L'evoluzione normativa in tema di azione di classe

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                               INTRODUZIONE 
 
            Nell’ordinamento italiano l’introduzione dell’azione di 
classe è avvenuta sulla base dei più nobili intenti. Nei sistemi 
economici avanzati, gli interessi dei consumatori possono venir 
lesi quotidianamente dalla imprese, costrette a mantenere un 
elevato grado di competitività. Si può pensare alla vendita di un 
prodotto difettoso, ai comportamenti anticoncorrenziali, alla 
concorrenza sleale, alle attività monopolistiche e alle false 
informazioni divulgate, ad esempio, dalle società per azioni. La 
previsione di una tutela aggregata mira a ristabilire l’equilibrio 
nelle posizioni di mercato, che realisticamente pongono il 
consumatore in condizioni di svantaggio.   
            In particolare negli ultimi due decenni, il legislatore 
italiano ha manifestato una particolare attenzione alla tutela degli 
interessi dei consumatori. Le iniziative legislative più importanti 
sono state, però, il frutto del recepimento delle direttive e delle 
indicazioni a livello comunitario, come è avvenuto per il D. lvo. n. 
206 del 2005, con il quale si è assistito all’introduzione del codice 
del consumo. Per quanto riguarda l’azione di classe, invece, il 
legislatore italiano ha agito prima dell’ordinamento comunitario, il 
quale non ha ancora elaborato un modello legislativo unitario sulla 
materia. L’introduzione della norma è stata determinata, oltre che 
da un’ esigenza generale di tutela, da alcuni eventi specifici che si 
sono imposti nello scenario economico nazionale, come gli 
scandali finanziari Cirio e Parmalat.  
            L’intervento legislativo è supportato sia da finalità 
sostanziali che processuali. Con riferimento al primo aspetto, 
infatti, l’azione di classe si pone come uno strumento di deterrenza 
civile, che garantisce la tutela di quelle situazioni soggettive di 
importo economico inferiore rispetto ai costi da sopportare 
processualmente e quindi idonee a disincentivare l’azione 
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individuale del consumatore leso. Inoltre l’azione ha una funzione 
preventiva e di deterrenza nei confronti dei comportamenti illeciti 
delle imprese, che poste di fronte a un rischio risarcitorio, 
avvertirebbero l’esigenza di rispettare le regole del mercato. 
            Dal punto di vista processuale, il legislatore si è prefisso 
l’obiettivo di semplificazione della procedura e di riduzione dei 
tempi processuali. Infatti tramite giudizi collettivi, si eviterebbe il 
proliferare di giudizi seriali. Inoltre l’unica decisione relativa al 
medesimo evento illecito dovrebbe evitare la possibilità di 
giudicati contraddittori e assicurare la certezza del diritto. 
            Nell’elaborato si parte da una ricostruzione storica della 
disciplina delle class actions,focalizzando l’attenzione sul modello 
americano, il quale rappresenta il punto di ispirazione delle azioni 
collettive europee e internazionali e a cui la legislazione italiana si 
è avvicinata soprattutto nell’ultima versione della norma.  
            Il fulcro dell’analisi è però rappresentato dall’evoluzione 
normativa e dalla tortuosa vicenda legislativa che ha portato 
all’introduzione dell’art. 140 – bis da parte della legge 244/2007 e 
alla successiva modifica da parte della legge 99/2009. 
I due assetti legislativi sono connotati da una totale diversità a 
partire dalla nomenclatura dell’istituto, che nella prima versione 
era definito come “azione risarcitoria collettiva, e come “azione di 
classe” nella seconda.  
            Obiettivo della trattazione è quello di analizzare i differenti 
contenuti giuridici delle due norme e le ragioni che hanno portato 
alla sostituzione completa della prima formulazione. Inoltre nella 
seconda e nella terza parte dell’elaborato vengono affrontati i 
numerosi dubbi interpretativi che hanno assalito un testo 
normativo, che quanto meno nella prima versione, si è presentato 
confuso e poco organico. Per quanto riguarda la situazione attuale, 
l’art. 140 – bis non è certo andato esente da critiche, ma sarà 
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necessario attendere le prime pronunce giurisprudenziali per poter 
valutare l’efficacia della tutela e se gli obiettivi di deterrenza della 
norma possano essere efficientemente soddisfatti dalla nuova 
impostazione giuridica. 
            La tesi si conclude con un riferimento alla recente 
introduzione della class action nel settore pubblico, con un’analisi 
del procedimento descritto dal D. Lgs. 198/09 e  un’attenzione 
particolare agli aspetti innovativi e alle delusioni del testo 
normativo. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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CAPITOLO 1: LA CLASS ACTION 
STATUNITENSE E IL MODELLO EUROPEO 
 
1. CENNI STORICI 
            Le origini storiche delle class actions si rintracciano in 
Inghilterra e negli Usa, giacchè gli altri paesi che le hanno 
introdotte hanno utilizzato il modello inglese e americano come 
riferimento, seppur con adattamenti e variazioni dipendenti dalle 
proprie tradizioni culturali. Secondo la dottrina tradizionale, le 
class actions compaiono in primis nella forma delle representative 
suits, introdotte in Inghilterra nei primi secoli successivi alla 
nascita del sistema di common law. Le representatite suits erano 
azioni rappresentative che avevano il loro fondamento sulla 
responsabilità solidale tra contadini appartenenti alla stessa 
comunità per il pagamento di tributi sulla produzione.  La dottrina 
più datata attribuisce l’istituzione delle representative suits alle 
corti di equity, le Chancery court, ma recenti studi hanno 
sostenuto la presenza di forme embrionali di azioni rappresentative 
promosse di fronte alle corti feudali locali inglesi a partire dal XII 
secolo, le cosiddette manorial courts. Le Chancery Court 
comportano una deroga alla regola del Necessary Parties Rule, in 
base alla quale tutti i soggetti potenzialmente coinvolti  dovevano 
partecipare al processo. Infatti ai fini della regolarità del 
contraddittorio, si considerò non rilevante la mancata 
partecipazione di alcune parti, se adeguatamente rappresentate, 
determinando l’estensione degli effetti della decisione anche sugli 
assenti. Le  representative suits furono utilizzate fino alla riforma 
del sistema giudiziario inglese nel biennio 1873-1875 che 
determinò l’unificazione della giurisdizione di common law con 
quella di equity. Nel corso del XX secolo l’utilizzo e lo sviluppo 
delle representative suits  è stato limitato in particolare da una 
pronuncia dell’ English Court of Appel, che con un’interpretazione  
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molto limitativa ha stabilito che presupposto per l’esercizio di 
un’azione collettiva non possa essere semplicemente un interesse 
“simile” tra i vari membri della classe, ma che sia necessaria la 
contitolarità della medesima situazione sostanziale. 
            Negli Stati Uniti si parla per la prima volta di class actions 
nel XIX secolo per opera di Joseph Story, padre della giustizia 
statunitense e Giudice della Corte Suprema, il quale le considerava 
ammissibili come eccezione alla Necessary Parties Rule . In 
particolare, Story riteneva che da una parte dovesse essere 
garantito il diritto di partecipazione alla causa a tutti quei soggetti 
che vi avessero un interesse, dall’altra che il giudizio non potesse 
essere impedito o ritardato dalla difficoltà del reperimento di tutti i 
soggetti interessati o dal loro elevato numero. Le azioni 
rappresentative furono riconosciute nel 1842 dalla Federal equity 
Rule 48 , che non consentiva però l’estensione della decisione agli 
assenti. Tale impostazione fu superata un decennio più tardi dalla 
Corte Suprema, che nel caso Smith v. Swormstedt dichiarò che la 
sentenza relativa ad un’azione  rappresentativa era vincolante 
anche nei confronti degli assenti se adeguatamente rappresentati. 
Ad unificare giurisprudenza e legislazione intervenne nel 1912 la 
Rule 38, che ammise in maniera definitiva la vincolabilità delle 
decisioni sugli assenti. Nel 1938 venne promulgata la Federal 
Rule of Civil Procedure, che anzitutto provvide ad unificare le 
regole di law e di equity delle corti federali e, poi introdusse una 
originaria Rule 23, conosciuta come Moon Rule . La nuova norma, 
oltre ad introdurre una disciplina organica, prevedeva una 
tripartizione della class actions, con una diversa estensione del 
giudicato a seconda della categoria.  
            A causa delle difficoltà interpretative e applicative della 
precedente disciplina, la Rule 23 venne  modificata nel 1966, 
attraverso l’eliminazione della tripartizione e il definitivo 
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accoglimento del sistema di opt-out1 . Tuttavia la Rule 23 in vigore 
è quella che deriva dagli ulteriori interventi legislativi del 1998 e 
del 2003, e dall’emanazione del Class Action Fairness Act. 
 
2. LE CLASS ACTIONS NEGLI USA 
            A livello federale, le Class actions sono regolate dalla Rule 
23 della Federal Rules of Civil Procedure, come novellata dagli 
interventi legislativi del 1998, 2003 e dal Class Action Fairness 
Act del 18 febbraio 2005. Nel rispetto della normativa federale, 
ciascun Stato può adottare una propria versione, anche se nella 
pratica se ne discostano solo per qualche dettaglio.  
            L’azione collettiva america può essere divisa in cinque 
fasi: 
1. Jurisdictionis, in cui si individua il giudice competente 
2. Pre-certification ,in cui sono individuati gli elementi 
necessari per ottenere la certification e per procedere alla 
nomina del named rappresentative, attore rappresentante 
della classe e del consuel, il legale difensore della classe. 
3. Certification e notice, in cui la Corte autorizza la 
prosecuzione dell’azione e provvede all’attività di notifica 
attraverso la quale informare tutti i membri della classe 
dell’avvio di un’azione collettiva. 
4. Discovery , in cui si procede all’assunzione delle prove che 
le parti intendono produrre in dibattimento. 
5. Trial e Judgement, in cui si procede  alla nomina della 
giuria, all’ammissione della prova, alla discussione della 
causa e alla pronuncia della sentenza.  
 
                                                 
1
 A. FROGRANI, P. VIRANO, Le class actions nel diritto statunitense: tentativi 
(non sempre riusciti) di trapianto in altri ordinamenti, in Dir. Economia assicur., 
2009, 1, 5 ss. 
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2.1 CERTIFICATION: I REQUISITI MINIMI 
            Il paragrafo a) della Rule 23 esordisce precisando che 
l’azione rappresentativa può essere esercitata o da una classe di 
attori ( plaintiff class action ) contro singoli convenuti, o da un 
singolo attore nei confronti di una classe di convenuti ( defendant 
class action ). 
            I paragrafi a) e b) della Rule 23 indicano le condizioni che 
devono essere soddisfatte ai fini della prosecuzione dell’azione. I 
quattro prerequisiti previsti nel paragrafo a) devono essere presenti 
cumulativamente, e contemporaneamente l’azione deve rientrare 
in una delle categorie previste dal paragrafo b). L’assenza di un 
solo requisito determina il rigetto della certification .  
            I prerequisiti sono : 
1. numerosity : il numero dei componenti della classe deve 
essere talmente elevato da rendere impraticabile la 
partecipazione in giudizio di tutti i membri. Poiché la Rule 23 
non fornisce indicazioni sul numero minimo di riferimento, le 
corti saranno tenute a una valutazione discrezionale caso per 
caso. Su questo punto, tra l’altro, le Corti hanno manifestato un 
atteggiamento oscillante, concedendo la certification in 
presenza di soli 18 membri, e non autorizzandola in presenza di 
classi composte da 300 membri. Da ciò si deduce che la 
valutazione della Corte non sia esclusivamente ancorata al dato 
numerico, ma che possa coinvolgere anche altri aspetti, come il 
quantum delle richieste individuali o la dispersione geografica 
dei componenti della classe. Per soddisfare il requisito della 
numerosity non è comunque necessario che la class action sia 
impossibile, essendo sufficiente che essa sia poco pratica o 
estremamente difficile. 
2. commonality : è necessaria una assoluta comunanza tra i 
componenti della classe delle situazioni giuridiche e di fatto da 
tutelare. 
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3. tipically : le domande e le difese proposte dal rappresentante 
devono essere tipiche della classe. Il rappresentante deve 
dunque avanzare delle pretese che siano omogenee a quelle dei 
class members. Nell’ipotesi in cui la pretesa sia disomogenea, la 
classe può essere suddivisa in ulteriori sub-classi fino a quando 
il requisito non si soddisfi. 
4. adequacy of representation: il giudice deve valutare la 
capacità del rappresentante, il named representative e del suo 
avvocato, il consuel, di patrocinare adeguatamente gli interessi 
della classe. È necessario che sia esclusa la possibilità di 
conflitti di interessi tra il rappresentante e i membri della classe. 
A tutela della classe, è tra l'altro prevista la verifica della 
disponibilità economica del rappresentante, per evitare che un 
soggetto con ridotte possibilità economiche possa 
compromettere l’utilizzo di tutti i mezzi difensivi necessari. 
L’intervento di modifica legislativa del 2003 ha esteso 
l’applicazione degli stessi principi all’avvocato, il quale è 
chiamato ad assistere la classe difendendo in modo corretto e 
adeguato gli interessi di questa. La nomina del named 
representative e l’approvazione della corte del class consuel 
proposto dal lead plaintiff sono oggetto di una dettagliata 
procedura che si svolge nella fase di pre-certification2. 
 
2.2 LE CONDIZIONI ADDIZIONALI 
            Il paragrafo b) della Rule 23 prevede che la class action 
per ottenere la certification debba inoltre rientrare in una delle tre 
categorie esplicate. La prima riguarda le ipotesi di litisconsorzio 
necessario, per il quale sia permesso di agire in via 
rappresentativa. Si tratta dei casi in cui l’esercizio di azioni 
individuali potrebbe determinare delle pronunce contrastanti o dei 
                                                 
2
 G. BUZZI, Class Action: un’analisi comparativa, in www.altalex.com , articolo 
del 26.01.2010,  4 ss., ultimo accesso 19/03/2010 
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comportamenti non omogenei delle parti. E’ compreso anche il 
caso in cui l’agire in via individuale potrebbe provocare un 
pregiudizio alle possibilità difensive degli altri membri della 
classe. La seconda categoria comprende le azioni inibitorie, 
injuctive class action, dirette ad ottenere un provvedimento 
dichiarativo, declaratory relief , o ingiuntivo, injunctive relief , nei 
confronti dei soggetti che abbiano tenuto comportamenti 
commissivi o omissivi tali da danneggiare gli interessi della classe. 
Quindi si tratta di azioni che non hanno uno scopo risarcitorio o 
comunque quest’ultimo non costituisce il fine prevalente. Trovano 
applicazione soprattutto in materia di discriminazioni sessuali o 
razziali nell’ambito del lavoro subordinato. 
            La terza categoria, detta damages class action, fa 
riferimento a quelle azioni per cui la corte ritiene che l’interesse 
generale della classe debba prevalere su quello dei singoli 
(requisito della predominance) e che la class action sia lo 
strumento migliore per garantire una adeguata tutela dei soggetti 
coinvolti ( requisito della superiority ). In questo tipo di azione la 
notifica è obbligatoria e deve essere inviata a tutti i membri della 
classe in modo da consentire l’esercizio dell’opt- out. L’azione, 
introdotta dalla modifica legislativa del 1966, è utilizzata 
specialmente  in materia di pratiche anticoncorrenziali, diritti 
civili, frodi finanziarie e i cosiddetti mass torts. 
 
 
2.3 LA PROCEDURA 
            La certification è l’autorizzazione a procedere in forma 
rappresentativa e viene concessa in seguito alla verifica 
dell’adeguatezza dei requisiti indicati nel paragrafo a) e 
all’appartenenza della class action a una delle categorie indicate 
nel paragrafo b). Il provvedimento di certification deve definire gli 
elementi qualificanti la classe, nominare il class consuel e stabilire 
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l’oggetto della domanda. La corte può decidere che la class action 
riguardi solo una specifica questione o dei diritti comuni, 
determinando una divisione dell’oggetto o può dividere la classe in 
sottoclassi, qualora sussistano più interessi diversi tali da non 
garantire un’adeguata rappresentanza. Nel corso del procedimento 
la certification può essere comunque revocata (decertification ).  
Se viene concessa la certification, il giudice ha il potere di dare 
comunicazione della pendenza del giudizio a tutti i class members, 
nella forma che ritiene più opportuna, dalla pubblicazione sui 
quotidiani alla notifica, quando non sia eccessivamente gravosa. 
Solo nel caso di damage class action, la notifica ai singoli class 
members è obbligatoria e propedeutica all’esercizio dell’opt- out.  
            Dopo la certification e la  notice, si passa alla discovery, 
fase in cui le parti provvedono all’assunzione delle prove che 
verranno prodotte nel corso del  dibattimento. Una peculiarità del 
sistema americano è data dall’obbligo della parte di fornire 
all’avversario tutte le informazioni che questo richieda, sia utili 
che contrarie alla linea difensiva. In questa fase le parti possono 
assumere senza l’intervento del giudice: 
- Depositions. La deposizione consiste in uno scambio di 
domande e risposte tra avvocato e testimone registrato da un 
incaricato della Corte. 
- Interrogatories, ossia una scambio di domande scritte 
proposte da una parte nei confronti della controparte. 
- Request to produce documents and other tangible things 
and for entry in to real property. Ciascuna parte può 
presentare la richiesta nei confronti del proprio avversario 
di riprodurre documenti, ispezionare, copiare o prendere 
visione di documenti o qualsiasi cosa materiale, che presenti 
rilevanza ai fini della controversia.  
- Physical and mental examination.