L'evoluzione della scarcerazione per decorrenza dei termini

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CAPITOLO I 
 
 
LE PRIME VICENDE STORICHE DELLA SCARCERAZIONE           
PER DECORRENZA DEI TERMINI 
   
  
SOMMARIO : 1. Il punto di partenza: il codice del 1865. ― 2. L’introduzione nel diritto positivo della 
scarcerazione ex lege. ― 2.1. La ratio dell’istituto nel codice Finocchiaro Aprile. ― 3. Scarcerazione 
automatica e ideologia autoritaria. ― 4. Il ritorno alla democrazia liberale.      
  
  
 1 – IL PUNTO DI PARTENZA: IL CODICE DEL 1865 
  
Tra i diritti inviolabili dell'uomo, riconosciuti e garantiti dalla Costituzione, 
assume particolare rilievo il diritto alla libertà personale in quanto è tra 
quelli che più pericolosamente può esser posto in gioco durante il processo 
penale. 
Per secoli, la concezione connaturata agli schemi delle procedure 
inquisitorie aveva configurato la detenzione preventiva dell'imputato come 
misura ordinaria ai fini dello svolgimento del processo e la sua libertà 
personale come eccezione
1
.  
                                                 
1
  In proposito T. Galliani, La scarcerazione automatica per decorrenza dei termini, Napoli, 1975, 
pag. 5 ss.
2 
I pensatori Illuministi
2
 prima e un secolo più tardi i giuristi della scuola 
liberale
3
, tra i quali Carrara, Borsani e Casorati, furono coloro che 
reagirono con maggior vigore nei confronti del modello esistente.  
In realtà, volendo procedere attraverso un excursus storico, il sistema di 
considerare la libertà dell'imputato come regola e la sua detenzione come 
eccezione risaliva all'epoca romana, durante la quale la carcerazione 
preventiva era ammessa solo nei confronti dei servi, mentre nei riguardi dei 
cittadini, unicamente quando  erano imputati di un reato contro la cosa 
pubblica. In tali casi, provenendo l’accusa dal magistrato ed essendo il 
delitto di particolare gravità, si riteneva eccezionalmente giustificata la 
carcerazione preventiva
4
. Per il resto, sempre che non fosse stato confessato 
il delitto e quindi fosse certa la colpevolezza, il cittadino romano aveva 
ampie garanzie per la sua libertà. Al tempo, tutto ruotava intorno al 
concetto che solo entro i limiti rigorosi della necessità processuale sarebbe 
stato tollerabile un istituto di cui si riconosceva l’intrinseca ingiustizia.  
Dal medioevo in poi la prospettiva iniziò a cambiare: la custodia preventiva 
prese il sopravvento sulla libertà e divenne lo status ordinario da applicare 
                                                 
2
  In proposito C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, a cura di F. Venturi, Torino, 1965, pag. 70 ss., 
sottolinea come “la privazione della libertà, essendo una pena, non può precedere la sentenza se non 
quando la necessità lo richiede” e precisava che “la custodia, essendo essenzialmente penosa, deve durare 
il minor tempo possibile e deve esser meno dura che si possa” . 
3
  Al riguardo T. Galliani, op. cit., pag. 6, evidenzia come la dottrina liberale, partendo 
dall'impossibilità di equiparare l'imputato al colpevole, rifiutava qualunque presunzione di colpevolezza a 
carico dell'arrestato  e per questo sosteneva che la detenzione ante iudicatum dovesse applicarsi solo in 
casi eccezionali. 
4
  Sul punto, L. Lucchini, Il carcere preventivo, Venezia, 1872, pag. 37 ss.
3 
nei processi, utilizzata per sottoporre l'arrestato a tortura ed ottenere dallo 
stesso quella confessione che in libertà non avrebbe mai reso
5
.  
Il sistema adottato dalla legislazione romana era stato completamente 
superato e sostituito da un meccanismo che vedeva gli imputati 
ordinariamente detenuti durante i processi. 
Non stupisce, quindi, che nel codice di procedura penale del 1865 valesse 
ancora il principio per cui la detenzione dell'imputato era la regola e la sua 
libertà l'eccezione. 
L'influsso delle nuove idee liberali, però, si fece sentire e spinse  il 
legislatore ad apportare delle modifiche in tema di libertà, rispetto alle 
precedenti legislazioni (come quella, ad esempio, del 1859). Da un lato 
infatti, nonostante il giudice istruttore rimanesse libero di scegliere se 
emettere mandato di cattura o di comparizione, in alcune ipotesi si impose 
l'obbligo di emettere solo quello di comparizione (così per i reati punibili 
con pena inferiore del carcere in via principale, o con la pena del carcere 
non superiore a tre mesi e per i crimini punibili con la sola interdizione dai 
pubblici uffici), dall'altro lato, si ebbe un ampliamento dei casi di libertà 
provvisoria, concedibile anche agli imputati di crimini punibili con la 
reclusione o con la relegazione e non più solo agli imputati di delitti. 
Le uniche categorie di soggetti verso cui si continuò ad avere un 
trattamento di sfavore erano gli oziosi, i mendicanti e i vagabondi (per essi 
era obbligatorio il mandato di cattura ed esclusa la libertà provvisoria)
6
. 
                                                 
5
  Vedi G. Bellelli – C. De Amicis, Scarcerazione per decorrenza dei termini, in Dig. pen., XIII, 
Torino, 1997, pag. 12.
4 
Ancora basato sul presupposto che le lunghe detenzioni erano funzionali 
alle tecniche inquisitorie, il codice di rito non aveva previsto alcun termine 
massimo di durata della detenzione preventiva, destinata a protrarsi a 
tempo indeterminato
7
. 
Una possibile scarcerazione di diritto appariva, timidamente, nell'articolo 
199, il quale prevedeva la cessazione degli effetti del mandato di cattura se 
la camera di consiglio non lo avesse confermato entro dieci giorni 
dall'interrogatorio dell'imputato, disponendo il mantenimento in carcere, 
ovvero non avesse aggiornato la decisione fissando un nuovo termine per il 
controllo e chiedendo ulteriori indagini. Era inoltre previsto che, 
confermata la  cattura e disposta la custodia, ogni due mesi la camera di 
consiglio riesaminasse i presupposti della stessa. Tuttavia tali termini, con 
una serie di proroghe successive, potevano sempre rinnovarsi, così che la 
detenzione dell'imputato (consentita per reati lievissimi, punibili con il 
carcere superiore a tre mesi), in pratica, non aveva limiti
8
.   
Questo procedimento di convalida dei provvedimenti di arresto e di cattura 
dinnanzi alla camera di consiglio realizzava un primo specifico tentativo di 
tutela giurisdizionale della libertà dell'imputato a fronte delle esigenze che 
la volevano compressa per fini di giustizia. 
I risultati non erano però soddisfacenti. La camera di consiglio (che era 
l'unica garanzia per l'imputato) aveva solamente il compito di controllare 
che per il reato fosse prevista la custodia e che concorressero gli indizi di 
                                                                                                                                               
6
  Al riguardo G. Borsani e L. Casorati, Codice di procedura italiano, Milano, 1876, II, pag. 462 
ss.  
7
  Vedi G. Bellelli – C. De Amicis, op. cit., pag. 12. 
8
  Sul punto T. Galliani, op. cit., pag. 13 ss.
5 
reità contro il soggetto, il giudice rimaneva, invece, arbitro della scelta più 
importante: quella tra libertà e detenzione, ossia tra l’emetter mandato di 
cattura o comparizione (e l’esperienza insegnava che raramente venivano 
emessi mandati di comparizione per crimini punibili con la reclusione o la 
relegazione)
9
. Il coordinamento tra gli opposti valori, che il legislatore 
aveva prospettato, si risolveva nettamente a scapito della libertà e il 
pericolo di lunghe carcerazioni era la realtà. Basti ricordare che nella 
relazione ministeriale sul progetto del codice di procedura penale del 1905, 
si ricordarono alcuni dati statistici sconcertanti: da un’inchiesta per il 
triennio 1895-1897, risultò che i detenuti prosciolti raggiunsero il numero 
di 68.944 e che la custodia preventiva di alcuni di essi, poi scarcerati dalla 
Sezione d’accusa, si era protratta sino a due anni
10
. 
Contro l'intero sistema si sollevarono aspre critiche
11
 e l'esigenza più 
sentita era quella di una riforma delle procedura penale in generale, con 
particolare riferimento alla carcerazione preventiva. I principi tipici 
dell'epoca romana e dell'ideologia illuministica dovevano tornare in auge, 
così come necessario era limitare il potere di intervento dello stato sulla 
libertà dell'individuo.  
La direttiva che doveva seguire il legislatore era quella di “tradurre in 
legge” il principio che,  prima di una condanna definitiva, l'individuo non 
potesse esser privato della sua libertà e che la privazione, eventualmente 
                                                 
9
  Al riguardo G. Borsani e L. Casorati, op. cit., pag. 464.  
10
  Relazione ministeriale sul progetto del codice di procedura penale del 1905, parte prima, pag. 
443, nota 2. 
11
  In proposito F. Carrara, Immoralità del carcere preventivo, in opuscoli di diritto criminale, 
Lucca, 1874, IV, pag. 301, afferma che il codice del 1865 aveva fatto della custodia preventiva “il più 
intollerante abuso estendendola ai più lievi e insignificanti reati con lamento universale”.
6 
attuata durante il processo, fosse  temporanea. L'imputato non poteva e non 
doveva esser trattenuto in carcere oltre un termine ragionevole
12
.   
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
                                                 
12
  In tal senso L. Lucchini, Libertà personale dell'imputato, in Lavori preparatori del codice di 
procedura penale per il regno d'Italia, 1900, III, 161 e 164. L'autore sottolineava già, come l'istruttoria 
non potesse durare oltre certi limiti, trascorsi i quali, l'imputato doveva aver diritto ad esser rimesso in 
libertà.
7 
 
 
 
 
2 – L'INTRODUZIONE NEL DIRITTO POSITIVO DELLA      
SCARCERAZIONE EX LEGE 
 
Nonostante le critiche e le polemiche sollevate da tutti coloro che 
continuavano a concepire la carcerazione dell'imputato come una 
conseguenza giustificata dallo stato istruttorio e dai sospetti che si erano 
formati sull'indiziato stesso, la prospettiva liberale continuò ad affermarsi 
sino al codice del 1913. 
L'orientamento di fondo era nel senso di favorire, quanto più possibile, 
l'affermarsi del principio di libertà e, sul punto, la novità maggiore fu 
l'introduzione del sistema della scarcerazione automatica
13
. 
Per la prima volta, nel nostro sistema processuale penale si stabilì che, 
durante il periodo istruttorio, la carcerazione preventiva non poteva 
superare determinati limiti e l'imputato detenuto avrebbe riacquistato 
                                                 
13
  Vedi T. Galliani, op. cit., pag. 24 ss., in cui si ricorda che, in seno alla commissione 
appositamente istituita nel 1898 con il compito di “ studiare e proporre le modificazioni da introdurre nel 
vigente codice di procedura penale”,  la proposta di inserire la scarcerazione automatica fu oggetto  di 
discussioni provenienti soprattutto dai conservatori dei principi accolti nel codice del 1865. Essi 
temevano che, fissando un limite alla durata della carcerazione, la difesa della società sarebbe diminuita, 
perché anche imputati di delitti punibili con l'ergastolo avrebbero potuto beneficiare della rimessione in 
libertà.
8 
automaticamente il diritto alla libertà se non fosse intervenuta la sentenza 
di rinvio a giudizio
14
.   
Il codice Finocchiaro Aprile accolse il principio secondo cui la libertà 
personale di un individuo non poteva esser compressa per fini di giustizia 
oltre certi limiti di tempo stabiliti dalla legge in anticipo e riportò in vigore 
il principio di eccezionalità della custodia preventiva. 
I termini previsti dal nuovo codice, decorsi i quali cessava ope legis lo stato 
di carcerazione se l'istruttoria non si fosse conclusa, erano differenziati in 
base a due criteri concorrenti: quello della competenza e quello 
dell'ammissibilità o meno della libertà provvisoria in relazione al reato 
contestato
15
. 
Le ipotesi delineate dal combinato disposto degli artt. 325 c.p.p. e 327 
c.p.p. erano tre: la prima, stabilita per i reati di competenza del pretore, 
prevedeva il diritto dell'imputato alla scarcerazione se, decorsi venti giorni 
dall'arresto, nei casi in cui era ammessa la libertà provvisoria, o decorsi 
trenta giorni nei, casi in cui non era ammessa, non fosse stato notificato 
allo stesso il decreto di citazione
16
; la seconda ipotesi riguardava i reati di 
competenza del tribunale o della corte d'assise per i quali era prevista la 
libertà provvisoria e i termini di decadenza aumentavano, rispettivamente, a 
                                                 
14
  G. Bellelli – C. De Amicis, op. cit., pag. 12 
15
  Il Longhi, in Commento al codice di procedura penale, 1923, II, pag. 976, spiega che erano 
stabiliti termini maggiori per i reati di competenza del tribunale e della corte di assise rispetto ai reati di 
competenza del pretore, sul presupposto che i primi avrebbero comportato indagini più complicate, quindi 
un' istruttoria più lenta, così come termini più ampi erano previsti per i reati in relazione ai quali non era 
concedibile la libertà provvisoria data, in questo caso, la presunta maggior gravità del reato, “così che il 
danno di una lunga detenzione appariva meno sensibile”. 
16
  Sul punto P. Tuozzi, La cessazione ' ope legis ' dello stato di carcerazione (artt. 325 a 328 del 
c.p.p.), in Giust. Pen., 1915, pag. 1473 ss., nonché Brusorio, Sugli artt. 327 e 330 c.p.p., in Riv. dir. proc. 
pen., 1918, pag. 7 ss.
9 
cinquanta o novanta giorni da computarsi dal dì dell'arresto
17
; la terza 
ipotesi, infine, si verificava per i reati di competenza del tribunale e della 
corte d'assise e per i quali non era accordata la libertà provvisoria. Qui, i 
termini rispettivi durante i quali l'imputato poteva esser mantenuto in 
carcere si elevavano ulteriormente ed erano di cento e centottanta giorni. 
Questi termini di decadenza rappresentavano la più importante garanzia 
adottata sino a quel momento a favore dell'imputato e riflettevano un 
diverso modo di intender la libertà rispetto alle esigenze che venivano 
affermate per giustificare la detenzione. Ponendo un preciso limite ai poteri 
coercitivi dello Stato, anche se  in riferimento alla sola fase istruttoria,  il 
nuovo istituto stava a significare come la libertà personale degli accusati 
non potesse essere compressa oltre certe scadenze, all'esito delle quali 
prevaleva sulle finalità di giustizia (impedire la fuga del colpevole), verità 
(evitare l'inquinamento delle prove) e difesa sociale ( prevenire il pericolo 
di ripetizione del reato) del processo
18
. 
Per non concedere troppo ai diritti dell'imputato e troppo poco agli interessi 
della società, il sistema della scarcerazione automatica fu subito bilanciato 
dal sistema della proroga, disciplinato dall'articolo 326 c.p.p.. 
Il rinnovo della custodia era consentito, esclusivamente, per i reati di 
competenza del tribunale e della corte d'assise, mentre per quelli pretorili 
era previsto un termine assolutamente improrogabile, considerandosi che 
tali reati erano normalmente di facile accertamento rispetto ai primi, per i 
                                                 
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  Al proposito P. Tuozzi, op. cit., pag 1474, evidenzia che la differenza di durata tra i medesimi 
termini derivava, esclusivamente, dalla gravità dei fatti e quindi dell'imputazione, per cui si prevedeva 
una istruttoria più lunga. 
18
  Così T. Galliani, op. cit., pag. 31.