gli affidamenti in house, in M. A. SANDULLI - R. DE 
NICTOLIS - R. GAROFOLI, Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2008, vol. I, p. 346. 
 
24
 D. CASALINI, L'alternativa tra mercato e auto-produzione di beni e servizi, in Il Foro Amm. C.d.S., 
2008, fasc. 4, p. 1160. 
 
25
 R. GIOVAGNOLI, Gli affidamenti in house tra lacune del codice e recenti interventi legislativi, 
Relazione al Convegno sul codice dei contratti  pubblici del 19 ottobre 2007, Palazzo Spada, per il 
decennale della rivista Urbanistica e Appalti, in www.giustizia-amministrativa.it; G. SORICELLI, op. 
cit., p. 110. 
 
26
 L‟espressione è letteralmente traducibile come “fornitura interna o all‟interno di un medesimo 
soggetto”. Spesso, viene resa con la locuzione “affidamento in house” o “affidamento diretto”, 
ovvero senza gara. 
L‟IN HOUSE PROVIDING PER L‟EROGAZIONE E LA GESTIONE DEI SERVIZI PUBBLICI 
14 
 
In questo lavoro, si tenterà di contemperare il principio di auto-
organizzazione, alla base della scelta per l‟auto-produzione, con il principio di 
concorrenza. A tal fine, sono necessarie due considerazioni preliminari. 
In primo luogo, ai sensi degli artt. 41, c. 2 e 3, e 43 della Costituzione, sono 
legittimi tanto gli interventi dello Stato nell‟economia, quanto le limitazioni 
sull‟attività economica privata o addirittura le espropriazioni di imprese private, 
quando ciò sia giustificato da superiori ragioni di utilità sociale o utilità generale 
che si sia concretizzata in una legge dello Stato. Quindi, fermandosi alla lettura 
congiunta di queste disposizioni, sarebbe legittimo sostenere la piena libertà di 
iniziativa economica pubblica, sol che vi sia il rispetto della riserva di legge. 
Tuttavia, lo scenario dei principi costituzionali ha subito un profondo 
mutamento, dapprima, con l‟adesione dell‟Italia al Trattato istitutivo della 
Comunità Europea, quindi, con la creazione del mercato unico europeo e, da 
ultimo, con la riforma costituzionale del 2001.27 I principi del Trattato CE di libera 
circolazione e di concorrenza sono entrati a far parte dell‟ordinamento interno e 
hanno assunto rango di principi costituzionali. Ne deriva il primato costituzionale 
del principio di concorrenza rispetto ad altri modelli di economia c.d. di non-
mercato.28 
In secondo luogo, il fatto che i servizi pubblici locali a rilevanza economica 
rientrino tra i servizi d‟interesse economico generale implica che la loro gestione 
deve rispettare il cit. art. 86 par. 2 del Trattato CE. Ciò non significa che il settore 
dei servizi pubblici locali è ex se sottratto alla concorrenza, ma anzi, che gli enti 
pubblici gestori sono destinatari di un obbligo all‟attuazione della concorrenza in 
tale mercato, obbligo che può venir meno soltanto alle condizioni stabilite dal cit. 
art. 86 par. 2. 
A parte queste considerazioni, si ricorda che l‟istituto è nato nella 
giurisprudenza comunitaria proprio come figura da contrapporre alle due forme 
giuridico-contrattuali dell‟appalto e della concessione attraverso cui ha luogo 
l‟operazione - che costituisce il contrario dell‟in house - di esternalizzazione. 
                                                          
27
 L. Cost. 18 ottobre 2001, n. 3, Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione, 
pubblicata nella G.U. 24 ottobre 2001, n. 248. 
 
28
 F. VESSIA, Società in house e società miste nei servizi pubblici locali alla luce della disciplina 
antitrust, in Il Diritto industriale, 2008, fasc. 1, p. 31, su www.leggiditaliaprofessionale.it. 
INTRODUZIONE 
15 
 
L‟appalto pubblico di servizi29 si configura quando una stazione appaltante 
stipula con un operatore economico un contratto a titolo oneroso avente per 
oggetto la prestazione di servizi. Si tratta di una prestazione di facere resa da un 
imprenditore privato, di regola nell‟interesse della pubblica amministrazione, 
sinallagmaticamente correlata ad un corrispettivo.30 
La concessione di servizi31 si differenzia dall‟appalto in quanto il 
finanziamento del servizio normalmente viene sostenuto dal pubblico degli utenti, 
attraverso il pagamento di tariffe o tasse. Infatti, l‟amministrazione concedente 
non si obbliga al pagamento di un corrispettivo, cosicché il c.d. rischio di gestione 
ricade in via esclusiva sul concessionario, che deve trarre il suo profitto dagli utenti 
finali.32 La concessione di servizi pubblici si configura quando l‟amministrazione 
affida al concessionario l‟espletamento di un servizio pubblico, ovvero sempre una 
prestazione di facere, ma da svolgere in favore del pubblico, cioè dei cittadini, 
                                                          
29
 Art. 3 c. 6 D.Lgs. n. 163/2006 
Gli appalti pubblici sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione 
appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione 
di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente codice. 
 
Art. 3 c. 10 D.Lgs. n. 163/2006 
Gli appalti pubblici di servizi sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di 
forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II. 
 
Art. 1 par. 2 direttiva 2004/18/CE 
a) Gli appalti pubblici sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori 
economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la 
fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva. 
d) Gli appalti pubblici di servizi sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di  
forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II. 
 
30
 M. CAMMELLI, Gli appalti pubblici di servizi e le società a partecipazione pubblica, in F. 
MASTRAGOSTINO (a cura di), Appalti pubblici di servizi e concessioni di servizio pubblico, Cedam, 
Padova, 1998, p. 42. 
 
31
 Art. 3 c. 12 D.Lgs. n. 163/2006 
La concessione di servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico 
di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente 
nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità all'articolo 
30. 
 
Art. 1 par. 3 direttiva 2004/18/CE 
La concessione di lavori pubblici è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto 
pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel 
diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo. 
 
32
 Sulla distinzione tra appalti pubblici di servizi e concessioni di servizi, si veda in questo senso C. 
Cass. SS. UU., 27 maggio 2009 n. 12252, in www.dirittodeiservizipubblici.it. e Cons. Stato, Sez. VI, 
4 agosto 2009, n. 4890, ivi. 
L‟IN HOUSE PROVIDING PER L‟EROGAZIONE E LA GESTIONE DEI SERVIZI PUBBLICI 
16 
 
intesi di volta in volta uti singuli o uti universi, stanziati in un determinato 
territorio.33 
Appalti e concessioni costituiscono forme contrattuali di esternalizzazione 
dell‟attività della pubblica amministrazione, rispetto alle quali, al fine di tutelare 
la par condicio degli operatori e di scongiurare fenomeni discriminatori all‟interno 
del mercato, è obbligatorio l‟esperimento della gara ad evidenza pubblica per 
l‟individuazione del soggetto privato gestore.  
Infatti, nonostante le direttive europee 2004/17/CE34 e 2004/18/CE35 
affermino la necessità del ricorso alla gara pubblica soltanto per gli appalti pubblici 
c.d. sopra-soglia, innanzitutto, tutti gli appalti pubblici sono comunque sottoposti 
alle disposizioni del Trattato CE. Inoltre, si applicano anche alle concessioni le 
disposizioni in materia di libera circolazione delle merci e dei servizi e di libertà di 
stabilimento, nonché i principi generali relativi ai contratti pubblici, che sono 
quelli di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, adeguata 
pubblicità, mutuo riconoscimento e proporzionalità. E tali principi «impongono la 
previa indizione di una gara».36 
                                                          
33
 G. GRECO, Gli appalti pubblici di servizi e le concessioni di pubblico servizio, in F. MASTRAGOSTINO 
(a cura di), op. cit., p. 9. 
 
34
 Direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/17/CE, Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che 
coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che 
forniscono servizi di trasporto e servizi postali, pubblicata nella G.U.U.E. 30 aprile 2004, n. L 134, 
entrata in vigore il 30 aprile 2004. 
 
35
 Direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE, Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di 
forniture e di servizi, pubblicata nella G.U.U.E. 30 aprile 2004, n. L 134, entrata in vigore il 1° 
maggio 2004. 
 
36
 Così ha ritenuto Cons. Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1, in Giorn. Dir. Amm., 2008, fasc. 11, 
p. 1120, con commento di R. CARANTA, Ancora in salita la strada per le società miste (Le società 
pubbliche al vaglio dell’Adunanza plenaria), recependo l‟indirizzo comunitario espresso sia dalla 
Commissione, con la Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario, del 24 
febbraio 1999, pubblicata in G.U. C 121/2 del 29 aprile 2000, in eur-lex.europa.eu, punto 2.1.2, e 
con la successiva Comunicazione interpretativa relativa al diritto comunitario applicabile alle 
aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici, 
pubblicata in G.U. C 179/02 del 1° agosto 2006, sia dalla Corte di Giustizia, con le pronunce C. 
Giust. CE, 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Teleaustria Verlags GmbH, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 
2000, p. 1419, con commento di G. GRECO, Gli affidamenti in house di servizi e forniture, le 
concessioni di pubblico servizio e il principio della gara e C. Giust. CE, 13 settembre 2007, causa C-
260/04, Commissione c. Italia, in Giur. It., 2008, p. 471, con nota di R. CARANTA, Il principio di 
diritto comunitario di trasparenza/concorrenza e l'affidamento o rinnovo di concessioni di servizi 
(ancora in margine al caso Enalotto). 
INTRODUZIONE 
17 
 
Se, nel caso in cui la pubblica amministrazione decida di ricorrere 
all‟esternalizzazione è obbligata a rispettare la disciplina comunitaria di evidenza 
pubblica, così non è quando decide di auto-produrre il servizio. Infatti, il Trattato 
CE riserva alla sovranità degli Stati membri e all‟autonomia degli enti territoriali la 
definizione dell‟organizzazione pubblica, quale insieme di relazioni non sottoposte 
alle regole del mercato unico.37 Quindi, le relazioni organizzative meramente 
interne all‟amministrazione pubblica auto-produttrice sono sottratte 
all‟applicazione del diritto europeo.38  
Ecco perché si discute molto per tracciare esattamente la linea di 
demarcazione tra auto-produzione ed esternalizzazione. 
In particolare, il problema dell‟in house providing nasce dal fatto che il 
principio di auto-organizzazione è stato esteso anche ai casi in cui 
l‟amministrazione intende affidare le prestazioni non ad un ufficio o ad un 
dipartimento interno, ma ad un soggetto societario formalmente distinto dall‟ente.  
 
3. In house providing e modello societario: la c.d. società in house 
 
Una volta che l‟amministrazione, nell‟alternativa tra rivolgersi al mercato o 
meno, ha scelto l‟auto-produzione, può dunque compiere l‟ulteriore scelta tra 
modello organizzativo pubblicistico39 o societario40. 
In primo luogo, sul piano dogmatico, è dibattuto se la pubblica 
amministrazione, nell‟ambito della sua autonomia di diritto privato, così come 
affermata, in termini generali, dall‟art. 1 c. 1-bis41 della Legge n. 241 del 199042, 
abbia anche la possibilità di stipulare contratti di società. 
                                                          
37
 D. CASALINI, loc. cit. 
 
38
 D. CASALINI, op. cit., p. 1161. 
 
39
 Ufficio, direzione, dipartimento, servizio interno. 
 
40
 Soggetto societario formalmente distinto dall‟ente. 
 
41
 Art. 1 c. 1-bis L. n. 241/1990 
La pubblica amministrazione, nell‟adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le 
norme del diritto privato, salvo che la legge non disponga altrimenti. 
 
42
 L. 7 agosto 1990, n. 241, Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di 
accesso ai documenti amministrativi, pubblicata nella G.U. 18 agosto 1990, n. 192. 
L‟IN HOUSE PROVIDING PER L‟EROGAZIONE E LA GESTIONE DEI SERVIZI PUBBLICI 
18 
 
Ci si interroga anche sul fatto se la società, intesa come formula organizzativa 
per il perseguimento dei fini propri dell‟ente pubblico, possa essere utilizzata solo 
se c‟è una norma che lo consenta, o in via generale, ogni qual volta sia funzionale 
per il perseguimento degli interessi pubblici. 43 
È bene considerare che le pubbliche amministrazioni, pur godendo di 
elasticità nelle forme, sono portatrici di pubblici interessi e il loro agire deve 
essere improntato al perseguimento di tali pubblici interessi, anche quando esse 
utilizzano modelli privatistici.44  
In sede di scelta, si impone, da parte dell‟ente pubblico, un‟analisi costi-
benefici, che induca a scegliere il modello societario solo se esso realmente 
consenta una maggiore efficienza e una riduzione dei costi, nel perseguimento del 
pubblico interesse.45 
Su tale dibattito si innesta la legislazione più recente, volta a circoscrivere il 
ricorso al modello societario, atteso che le società pubbliche: 
a) aggravano i costi dei pubblici apparati, in quanto spesso le scelte 
relative al numero degli amministratori e ai loro compensi risentono di 
influenze politiche; 
b) sono uno strumento di elusione della regola del pubblico concorso, in 
quanto i dipendenti vengono assunti con contratto di diritto privato; 
c) se finanziate con denaro pubblico, fruiscono di un indebito vantaggio 
concorrenziale, nel caso operino sul mercato in concorrenza con soggetti 
privati.46 
Un ulteriore rischio si avrebbe se la società pubblica strumentale cui 
l‟amministrazione affidi la realizzazione di un servizio si riveli essere una “scatola 
vuota” che, sprovvista delle reali e necessarie competenze per operare e realizzare 
quanto richiesto, potrebbe affidare appalti direttamente a soggetti privati di sua 
scelta, senza applicare le procedure previste dalle norme sull‟evidenza pubblica. 
Oltre alla violazione delle norme, l‟effetto potrebbe essere un aumento dei costi a 
                                                          
43
 R. DE NICTOLIS - L. CAMERIERO, Le società pubbliche in house e miste, Giuffrè, 2009, p. 29. 
 
44
 F. SATTA, La riforma della legge 241/90: dubbi e perplessità, in www.giustamm.it. 
 
45
 R. DE NICTOLIS – L. CAMERIERO, op. cit., p. 75. 
 
46
 R. DE NICTOLIS – L. CAMERIERO, op. cit., p. 30. 
INTRODUZIONE 
19 
 
carico dell‟erario e la riduzione dello spazio per le imprese private sul mercato 
degli appalti.47 
In secondo luogo, è da notare che, se l‟assenza della personalità giuridica, già 
di per sé, definisce l‟ente in house come parte integrante dell‟organizzazione 
pubblica, con la conseguenza che difetta ogni rapporto giuridico contrattuale e si 
esclude la sottoposizione alla disciplina europea a tutela della concorrenza48, 
diversamente, essendo un organismo societario un ente dotato di autonoma 
personalità giuridica e di veste privatistica, è più difficile dimostrarne la 
strumentalità rispetto all‟ente pubblico e giustificare, per tale via, il mancato 
ricorso alla gara per l‟affidamento del servizio. Occorrerà dimostrare l‟assenza di 
terzietà in senso sostanziale.  
Invero, secondo la raffinata elaborazione giurisprudenziale comunitaria, l‟in 
house providing si configura quando l‟amministrazione delega il potere di gestione 
del servizio49 non soltanto ad una sua struttura interna, ma anche ad un soggetto 
che, pur se dotato di autonoma personalità giuridica, è assoggettato ad un 
controllo tale da renderlo un mero prolungamento organizzativo 
dell‟amministrazione affidante. Si tratta di un fenomeno di organizzazione 
meramente interna, nell‟ambito dell‟esercizio di un potere amministrativo della 
pubblica amministrazione in relazione alla propria configurazione strutturale50 che, 
pur se ricalcato su moduli organizzativi tipici del diritto privato51, fa salva sia 
l‟imputazione che lo svolgimento dell‟attività all‟amministrazione. 
Al riguardo, sul piano terminologico, dottrina e giurisprudenza hanno proposto 
le distinzioni tra «in house providing in senso stretto» e «in senso lato» 52 e tra 
«affidamento in house» e «quasi in house».53 
                                                          
47
 R. VESPIA, L’interpretazione e l’applicazione pratica della fattispecie dell’in house in senso lato 
alla luce delle recenti evoluzioni a livello di diritto comunitario e nazionale, in Riv. Corte dei 
Conti, 2006, n. 4, su www.rivistacorteconti.it. 
 
48
 D. CASALINI - R. CAVALLO PERIN, L'in house providing: un'impresa dimezzata, in Dir. Amm., 2006, 
fasc. 1, p. 68. 
 
49
 Secondo la giurisprudenza comunitaria, si configura un “rapporto di delegazione interorganica”.  
 
50
 A. DEL DOTTO, L’in house providing e il paradosso del caffè, in www.altalex.com. 
 
51
 Quali le società di capitali, come si vedrà meglio infra. 
 
52
 Conclusioni dell‟Avv. Gen. J. Kokott, 1° marzo 2005, causa C-458/03, Parking Brixen GmbH, I-
Introduzione, punto 2, in www.curia.europa.eu. Si veda anche R. VESPIA, op. cit., p. 1. 
L‟IN HOUSE PROVIDING PER L‟EROGAZIONE E LA GESTIONE DEI SERVIZI PUBBLICI 
20 
 
L‟espressione «in house in senso stretto» si riferisce  all‟ipotesi della pubblica 
amministrazione che ottiene la prestazione di un servizio da un suo ente 
strumentale privo di personalità giuridica, per esempio da un dipartimento di un 
Ministero o da un‟unità di un assessorato comunale o regionale. Si tratta di una 
produzione in economia mediante una «vera e propria procedura amministrativa 
interna»54, che sicuramente esula dalla disciplina in materia di aggiudicazione di 
appalti.  
L‟«in house in senso lato», invece, presuppone il ricorso ad enti o strutture 
dotate di personalità giuridica distinta da quella dell‟autorità pubblica 
aggiudicatrice, ma da essa controllati e, in concreto, potrebbe assumere le forme 
di una concessione di servizi pubblici, in particolare nel settore dei servizi pubblici 
locali, o di un appalto, nei settori servizi, lavori e forniture, specie per quanto 
riguarda le amministrazioni centrali.  
Similmente, l‟«affidamento in house» configura la gestione diretta, mentre 
l‟«affidamento quasi in house» si riferirebbe all‟affidamento della gestione del 
servizio a società controllata.  
È, dunque, con riferimento all‟«in house in senso lato» e quindi 
all‟«affidamento quasi in house» che si pone la «difficile questione»55 di accertare 
l‟obbligo per l‟amministrazione di svolgere una procedura ad evidenza pubblica per 
l‟affidamento del servizio. Il problema dell‟in house providing, da questo punto di 
vista, è quindi fondamentalmente quello dell‟affidabilità diretta, senza gara, di 
prestazioni a soggetti societari diversi dall‟ente pubblico affidante. 
 
                                                                                                                                                                                     
53
 Conclusioni dell‟Avv. Gen. C. Sixt–Hackl, 23 settembre 2004, causa C-26/03, Stadt Halle c. TREA 
Leuna, punti 49 - 55, in www.curia.europa.eu. 
 
54
 Conclusioni dell‟Avv. Gen. J. Kokott, loc. cit. 
 
55
 Conclusioni dell‟Avv. Gen. J. Kokott, loc. cit.