L'emergenza come deroga all'evidenza pubblica

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Introduzione 
 
 
Il mio interesse per il problema della gestione dell’emergenza è sorto 
in occasione della preparazione dell’esame di Diritto Amministrativo 
I, in concomitanza, quasi per caso, con i tragici fatti del sisma in 
Abruzzo del 6 aprile 2009 che causò 309 vittime. L’attenzione 
mediatica dei giorni e dei mesi successivi all’evento si concentrò non 
solo sulle misure di sicurezza che potevano essere adottate in via 
preventiva e sulle eventuali responsabilità di alcuni costruttori, ma 
soprattutto sulla gestione della situazione emergenziale venutasi a 
creare dopo il terremoto. 
A prescindere dalle considerazioni sulla “tragedia annunciata” da 
precedenti scosse (i principali focolai sismici avevano interessato la 
zona dell’aquilano e di Sulmona già il 14 dicembre 2008, il 16 
gennaio 2009, fino al 17 e 29 marzo, con una magnitudo pari a 3,7 e 
3,9 della scala Richter), telegiornali e quotidiani, nonché 
amministratori locali e nazionali, denunciavano distorsioni 
nell’affidamento dei lavori per la ricostruzione, la quale ovviamente
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seguiva procedure derogatorie rispetto a quelle utilizzate in 
circostanze ordinarie. 
Dunque, la curiosità suscitata dalle lezioni e dai testi studiati per la 
preparazione dell’esame fu ulteriormente stimolata dalle immagini 
televisive e dalle notizie che apprendevo sfogliando giornali e riviste. 
Successivamente ho avuto modo di leggere un testo del professor 
Angelo Chianale, ordinario di diritto privato e commerciale presso 
l’Università degli Studi di Torino, dal titolo “Emergenza! Protezione 
civile e democrazia”. In questo studio l’autore focalizza la sua 
attenzione sulla straordinaria frequenza degli interventi della 
Protezione civile, le cui competenze si sono notevolmente allargate 
nel corso degli anni, passando dalla gestione dell’emergenza per 
calamità naturali, alla successiva opera di ricostruzione. Tuttora, 
infatti, si registra la presenza di questo organismo anche nella 
realizzazione di grandi opere pubbliche, nonché nella tutela 
dell’ordine pubblico. 
Tramite questa lettura e la consultazione di altri testi e materiali 
documentari, mi sono fatto una prima idea sulla condizione attuale 
dell’amministrazione dell’emergenza. Ho anche avuto la fortuna di 
incontrare e confrontarmi con l’ing. Pino Tedeschi, dirigente pugliese
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della Protezione civile, che mi ha fornito prezioso materiale per il mio 
lavoro, nonché utili indicazioni sul ruolo e sui poteri di 
quest’organismo sia in contesti emergenziali, sia per eventi o 
interventi di altro tipo. 
 Così ho scelto di affrontare questa tematica, avviando una prima 
ricognizione sulla legislazione, sullo stato della dottrina e della 
giurisprudenza, circa il procedimento ad evidenza pubblica – con le 
varie sfaccettature relative alla diverse modalità di scelta del 
contraente – e il modo in cui questo subisce deroghe in situazioni 
emergenziali che vedono l’intervento della protezione civile. Mi sono 
reso conto come da più parti si denunci l’utilizzo dilagante dello 
strumento dell’ordinanza che, attribuendo poteri derogatori, consente 
– tra le altre cose – un affidamento diretto dell’appalto per 
l’esecuzione o la ricostruzione di una determinata opera o per la 
prestazione di un determinato servizio o fornitura. Questo strumento, 
se da una parte permette una scelta più immediata rispetto alle lunghe 
procedure ordinarie di selezione del contraente, dall’altra parte 
impedisce spesso alla pubblica amministrazione di assicurare le stesse 
garanzie di efficienza, trasparenza e imparzialità, caratteristiche della 
procedura ad evidenza pubblica.
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 Dopo questo primo approfondimento, ho deciso di articolare il mio 
lavoro in tre fasi. Una parte iniziale nella quale presentare il 
procedimento “ordinario” previsto dalla legge italiana, in modo 
particolare dal D. Lgs. 163/2006, per la conclusione dei contratti e 
l’aggiudicazione degli appalti. In questa parte ho fatto anche 
riferimento a due iter particolari (procedura negoziata e dialogo 
competitivo) ammessi solo in situazioni eccezionali. Nella seconda 
parte ho pensato di mettere a fuoco la nozione di “stato d’emergenza” 
– e come essa si sia sviluppata nel tempo – e ho passato in rassegna gli 
istituti dell’emergenza disciplinati dalla nostra Costituzione; mi sono 
soffermato, inoltre, sullo strumento tipico con cui si esercita il potere 
d’emergenza – l’ordinanza di necessità ed urgenza – e sui limiti che 
esso incontra e che deve rispettare. Alla luce di questa analisi, nella 
terza parte, ho concentrato la mia attenzione sull’organismo 
“protagonista” degli interventi in situazioni calamitose o, 
genericamente, di pericolo: la protezione civile. Ho tentato di 
ricostruire il percorso normativo che ha condotto all’odierna 
articolazione della struttura, di cui ho esaminato le funzioni e i 
presupposti per l’intervento, illustrando il ruolo di una figura oggi 
molto discussa: il commissario straordinario. Infine ho descritto come
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varia il procedimento amministrativo nei casi di urgenza ed entro quali 
limiti le procedure di affidamento di lavori possono discostarsi e 
derogare al normale iter previsto per le situazioni ordinarie. E’ stato 
facile constatare quanto si sia ampliato il concetto di emergenza, che 
oggi viene applicato alle situazioni più disparate, ma collegate da un 
elemento comune: la possibilità di ricorrere a poteri straordinari che 
alterano il normale funzionamento dell’amministrazione e il suo 
rapporto con i cittadini. 
 E’ corretto, dunque, ammettere un intervento derogatorio, la cui 
necessità nasce spesso dall’inefficacia e dall’inefficienza delle 
amministrazioni pubbliche? Queste hanno a loro disposizione idonei 
strumenti giuridici per garantire il buon funzionamento della macchina 
statale in ogni circostanza?  
In quale direzione dovrebbe andare un’eventuale riforma legislativa? 
Rendere più snello il procedimento ad evidenza pubblica – affinché 
sia utilizzabile anche in situazioni in cui occorre provvedere in tempi 
brevissimi – oppure limitare l’indiscriminato ricorso ai poteri 
straordinari? 
E’ da questi quesiti che sono partito per l’elaborazione della mia tesi.
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Capitolo primo 
IL PROCEDIMENTO AD EVIDENZA PUBBLICA 
 
 
 
1. La definizione di appalto pubblico e il suo possibile oggetto  
 Come ogni altro soggetto dell’ordinamento giuridico, anche la 
pubblica amministrazione può concludere contratti ed essere titolare di 
numerose obbligazioni, che vengono definite da una parte della 
dottrina “obbligazioni pubbliche”, ferma restando la disciplina 
privatistica da cui sono regolate
1
. 
 La legislazione in materia di contratti dello Stato e di enti pubblici è 
molto ricca e presenta un complesso intreccio di normative 
comunitarie e nazionali, finalizzato a contemperare due principali 
interessi: da una parte, quello dell’amministrazione finalizzato a 
soddisfare il proprio obiettivo con il più conveniente assetto 
contrattuale; dall’altra parte, quello del privato teso a stabilire  
                                                             
1
 Cfr.; Alberto BARETTONI, voce Obbligazioni pubbliche, in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, p. 
383; Guido ALPA, I contratti di utenza pubblica, in Nuova giur. civ., 1986, II, p. 107; Guido 
GRECO, I contratti dell’amministrazione fra diritto pubblico e privato, Milano, 1986; Antonio 
CIANFLONE – Giorgio GIOVANNINI, L’appalto di opere pubbliche, Giuffrè, Milano, 2003; 
Auretta BENEDETTI, Il codice dei contratti pubblici e il diritto speciale delle amministrazioni 
contraenti, in Servizi pubbl. e appalti, 2006, p. 543; Elio CASETTA, Manuale di diritto 
amministrativo, Giuffrè, Milano, 2008, pp. 577 e ss.
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rapporti con la P.A. nel rispetto  dei principi codicistici, costituzionali 
e comunitari. 
 In tale ambito, il punto di riferimento fondamentale è oggi 
rappresentato dal D. Lgs. 163/2006, c.d. Codice dei contratti pubblici, 
approvato in attuazione di due direttive comunitarie (2004/17/CE e 
2004/18/CE).   Tale codice riunifica la disciplina relativa alle tre 
diverse tipologie di contratti: lavori, servizi e forniture
2
. 
 Per quanto riguarda i lavori pubblici, l’art.53 stabilisce che essi 
“possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di 
appalto o di concessione, come definiti all’art.3”, salvo il caso dei 
lavori in economia, ammessi sino all’importo di 200.000 euro
3
.  
 L’art. 3 qualifica gli appalti pubblici come “contratti a titolo oneroso, 
stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore 
(pubbliche amministrazioni o soggetti privati ad esse equiparati) e uno 
o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la 
                                                             
2
 Cfr. Carmelo GIURDANELLA, Commento al codice dei contratti pubblici : come cambiano gli 
appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi dopo il D. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, Esselibri-
Simone, Napoli, 2006; Giangiacomo RUGGERI, Codice dei contratti pubblici: commento al D. 
Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in 
attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, Giuffrè, Milano, 2007; Paolo URBANI – 
Lorenzo PASSERI, Guida al codice dei contratti pubblici: (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, D.Lgs. 
26 gennaio 2007, n. 6, D. Lgs. 31 luglio 2007, n. 113 e Corte cost. 23 novembre 2007, n. 401), 
Giappichelli, Torino, 2008; Rosanna DE NICTOLIS, Manuale dei contratti pubblici relativi a 
lavori, servizi e forniture: secondo il codice e il nuovo regolamento generale, EPC, Roma, 2010 . 
3
 Per i lavori in economia, vedi art. 125, D. Lgs. 163/2006. Cfr. anche Roberto GAROFOLI – 
Maria Alessandra SANDULLI (a cura di), Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 
2004/18/CE e nella Legge comunitaria n. 62/2005, Giuffrè, Milano, 2005.
12 
 
fornitura di prodotti, la prestazione di servizi”. Tale contratto, dunque, 
può avere un triplice oggetto e si distingue dalla concessione, poiché 
quest’ultima prevede, accanto alla esecuzione di lavori o alla fornitura 
di servizi, anche la loro gestione funzionale ed economica, 
consistendo il corrispettivo  “unicamente nel diritto di gestire 
l'opera – o i servizi – o in tale diritto accompagnato da un prezzo”. 
 
 
2. Evidenza pubblica 
 Ogni pubblica amministrazione gode di capacità giuridica di diritto 
privato. Pertanto, per raggiungere i propri obiettivi di tipo 
pubblicistico e rispondere a esigenze patrimoniali-organizzative, si 
avvale non solo di atti amministrativi, ma anche degli strumenti di 
diritto comune, ponendo in essere negozi giuridici
4
. A tal proposito, è 
opportuno distinguere: 
- i contratti dei tipi previsti dal codice civile, p.e. compravendita o 
locazione, con le necessarie differenze legate alle finalità pubbliche 
(formalità nella scelta del contraente mediante pubblica gara o 
                                                             
4
 Cfr. Guido GRECO, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Giappichelli, Torino, 
2003; Giuseppe CASSANO (a cura di), L’attività contrattuale della pubblica amministrazione, 
Cedam, Padova, 2005.
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limitazioni inerenti alla natura pubblica del contraente, come il divieto 
di durata ultranovennale); 
- i contratti ad evidenza pubblica
5
, cioè quelli che richiedono un  
particolare procedimento amministrativo finalizzato ad esternare l’iter 
seguito dall’amministrazione. L’ente procedente, infatti, attraverso 
una serie di atti consecutivi, esplicita le ragioni di pubblico interesse 
che giustificano la necessità di contrattare, la scelta del contraente e la 
formazione del consenso
6
. 
 In realtà la dottrina è divisa sulla qualificazione strutturale di questa 
procedura. Secondo la tesi tradizionale, che si deve a Massimo Severo 
Giannini
7
, verrebbero uniti due procedimenti paralleli: il primo, volto 
alla formazione della volontà contrattuale e retto dalle norme di diritto 
privato; il secondo, disciplinato da norme di diritto pubblico, con il 
quale l’amministrazione rende note le finalità pubbliche sottese alla 
stipulazione di quel determinato contratto. 
                                                             
5
 Cfr. Annamaria ANGIULI, Consenso e autorità nell’evidenza pubblica, in Dir. amm., 1998, pp. 
167 e ss.; Aldo SGRO, Appalti di forniture: procedure di evidenza pubblica, Giuffrè, Milano, 
2004, pp. 237 e ss.; Domenico CARBONARA, I contratti della P.A.: la fase dell'evidenza 
pubblica nella giurisprudenza, Cacucci, Bari, 2005, pp. 14 e ss. 
6
 Maurizio ASPRONE, La procedura ad evidenza pubblica: caratteri generali, in Nuova Rassegna 
di legislazione, dottrina, giurisprudenza, 2009, p. 416. 
7
 Recentemente tale orientamento è esposto in Diritto amministrativo, vol. II, Milano, 1993, p. 
363.