L'estinzione fittizia del rapporto obbligatorio

 4
per giungere, attraverso fasi evolutive, a quella che è 
comunemente definita Quadripartizione giustinianea. 
 Nel terzo capitolo tratteremo della SOLUTIO PER AES ET LIBRAM 
quale forma di pagamento mediante la quale il debitore si scioglie 
dal vincolo obbligatorio. In particolare, analizzeremo tale concetto 
effettuando frequenti raffronti con l’altro istituto affine: 
l’Acceptilatio. Nel quarto capitolo illustreremo nel dettaglio 
l’Accettilazione, la cui definizione, come detto in precedenza, è 
possibile rinvenire nelle Istituzioni di Gaio (3.169) e inoltre nel 
DIGESTO (D. 46.4.I). Porremo l’accento soprattutto sulla sua 
evoluzione storico-funzionale: da modo di estinzione delle 
obligationes, quale era considerata ab origine, l’Acceptilatio assume 
man mano la veste formale di QUIETANZA DELLA SOLUTIO. 
In conclusione, nel quinto ed ultimo capitolo completeremo il 
nostro lavoro tentando di dimostrare la nostra tesi, ossia che il 
brano riportato in Gaio (3.169) non è genuino, bensì spurio. A tal 
fine, nei limiti delle nostre possibilità, opereremo una ricostruzione 
testuale del brano sin qui citato.  
 5
I 
LE OBBLIGAZIONI 
Storia e concetto dell’obligatio 
 
1.1 L’Urbs è alle origini troppo poco forte nelle  
sue istituzioni per assicurare la persecuzione di tutti i 
reati: punisce, con attività dei suoi organi, solo quelli 
più gravi; lascia, quanto agli altri, che la punizione 
del reo sia compiuta dalla vendetta dell’offeso, o dei 
familiari di lui. Si ha così un diritto penale privato, 
distinto dal diritto penale pubblico, e la distinzione 
rimarrà fondamentale per tutta la storia del diritto 
romano. Nell’ambito del diritto penale privato è da 
porre l’origine dell’obligatio. La città, alle origini, 
non può che riconoscere e legittimare le consuetudini 
preesistenti al suo sorgere: secondo queste 
consuetudini, chi abbia commesso un reato è soggetto 
alla vendetta dell’offeso o dei suoi familiari, che lo 
 6
possono prendere e uccidere (o almeno tenerlo come 
schiavo), o mutilare. L’obligatio è appunto lo stato di 
soggezione del delinquente alla vendetta, ed è 
pertanto sola responsabilità: nel suo significato 
letterale (da obligare) descrive efficacemente le 
condizioni del primitivo obligatus. Alla vendetta si 
sostituisce però, con l’andare del tempo, la 
composizione: i privati pattuiscono che l’offensore 
debba, per evitare la vendetta, pagare una data 
quantità di cose all’offeso o al gruppo di lui (prima 
bestiame, poi denaro). La vendetta si avrà solo se 
l’offensore non pagherà il prezzo del riscatto. La 
composizione è un utile strumento di pacificazione, 
perché evita il seguirsi di violenze, e perciò è un 
istituto accolto e sviluppato dall’ordinamento statale: 
come composizione legale, imposta e determinata nel 
suo ammontare dal diritto oggettivo, si sostituisce 
alla composizione volontaria. Lo sviluppo descritto è 
 7
lento: si compie prima riguardo ai reati di minore 
gravità, per questo meno forti sono le reazioni degli 
offesi, e quindi più facile è la vittoria sulla vendetta 
privata. Il diritto delle XII tavole presenta un quadro 
efficace del processo descritto, in uno stadio in cui 
questo non è ancora giunto al suo punto finale. Da un 
lato, la vendetta privata è ammessa in materia di 
furto flagrante e d’iniuria (per quanto già regolata e 
delimitata dalla legge); dall’altro, la composizione 
legale è imposta, ad es., in materia di furto non 
flagrante. Nella fase della composizione, l’obligatio è 
tuttora responsabilità, ma per l’inadempimento di un 
debito: esiste il dovere di pagare una certa somma, e 
solo quando questa non sarà pagata vi sarà 
responsabilità. Questa responsabilità è tuttora 
personale, perché il leso dirige ancora l’esecuzione 
contro il corpo, e non già contro il patrimonio del 
debitore. Il progresso consiste in ciò, che l’esecuzione 
 8
personale non segue più immediatamente dal reato, 
ma dall’inadempimento della composizione. 
1.2 Sulla responsabilità del reo in caso di 
composizione si modella la responsabilità non più 
penale, ma contrattuale del privato. La prima figura 
di contratto, conosciuta dal diritto romano, par sia 
quella del nexum, un mutuo contratto per aes et 
libram. Nel nexum, il mutuante consegna e pesa al 
mutuatario la somma, di cui questi gli dovrà rendere 
l’equivalente. Il mutuatario compie per contro, a 
quanto pare, un’automancipazione al creditore, 
costituendoglisi così obligatus, cioè a lui 
assoggettato: ciò importa possibilità di esecuzione 
personale in caso di inadempimento, mentre 
dall’adempimento segue la fine del vincolo 
personale. Il creditore, in questo modo, si assicura 
per atto convenzionale la responsabilità personale del 
debitore, che in caso di delitto segue da una norma 
 9
giuridica. Nel diritto delle XII tavole, la 
responsabilità personale si attua con un 
procedimento esecutivo (manus iniectio), regolato 
dalla legge e svolgentesi sotto il controllo 
dell’autorità giurisdizionale. Il paragone tra le 
responsabilità da delitto e le responsabilità da 
contratto porta al seguente rilievo:nell’ultima e 
nell’altra si ha obligatio, ma questa non è immediata. 
Come la composizione sospende ed estingue, se 
adempiuta, la possibilità dell’esecuzione personale, 
così è del nexum. Ma la previsione di quanto accadrà 
se ci sarà inadempimento, e il ricordo del suo sorgere 
immediatamente dal reato, fanno sì che l’obligatio si 
veda fin dal sorgere del rapporto. Questo è l’inizio 
dell’avvicinamento tra debito e responsabilità, che 
confluiranno come elementi essenziali dell’obligatio 
classica. 
 10
1.3 L’esecuzione contro la persona del debitore 
è un istituto crudele e antieconomico, contraddicente 
alla natura dei rapporti contrattuali: si comprende lo 
spirito di vendetta nel caso d’obligatio da delitto, ma 
non nel caso di o. da contratto. Questo istituto 
arcaico, che le XII tavole mostrano ancora 
pienamente praticato, è abolito, per quanto riguarda 
le obbligazioni contrattuali, da una lex Poetelia 
Papiria (326a): secondo la tradizione, questa legge 
statuirebbe che il debitore risponda con il suo 
patrimonio, e non più con il suo corpo, del mancato 
adempimento del contratto. Successivamente, 
l’esecuzione personale è esclusa anche in caso 
d’obbligazioni da delitto. 
 11
1.4 L’introduzione della responsabilità 
patrimoniale costituisce l’ultimo e più decisivo passo 
verso la concezione classica dell’obbligazione. Il 
concetto classico, infatti, è la risultante dello 
sviluppo, per cui il debitore risponde con il suo 
patrimonio, e per cui la responsabilità è l’espressione 
di un debito. Si comprende, pertanto, come i giuristi 
romani giungano a due celebri enunciazioni. La 
prima è riferita dalle Istituzioni giustinianee (e si 
ritiene da taluno sia di Fiorentino) 
1
 Obligatio est iuris 
vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae 
rei secundum nostrae civitatis iura (Inst. 3, 13 pr.).
2
 
Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquid 
corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut 
alium nobis abstringat ad dandum aliquid vel faciendum 
vel praestandum. Come si vede, le enunciazioni si 
                                                 
1 L’obbligazione è un rapporto giuridico vincolante in base al quale siamo  tenuti a prestare una cosa in base al diritto 
della nostra città (Fiorentino).  
2 L’assenza delle obbligazioni non si trova nella circostanza che ci rendano titolari di un diritto di proprietà o di 
servitù, bensì che vincolino taluno ad eseguire nei nostri confronti una prestazione in dando, in facendo, in prestando 
(Paolo). 
 12
completano a vicenda, perché, mentre la prima 
considera prevalentemente l’aspetto della 
responsabilità, la seconda si ferma di più sul debito. 
1.5 L’obligatio, in conformità di quanto si è detto 
fin qui, si può definire come un rapporto giuridico, 
per cui un soggetto (il creditore) può pretendere da 
un altro (il debitore) una data prestazione, non 
compiuta la quale, il secondo è tenuto al primo al 
risarcimento del danno. Coerentemente, il diritto del 
creditore si dice d’obbligazione, o di credito. 
L’obligatio sorge come istituto civilistico, ma il ius 
honorarium e il ius extraordinarium creano rapporti 
aventi la stessa sostanziale struttura di quelli 
conosciuti dal ius civile. Il termine obligatio si 
estende in tal modo a rapporti non esclusivamente 
civilistici, e ciò per lo stesso diritto classico. 
 13
1.6 La storia dell’obligatio mostra che il netto 
contrapposto tra diritti reali e d’obbligazione, com’è 
conosciuto dal diritto civile classico, non è originario.  
    Nel diritto primitivo: 
a) lo stesso concetto dell’obligatio, in quanto importa 
un vincolo della persona dell’obbligato, non è staccato 
dal concetto del diritto reale. L’obligatio è signoria del 
creditore sulla persona del debitore; 
b) l’affinità di natura si rivela ancora nell’atto 
costitutivo della prima obbligazione contrattuale, il 
nexum, ch’è un gestum per aes et libram, come la 
mancipatio, che vale a costituire la signoria sopra una 
cosa; 
c) l’obligatio, come la proprietà, è un rapporto 
perpetuo, nel senso che occorrono dati negozi per 
estinguerlo (solutio per aes et libram), altrimenti dura 
indefinitamente, salva estinzione dell’oggetto su cui 
grava.  
 14
1.7 Nel diritto classico: 
a) la persona del debitore è libera, ed egli non ha che 
da compiere un atto, o una serie di atti, a favore del 
creditore; 
b) è sparito il nexum, e quindi la contrapposizione 
tra atti con effetto reale e atti con effetto obbligatorio è 
netta; 
c) la difesa viene attuata con azioni di natura 
diversa: in rem o in personam, secondo quanto si è già 
visto; 
d) la tipicità è caratteristica dei diritti reali, mentre 
può essere elusa in materia di diritti di credito, 
costituibili con atti a forma aperta come la stipulatio e il 
legato per damnationem; 
e) resta per contro, sebbene ciò sia di solito escluso 
dagli studiosi, la tendenziale perpetuità sia del diritto di 
proprietà come del diritto di credito. La proprietà è 
perpetua, nel senso che non si può costituire ad tempus: 
 15
occorre un negozio traslativo perché essa torni a chi 
l’abbia alienata. L’obligatio è perpetua nel senso che o si 
estingue per le cause stabilite dal diritto oggettivo, o 
dura indefinitamente nel tempo (ciò che fa notare Paolo, 
D. 44, 7, 44, 1). 
La contrapposizione tra diritti reali e diritti di credito è 
perciò netta per il ius civile classico. Ma già il ius honorarium 
e il ius extraordinarium conoscono attenuazioni. Infatti taluni 
rapporti, che per il ius civile sono meramente obbligatori, 
sono tutelati con azione reale dal pretore (ius in agro 
vectigali; superficie; rapporti costituiti mediante pactio et 
stipulatio); inoltre, uno stesso atto può costituire diritti reali e 
di credito (conventio pignoris). Il fedecommesso, istituto 
dello ius extraordinarium, e fonte di obbligazione, legittima 
alla missio in rem contro i terzi acquirenti di mala fede. 
 
 16
1.8 Nel diritto postclassico la contrapposizione si attenua 
ancor più: 
a) viene meno la distinzione rigorosa tra atti con 
effetto reale e atti con effetto obbligatorio: dalla mera 
convenzione tra le parti può sorgere così un diritto reale 
come un diritto di credito; 
b) talune differenze strutturali tra a. in rem a. in 
personam vengono meno. Uno stesso rapporto può 
essere tutelato e con a. reale e con azione personale 
(com’è del legato).