L'esperienza del c.d. concorso esterno nelle associazioni diverse da quella di stampo mafioso

9 
 
 
Introduzione 
 
Il presente lavoro si colloca nel solco del lungo e tormentato dibattito 
in materia di concorso esterno in associazione per delinquere. 
L’indagine ha preso avvio esaminando il tema del concorso esterno 
rispetto alle associazioni per delinquere c.d. comuni. 
Successivamente sono stati approfonditi i copiosi orientamenti 
dottrinali e giurisprudenziali in tema di associazione per delinquere di 
stampo mafioso, i quali risultano spesso sovrapponibili, ma ancora più 
spesso contraddittori. 
Si è proceduto in primis a far luce sulle questioni più controverse che 
rendono questa figura, di matrice evidentemente giurisprudenziale, 
particolarmente insidiosa soprattutto per gli operatori del diritto, che si 
trovano “quotidianamente” a scontrarsi con le difficoltà che essa pone, 
sia sul piano probatorio, sia sul piano della difficile compatibilità con i 
fondamentali principi di determinatezza e tassatività. 
Oggi, mi sembra, di poter affermare che il problema della 
configurabilità o meno del concorso esterno possa dirsi risolto in senso 
affermativo. 
Una tale soluzione del problema scaturisce da una presa di coscienza 
sull’esistenza di una serie di posizioni sfumate all’interno dei rapporti 
instaurati dalla criminalità organizzata con il tessuto civile circostante. 
La trattazione mira, nello specifico, a valutare la possibilità di 
configurare il concorso esterno rispetto ad una serie di associazioni per 
delinquere comuni previste dal nostro ordinamento penale.
10 
Mi pare di poter affermare, anche sulla scia dell’intervento 
chiarificatore del Primo Presidente della Corte di Cassazione, che il 
concorso esterno possa configurarsi rispetto a tutti i reati associativi, e 
non più solo rispetto all’associazione di stampo mafioso. 
In particolare, si è cercato, attraverso l’analisi della giurisprudenza e 
della dottrina, di capire come i “famosi” dicta delle Sezioni Unite 
potessero essere utilizzati in associazioni diverse da quelle di stampo 
mafioso. 
Gli obbiettivi del lavoro, a parere di chi scrive, devono essere 
considerati duplici: da un lato, capire rispetto a ciascuna associazione 
per delinquere chi sia il soggetto che poteva “rivestire i panni” del 
concorrente esterno; dall’altro lato, analizzare la questione del concorso 
esterno al fine di poter fornire un contributo per una sua eventuale 
tipizzazione. 
Tipizzazione che, mi pare, sia divenuta indispensabile. 
Aldilà della premessa, conviene sottolineare che si è proceduto 
all’analisi delle varie fattispecie associative cercando, per taluna di 
queste, di identificare la figura del concorrente esterno, nel senso di 
verificare se, ed in presenza di quali presupposti, sia configurabile il 
concorso esterno ex art. 110 c.p. 
A tal proposito è stato indispensabile seguire il percorso 
giurisprudenziale sviluppato negli anni, dal dictum Demitry del 1994, 
sino al dictum Dell’Utri del 2016. 
Dal lavoro è emerso che la fattispecie, nonostante sia stata ampiamente 
riconosciuta, paga lo scotto di una mancata tipizzazione ad hoc che 
determina sempre più spesso violazioni del principio di legalità – 
sancito dall’art. 25 della Costituzione – e più in particolare, la 
violazione del principio di tassatività e determinatezza.
11 
La trattazione, suddivisa in capitoli, mira in ciascuno di esso ad 
affrontare una diversa fattispecie associativa per poi procedere, 
attraverso l’esame delle più importanti sentenze, al riconoscimento di 
colui che può essere considerato concorrente esterno. 
Nel capitolo primo, si è affrontato il tema del concorso esterno rispetto 
all’associazione per delinquere semplice ex art 416 c.p. 
Nei successivi capitoli si è affrontato il tema del concorso esterno 
rispetto ad una serie di associazioni per delinquere, in particolare: 
associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti e psicotrope, 
associazione con finalità di terrorismo, associazione finalizzata alla 
frode sportina e doping, associazione finalizzata al contrabbando di 
tabacchi lavorati esteri.  
Al capitolo sesto si è presa in considerazione l’esperienza del concorso 
esterno rispetto ad una serie di reati associativi, quali: la banda armata, 
associazione per delinquere finalizzata al gioco clandestino, 
associazione per delinquere finalizzata all’incitamento, alla 
discriminazione o alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o 
religiosi, associazione per delinquere finalizzata all’immigrazione 
clandestina. 
In ultimo, al capitolo settimo, si è cercato, muovendo dalle motivazioni 
che hanno condotto i giudici di Strasburgo alla condanna dell’Italia, di 
cogliere quali siano ad oggi i reali problemi scaturenti, non solo da un 
orientamento giurisprudenziale controverso, ma anche e soprattutto 
dalla mancata tipizzazione di tale istituto. 
Per procedere, in ultimo, ad una riflessione de iure condendo è risultato 
fondamentale volgere lo sguardo ad alcuni ordinamenti stranieri, per 
“vedere” come questi reagiscono dinanzi ad una simile emergenza, se 
in essi siano riscontrabili i medesimi problemi di determinatezza e
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tassatività e se le soluzioni adottate possono considerarsi un esempio 
per l’ordinamento italiano. 
Da tale analisi è venuto fuori che gli ordinamenti stranieri, in maniera 
più o meno convincente, possiedono una normativa ad hoc in materia. 
Ciò ha condotto la trattazione a considerare ormai indispensabile una 
tipizzazione dell’istituto. 
A tal fine si è proceduto ad una proposta di legge, che possa aiutare a 
porre fine al “tormentato cammino del concorso esterno”.
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1. L’associazione per delinquere
1.1 Evoluzione storica della fattispecie: dai codici preunitari al Codice 
Rocco del 1930. 
Il primo modello di associazione per delinquere lo ritroviamo all’articolo 
265
1
 del codice napoleonico del 1810, che sanzionava le “association de 
malfaiteurs”. 
La legge dichiara crimine contro la pubblica tranquillità qualunque unione 
di malfattori contro le persone o le proprietà.  
Il reato di “associazione di malfattori”, insieme ai crimini di 
“vagabondaggio” e “mendicità” fu inserito nella sezione dei «Delitti contro la pace 
pubblica», evidenziando una precisa scelta di politica criminale compiuta dal 
legislatore francese, che mirava ad etichettare come criminali le classi pericolose 
nella società rivoluzionaria borghese ossia le associazioni di malfattori accanto al 
vagabondaggio e alla mendicità.
2
 
Il reato fu elaborato in chiave non solo repressiva, ma anche preventiva. 
La ratio dell’incriminazione era diventata più articolata, non ci si limitava a 
reprimere un reato, ma si mirava a svolgere un efficace profilassi nei confronti 
della criminalità contro il patrimonio e le persone. 
Il “code napoleon”, dunque, rappresentò un importante punto di partenza 
per le codificazioni italiane preunitarie.  
La figura dell’associazione di malfattori diretta contro le persone o le 
proprietà venne, infatti, inserita in toto sia nel codice parmense del 1821, sia nel 
codice sardo del 1839. Anche l’impianto dell’illecito associativo, previsto dal 
codice sardo-italiano del 1859, si ispirava alla fattispecie napoleonica pur 
assorbendo le influenze di altri codici della penisola. 
1
 Articolo 265 nella sua formula definitiva recitava: “ogni associazione di malfattori contro le 
persone o le proprietà è un crimine contro la pace pubblica” così citato in G. Insolera, 
L’associazione per delinquere, CEDAM, 1983, pag. 5. 
2
 INSOLERA G., op. ult. Cit. 
CAPITOLO PRIMO 
Il concorso esterno nei reati associativi: il tormentato cammino 
nell’ordinamento italiano.
14 
Rispetto alla tradizione francese, un’autentica rivoluzione fu apportata dal 
codice toscano che abbandonò i riferimenti criminologici precedenti e consegnò un 
nuovo titolo di reato: l’associazione per delinquere. 
L’art. 421 del codice leopoldino incriminava la mera «società per 
commettere delitti» e lo scopo di tale società era quello di commettere reati, che 
erano specificamente elencati nella norma, a prescindere dall’esistenza di una vera 
e propria organizzazione
3
; infatti, per una corretta integrazione del reato ex art. 421 
era necessaria e sufficiente la «semplice riunione di consensi».  
Il legislatore, quindi, aveva consegnato una fattispecie di reato scarsamente 
determinata e ciò comportava che la punibilità fosse limitata ai soli membri della 
società, escludendo le condotte di favoreggiamento dei soggetti estranei.
4
  
Ricordiamo che l’introduzione del titolo dei “Delitti contro l’ordine 
pubblico” si deve a proprio al codice toscano che deve essere considerato un unicum 
nel panorama dell’epoca per la capacità di adottare soluzioni liberali e garantiste. 
Queste novità furono in gran parte riprodotte nel codice Zanardelli del 1889 
all’articolo 248, il quale subì l’influenza del sopracitato codice leopoldino, ma non 
mancarono influenze derivanti da altri codici preunitari.  
                                                
3
 Di seguito il testo dell’articolo 421 Cod. Leopoldino: «§ 1. Quando tre o più persone hanno formato 
una società, per commettere delitti di furto, di estorsione, di pirateria, di truffa, di baratteria 
marittima, o di frode, benché non ne abbiano ancora determinata la specie, od incominciata 
l’esecuzione; gl’istigatori e i direttori son puniti con il carcere da tre mesi a tre anni, e gli altri 
partecipanti soggiacciono alla medesima pena da un mese ad un anno». «§ 2. E se i membri della 
detta società hanno, in sequela di essa, tentato o consumato un delitto; la pena di questo concorre 
con quella stabilita dal § precedente, secondo le norme degli art. 72 e seguenti». «§ 3. In tutti i casi, 
contemplati dai precedenti §§ 1 e 2, si applica ancora la pena accessoria della sottoposizione alla 
vigilanza della polizia».  
4
 CARRARA F., L’associazione per delinquere secondo l’abolito codice toscano Enciclopedia 
giuridica italiana, diretta da PS Mancini, I, Soc. Ed. Libr., Milano, 1884, p. 1117.
15 
In particolare, dal codice sardo-italiano recepì il requisito riguardante il 
numero minimo di persone necessario ad integrare il reato
5
, nonché la circostanza 
aggravante dei delitti commessi dagli associati disciplinata all’articolo 250
6
. 
Riguardo la struttura della nuova fattispecie incriminatrice, uno degli 
elementi di maggiore novità fu l’ampliamento delle tipologie dei delitti-scopo. In 
tal senso, mentre il progetto originario del 1883 avanzava l’idea di evitare 
l’elencazione dei reati- scopo al fine di non restringere il campo applicativo della 
norma
7
, nella Relazione al Re finalizzata ad approvare il testo definitivo del codice 
ci fu un’inversione di rotta e apparve utile la individuazione delle finalità criminali 
dell’associazione. L’articolo 248 riproduceva pedestremente tutti i titoli del libro 
secondo del codice, fatta eccezione per i delitti politici, quelli contrari all’ordine 
pubblico
 
e i reati contro la pubblica amministrazione, ma era sostanzialmente, 
generico ed astratto e quindi facilmente plasmabile rispetto al mutamento 
criminologico dell’epoca conseguente ad una evoluzione storico- sociale. 
5
 Secondo la formulazione dell’articolo 248 il numero minimo di soggetti ai fini dell’integrazione il 
reato era individuato in cinque persone. Solo dopo, con il codice Rocco, il numero diminuirà in tre 
persone. 
6
 Nell’art. 250 era prevista la circostanza aggravante e quindi un aumento di pena «Per i delitti 
commessi dagli associati, o da alcuno di essi, nel tempo o per occasione dell’associazione», in 
ALEO S., Dalle figure delittuose associative alla nozione di criminalità organizzata, in Riv. 
Elettronica del Centro di Documentazione Europea dell’Università Kore di Enna.  
7
 «Il concorso di più persone in uno stesso reato non costituisce, in generale, una specie delittuosa a 
sé, oppure una circostanza aggravante. Ma se un numero considerevole di individui si associa, non 
già per commettere questo o quel reato, ma in generale, una serie di delinquenze, per far quasi, a 
così dire, il mestiere del delinquente, sorge lo speciale delitto di cui si tratta e che ha, per i suoi 
estremi, il concorso di cinque o più associati e lo scopo generale di commettere reati, sia pure di 
specie non ancora determinata. Ed il Progetto (art. 210) evita di enunciare tutte quelle circostanze 
od eventualità che il Codice penale del 1859 (articoli 426 e 427) ed il Codice toscano (art. 421) 
annoverano, e le quali sono bensì tra le contingenze più frequenti del reato, ma ne restringono 
indebitamente la nozione. Gli associati, come si accennò, debbono sempre rispondere del reato pel 
sol fatto di aver preso parte ad una associazione per delinquere, qualunque fossero le loro precedenti 
qualità: ciò che ha consigliato di abbandonare il titolo di associazione di malfattori,  d’onde 
potevano scaturire dubbiezze e controversie, come attualmente accade», Relazione di Zanardelli al 
progetto di codice penale italiano del 1883, Stamperia Reale Ripamonti, Roma, 1889, p. 78, citato 
da INSOLERA G., L’associazione per delinquere, CEDAM, 1983, cit., p. 57.
16 
Il reato così strutturato, senza specificare se fosse necessaria, ai fini del 
perfezionamento del reato, una vera e propria organizzazione o solo un mero 
accordo, lasciò ampi spazi di intervento all’interpretazione discrezionale degli 
organi giudicanti.  
Non  a caso la dottrina del tempo osservò come fosse ormai «rimesso 
all’arbitrio del giudice il determinare, nei singoli casi, se esistano o meno gli estremi 
costitutivi dell’associazione»
8
.  
Così, mentre un orientamento giurisprudenziale considerava sufficiente un 
semplice accordo, quand’anche tacito, per integrare l’art. 248 – non essendo in 
alcun modo richiesta la «prova di una perfetta organizzazione»
9 
– un secondo 
indirizzo di segno opposto riteneva necessario dimostrare, nel caso concreto, la 
sussistenza di «un’organizzazione permanente per congrua durata di tempo»
10
. 
Inoltre, era fondamentale tracciare una linea di confine tra il concorso di 
persone e l’associazione per delinquere, in quanto la distinzione non appariva nitida 
e vi era il rischio di sovrapposizione tra i due istituti.  
Era, quindi, considerata associazione per delinquere quella situazione in cui 
i partecipi si accordano per attuare un indeterminato programma criminoso; era 
considerato concorso di persone la situazione in cui i partecipi si accordano per la 
commissione di una specifica figura di reato
11
. 
Già con il codice Zanardelli cominciarono a nascere le prime controversie 
interpretative, conseguenza del fatto che la fattispecie appariva formulata in 
maniera eccessivamente generica e indeterminata, ma si raggiungerà il culmine con 
l’entrata in vigore del codice Rocco e del relativo articolo 416 c.p.; infatti, fu allora 
che si riconobbe un deficit di determinatezza e tipicità di tale fattispecie. 
                                                
8
CAVAGNARI W., Delitti contro l’ordine pubblico, Completo trattato teorico e pratico di diritto 
penale 2, cit. pag. 720. 
9
 Cass. Pen., 12 dicembre 1894, in Riv. pen.,1894, XLI, pp. 195, citata da INGROIA A., 
L’associazione di tipo mafioso, Giuffrè, Milano, 1983, cit., p. 9 
10
 Cass. Pen, 5 marzo 1898, in Riv pen., 1898, XLVII, p. 488, citata da INGROIA A., loc. ult. cit. 
11
 INGROIA A., L’associazione di tipo mafioso, Giuffré, Milano, 1993, pag. 10.
17 
L’art. 416 del codice penale
 
è una norma criminologicamente neutra, priva  
di riferimenti a specifiche realtà delinquenziali, e pertanto in grado di apprestare 
una tutela onnicomprensiva
12
. 
Del resto, si può affermare che, forse, l’obiettivo del legislatore del 1930 
fosse proprio quello di consegnare una fattispecie di reato “vaga” ed 
“indeterminata”.  
Infatti, nel passaggio dall’articolo 248 del codice Zanardelli all’articolo 416 
del codice Rocco fu abbandonata l’elencazione dei delitti-scopo in presenza dei 
quali il reato poteva dirsi integrato
13
.  
Infatti, l’articolo 416 del codice Rocco, per una corretta integrazione del 
reato non rilevava la forma con la quale l’associazione veniva a manifestarsi nella 
realtà, ma rilevava l’esistenza di un programma criminale che avesse come fine il 
compimento di una serie indeterminata di delitti. 
Il secondo elemento di novità fu l’abbassamento del numero minino di 
persone per l’integrazione del reato in esame da cinque a tre. 
12
CAVALIERE A., Il concorso eventuale nel reato associativo. Le ipotesi delle associazioni per 
delinquere e di tipo mafioso, Edizioni Scientifiche Italiane, 2003, scrive che «In particolare l’art. 
416 c.p. svolge la funzione di apprestare una tutela penale a prescindere dalla realizzazione, anche 
solo in forma tentata, dei delitti oggetto del programma criminoso (…), ma anche quella di aggravare 
il carico sanzionatorio nei confronti degli associati che commettono i reati oggetto del programma. 
Non vanno, peraltro, sottaciute ulteriori funzioni, di tipo procedimentale, dell’art. 416 c.p., come 
della generalità dei reati associativi: essi possono servire a consentire “scorciatoie probatorie”, 
fondando una responsabilità pur in assenza della prova della commissione di delitti-scopo; anche se, 
in realtà, la prova dell’associazione risulta ardua, allorché manchi quella della commissione di tali 
delitti. Inoltre, l’art. 416 c.p. risulta collegato a regole procedimentali derogatorie, che consentono 
più penetranti interventi e corrispondenti limitazioni di diritti dell’indagato/imputato» (ivi pag. 44-
45). Per le medesime considerazioni v. DE VERO G., I reati associativi nell’odierno sistema penale, 
in Riv. it. dir. proc. pen., 1998. cit., p. 20; INSOLERA G., L’associazione per delinquere, CEDAM, 
cit., pp. 281 ss.; SPAGNOLO G., Reati associativi, in Enc. Giur. Treccani, vol. XXIX, Roma, 1993, 
pp. 1 e ss.; PALAZZO F. C., Associazioni illecite ed illeciti delle associazioni, in Riv. it. dir. proc. 
pen., 1976, fasc. 2, pp. 418 ss.  
13
 INSOLERA G., L’associazione per delinquere, CEDAM, 1983, cit., pp. 154 ss.