L'esdebitazione nel nuovo sistema di diritto fallimentare

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INTRODUZIONE 
 
 
 
Per molto tempo il fallimento è stato rappresentato 
nell’ordinamento giuridico italiano come lo strumento 
sanzionatorio appositamente previsto per punire gli imprenditori 
che nella loro impresa si siano trovati a fallire poiché caduti in 
uno stato di crisi e di insolvenza rimediabile solo attraverso 
l’istituto della riabilitazione fallimentare. Con la riforma del 2006 
tale visione è cambiata, ci si è resi conto che a livello di 
probabilità decadere costituisce un’alternativa ipotizzabile al 
prosperare per una serie di svariati motivi. Il mondo giuridico 
stesso sembra essere sensibilmente cambiato evolvendosi verso 
un uso degli strumenti giuridici più razionale ed efficiente, 
andando al di là delle barriere puramente etiche così come è 
accaduto in tanti ambiti del diritto, basti ricordare i mutamenti 
che si sono avuti in materia di divorzio, di violenza sessuale, di 
aborto, ecc.. Il culmine del cambiamento avvenuto nel diritto 
fallimentare si è avuto con l’introduzione di un istituto assai 
innovativo con cui il fallito è liberato dai debiti residui che 
ancora permangono nei confronti dei creditori concorsuali 
all’esito della procedura fallimentare, ovvero dell’esdebitazione. 
I paesi anglosassoni conoscono tale istituto da secoli come 
discharge e lo utilizzano in diverse varianti allo scopo di 
disciplinare tutte le possibili situazioni legate agli accadimenti
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riguardanti i diversi operatori economici. Sicuramente in simili 
contesti le idee di fondo sono diverse così come diverse sono le 
origini dei due istituti e in Italia la via del “perdono” sembra 
essere ancora lunga e assai tortuosa poiché le vicende storiche 
che hanno contribuito alla creazione dei due diversi sistemi 
giuridici
1
 si caratterizzano per essere differenti, infatti nel mondo 
del common law si ritiene che il lavoro nobiliti e le seconde 
chance sono viste come le benvenute
2
. 
Nella seguente trattazione si andrà a tracciare brevemente il 
contesto storico da cui è scaturita la disciplina fallimentare 
attuale, introdotta con il regio decreto del 16 marzo 1942, n. 267, 
in materia di “Disciplina del fallimento, del concordato 
preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione 
coatta amministrativa”, per arrivare, infine e velocemente, alla 
modifica più importante di tutte posta in essere con il decreto 
legislativo del 9 gennaio 2006, n. 5, in materia di “Riforma 
organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma 
dell’art. 1, comma 5, della legge 14 maggio 2005, n. 80”, 
conosciuto semplicemente come riforma fallimentare del 2006 
con cui è anche stata introdotta l’esdebitazione, mettendo così in 
evidenza il punto di svolta che si è avuto in materia. Difatti 
l’inserimento di tale istituto non è che l’esito di un’evoluzione 
che ha interessato l’ordinamento giuridico italiano coinvolgendo 
in generale la disciplina del fallimento e che porta oggi ad 
                                                           
1
 Ci si riferisce al sistema di common law e a quello di civil law. 
2
 Per approfondire vedi LUCIO GHIA, L’esdebitazione. Evoluzione storica, profili 
sostanziali, procedurali e comparatistici, in La riforma fallimentare (collana diretta da 
Luciano Panzani), 2008, capitolo 3.
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utilizzare l’enunciato “nuovo sistema di diritto fallimentare” per 
riferirsi alla disciplina attualmente in vigore. 
Con l’introduzione dell’esdebitazione sono però sorti, come 
meglio si vedrà, diversi problemi interpretativi riguardanti la 
precondizione oggettiva di cui all’art. 142, comma 2, l. fall., la 
sorte degli interessi maturati sui crediti concorsuali nelle more 
della procedura, gli effetti dell’esdebitazione nei confronti dei 
creditori concorsuali esclusi, il grado di rigidità da utilizzare 
nell’interpretazione delle condizioni soggettive di meritevolezza 
di cui all’art. 142, comma 1, l. fall., l’estensione applicativa della 
disciplina in esame, la rilevanza delle sentenze di applicazione 
della pena su richiesta delle parti a norma dell’art. 444 c.p.p., la 
natura del procedimento esdebitativo, l’individuazione dei 
legittimati attivi e passivi e il carattere espropriativo 
dell’esdebitazione soprattutto nell’ottica dell’incostituzionalità 
dell’istituto stesso. Queste sono le problematiche di cui ci si 
andrà ad occupare nel corso della presente trattazione cercando di 
risolverle tramite l’individuazione di un elemento unificante che 
permetta di dare alla disciplina esdebitatoria una lettura uniforme 
ed omogenea che ne garantisca un’utilità effettiva e un 
superamento definitivo dei dubbi di incostituzionalità da più parti 
sollevati. 
A tal fine occorrerà prendere atto che esistono diverse 
prospettive di interpretazione con cui si può trattare 
dell’esdebitazione, come per ogni altro strumento giuridico, e che 
bisogna seguire tra tutte quella che, intanto, si configuri per
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essere la più costituzionalmente orientata e, in secondo luogo, 
quella che riempia maggiormente di significato l’istituto in 
esame in modo da non vanificare l’opera del legislatore e la 
portata stessa del cambiamento posto in essere con la riforma su 
menzionata. Nell’ambito esdebitatorio si vedrà che le prospettive 
possono essere due: una moralista o etica e un’altra economica o 
laica a seconda dei valori a cui si vuol fare riferimento. La lettura 
di un istituto può essere difatti orientata a difendere valori etici o 
morali, facendosi anche carico dei giudizi della società, oppure 
interessi giuridici ed economici tollerando a volte il passaggio in 
secondo piano degli interessi dei singoli anche se a vantaggio 
della collettività. Per poter scegliere come procedere con 
l’interpretazione occorrerà individuare lo scopo della norma che 
si sta esaminando e che ruolo essa ricopre all’interno del sistema 
giuridico. Ogni istituto fa parte di un meccanismo più grande con 
cui deve coordinarsi e ognuno di essi ha una propria unitarietà 
che ne spiega il senso ultimo, cioè ha una propria ratio. Si deve 
pertanto prendere atto che l’esdebitazione è un istituto a carattere 
apparentemente “premiale” facente parte del diritto fallimentare 
che a sua volta si caratterizza per essere una categoria del diritto 
civile, ovvero uno degli ambiti in cui si suddivide l’ordinamento 
giuridico italiano, cioè uno dei tanti protagonisti sulla scena del 
diritto sovranazionale ed internazionale, e ha lo scopo di tutelare 
da una parte i residui interessi dei creditori concorsuali e 
dall’altra quelli del debitore fallito, direttamente, e della classe 
imprenditoriale e dell’economia, indirettamente. Inserendo
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l’esdebitazione nel contesto giuridico attuale risulterà lampante 
come il legislatore abbia voluto superare i pregiudizi sociali 
gravanti sul fallito per spingersi oltre andando a tutelare un bene 
collettivo davvero importante, cioè l’economia pubblica. Come si 
vedrà si è  istituzionalizzato in questo modo il diritto all’errore 
riconoscendo che il fallimento è uno dei possibili esiti in cui può 
sfociare l’attività d’impresa che come tale può avere esito 
positivo oppure può sfociare in un grave stato di crisi senza che 
ciò sia necessariamente addebitabile alla colpa dell’imprenditore. 
La società attuale si è resa conto che a volte a mandare in 
fallimento un’impresa può essere un disastro naturale, una cattiva 
congiuntura economica, un periodo di mera sfortuna personale 
dell’imprenditore stesso, ecc.. Vista, poi, l’abolizione dell’istituto 
della riabilitazione, carico com’era anche la disciplina sottostante 
di valori morali negativi, e presa coscienza della nuova direzione 
su cui si muove la disciplina fallimentare in un’ottica di pura 
efficienza economica e di privatizzazione, si deve ritenere 
corretto interpretare la disciplina esdebitatoria in chiave laico-
economica. L’ordinamento giuridico lo permette e difatti nell’art. 
2740 c.c. si legge, al riguardo della responsabilità patrimoniale, 
che “le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non 
nei casi stabiliti dalla legge” e, tra le altre cose, l’attuale struttura 
giuridica ha preso una strada ben precisa che porta alla tutela di 
interessi che si possono definire superiori rispetto a quelli 
individuali anche se lo scopo principale resta sempre quello di 
tutelare i cittadini sia come singoli che nelle formazioni sociali
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ove si svolge la loro personalità
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 e ne è sintomo anche 
l’istituzione dell’esdebitazione civile con il d.l. 179/2012, 
convertito in l. 221/2012, che ha modificato la l. 3/2012, in 
materia di “Disposizioni in materia di usura e di estorsione, 
nonché di composizione delle crisi da sovraindebitamento”, 
introducendo l’art. 14terdecies. La stessa Corte di Cassazione 
sembra aver avallato tale nuova visione con le sentenze gemelle 
delle sezioni unite civili del 18 novembre 2011 n. 24214 e 24215 
di cui si parlerà. 
Fatto ciò si procederà a raffrontare l’esdebitazione con 
l’espropriazione per pubblica utilità così da inquadrare in modo 
più preciso la forma e gli effetti dell’istituto in esame 
sgomberando in questo modo il campo da eventuali dubbi di 
incostituzionalità. Si vedrà che l’esdebitazione deve essere 
considerata come un istituto analogo all’espropriazione, difatti in 
entrambi i casi il soggetto titolare di una posizione giuridica 
soggettiva è privato del proprio diritto, che degrada a interesse 
legittimo, e l’unica opportunità di opporsi è dimostrare la 
mancanza dei presupposti indicati dalla legge. Al di là delle 
diversità segnalate da altri autori
4
 nella presente elaborazione  si 
provvederà ad evidenziarne i punti in comune per procedere poi 
con la ricostruzione dell’istituto dell’esdebitazione in questa 
particolare ottica. Si osserverà pertanto che anche l’esdebitazione 
è posta a garanzia di un bene giuridico tutelato 
                                                           
3
 Art. 2 Cost.. 
4
 SCARSELLI, L’incostituzionalità dell’istituto della esdebitazione, in “Il Foro italiano” 
fasc. 9 (2008), pp. 2395 e 2396.
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costituzionalmente, ovvero l’economia, e ciò è importante poiché 
custodendo detto bene lo Stato mantiene libera l’iniziativa 
economica di cui all’art. 41 Cost. e il mercato potrà continuare a 
funzionare in regime di libera e leale concorrenza. La 
Costituzione, come si vedrà, non smentisce quanto appena 
sostenuto siccome nell’art. 42, comma 3, si parla in generale di 
proprietà e di beni economici, concetti ben adattabili anche ai 
crediti. La norma fa altresì riferimento alla tutela di un interesse 
generale che in questo caso, come visto sopra, è configurabile 
nell’economia. Infine si richiede il rispetto della riserva di legge 
e anche qui non vi sono problemi dato che l’istituto in 
discussione è stato inserito mediante un  atto avente forza di 
legge. A favore dell’assimilazione con l’espropriazione si può tra 
l’altro aggiungere che durante il procedimento di esdebitazione è 
previsto l’intervento di un potere pubblico, quale è configurabile 
l’autorità giudiziaria, a garanzia della legalità dello stesso. 
L’unico dubbio può riguardare l’elemento costituzionalmente 
previsto dell’indennizzo; in realtà, come meglio si provvederà ad 
approfondire, si tratta di dubbio apparente se si considera che il 
soggetto passivo nell’esdebitazione non è identificato nel singolo 
creditore, ma è individuabile nel ceto dei creditori concorsuali 
preso nel suo insieme e questo non può ritenersi del tutto 
insoddisfatto dato l’enunciato dell’art. 142, comma 2, l. fall.. 
Quanto appena detto è ancor più vero se si tiene presente il 
risultato che si vuole raggiungere con l’esdebitazione: la 
creazione di un circolo virtuoso in cui gli imprenditori investono
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le loro risorse in modo efficiente e consapevole sapendo 
riconoscere tempestivamente i segnali negativi che possono 
portare al loro stesso fallimento, così da garantire la maggior 
soddisfazione possibile dei creditori (qualificabile come equo 
indennizzo) e generare conseguentemente una grande fiducia nel 
mercato, quindi maggior credito e maggiore sviluppo economico. 
Se l’economia funziona, funziona anche l’apparato statale che su 
di essa si fonda e viceversa. 
Premesso quanto precede non si potrà che propendere per 
una razionale applicazione dell’istituto mantenendo il carattere 
oggettivo di ciò che tale deve essere, ovvero la parziale 
soddisfazione dei creditori concorsuali che deve, quindi, 
intendersi come possibilità di soddisfare anche solo parzialmente 
il ceto creditorio, ammettendo che taluni creditori possano restare 
totalmente insoddisfatti
5
. Se l’ottica adottata è quella laico-
economica la visione punitiva deve essere accantonata e la 
cernita dei debitori falliti non può fondarsi su criteri oggettivi 
esasperatamente irrigiditi, questi devono semplicemente porsi 
come primo spartiacque obiettivo. Tutto ciò risulterà ancor più 
vero analizzando il risultato interpretativo fatto proprio dalla 
Corte di Cassazione con le sentenze gemelle n. 24214 e 
24215/2011 già ricordate. 
Si procederà quindi sottolineando che a tutto ciò esiste uno 
specifico contrappeso rinvenibile negli elementi soggettivi 
contenuti nel primo comma dell’art. 142 l. fall., che chiameremo 
                                                           
5
 Corte di Cassazione, sez. Unite civ., sentenze 18 novembre 2011, n. 24214 e 24215.
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“condizioni soggettive di meritevolezza”, che mirano a ricreare la 
situazione che ha portato al fallimento e le vere intenzioni del 
debitore fallito che a tale scopo dovrà rispondere in presenza 
dell’elemento soggettivo della colpa. Tutte le condizioni di 
concedibilità soggettive saranno, quindi, interpretate rigidamente: 
ogni ritardo consapevole deve essere di ostacolo alla concessione 
del beneficio
6
, così come ogni condotta scorretta e disonesta, 
anche se non configurabile come reato o come tale non punibile. 
Conformemente anche le sentenze di patteggiamento devono 
acquisire effetto ostativo come le sentenze di condanna 
definitiva, pur sempre sulla base del richiamo esplicito di 
efficacia operato dall’art. 142 l. fall.
7
 senza però dimenticarsi del 
dettato presente nel comma 1bis dell’art. 445 c.p.p.. Questo è il 
ruolo che l’ordinamento ha assegnato all’insieme delle 
condizioni appena citate onde evitare squilibri non voluti a 
svantaggio dei singoli creditori. 
Per quanto concerne gli ultimi problemi  che si dovranno 
risolvere il passo è breve se si tiene conto delle premesse 
illustrate. 
Si converrà che sicuramente deve darsi un’applicazione 
estensiva dell’esdebitazione che ha come unico limite la 
valutazione soggettiva del fallito insieme con la comparazione tra 
quanto complessivamente dovuto e quanto effettivamente versato 
dal debitore ai propri creditori concorsuali tenendo ben presente 
il contesto che ha originato la crisi dell’impresa. Di conseguenza 
                                                           
6
 Corte di Cassazione, sez. I civ., sentenza 23 maggio 2011, n. 11279. 
7
 Corte di Cassazione, sez. Unite pen., sentenza 23 maggio 2006, n. 17781.