PARTE PRIMA
Le ragioni di uno studio
G. MONTANINO
CAPITOLO I
INTRODUZIONE
Sommario: 1. Una giustificazione necessaria – 2. La coazione all’adempimento – 3. La tutela degli
obblighi non pecuniari: il risultato di due evoluzioni parallele ma interferenti
1. Una giustificazione necessaria
L’oggetto del presente studio, l’attuazione degli obblighi non pecuniari, necessita,
prima di poter essere affrontato, di una giustificazione sistematica. Infatti, potrebbe
sembrare, prima facie, che il tema apparterrebbe alla scienza giuridica
processualistica, e non a quella privatistica, ambito in cui si vuole collocare codesta
tesi. L’impressione acquista maggiore forza con l’ultima evoluzione che ha subito il
sistema di tutela degli obblighi non pecuniari, ad opera della recente introduzione, nel
codice di procedura civile, di una misura pecuniaria di esecuzione indiretta
1
, meglio
conosciuta come astreinte
2
.
La giustificazione che si tenterà di formulare, in questo capitolo, coprirà solo in
parte le esigenze sistematiche per le quali è stata resa. Infatti, per poter collocare il
tema di cui si discute all’interno del ramo del diritto privato che regolamenta i rapporti
economici
3
, sarebbe necessario anticipare fin troppi elementi. Per cui qui basterà
1
Introdotta dall’art. 49, co. 1, della l. n. 69 del 18 giugno 2009.
2
V., tra i tanti, C. CONSOLO, Una buona “novella” al c.p.c.; la riforma del 2009 (con i suoi artt. 360
bis e 614 bis) va ben al di là della sola dimensione processuale, in Corriere giur., 2009, 6, p. 737 ss.;
F. DE STEFANO, L’esecuzione indiretta: la coercitoria, via italiana alle “astreintes”, in Corriere merito,
2009, 12, p. 1181 ss.; S. MAZZAMUTO, La comminatoria di cui all’art. 614-bis c.p.c. e il concetto di
infungibilità processuale, in Europa e diritto privato, 2009, p. 247 ss.; M. BOVE, La misura coercitiva
di cui all’art. 614 bis c.p.c., in Riv. trim. dir. e pro. civ., 2010, p. 781 ss.; S. CHIARLONI, Esecuzione
indiretta. Le nuove misure coercitive ai sensi dell’art. 614 bis c.p.c., in
http://www.treccani.it/enciclopedia/esecuzione-indiretta-le-nuove-misure-coercitive-ai-sensi-dell-art-
614-bis-c-p-c_%28Il-Libro-dell%27anno-del-Diritto%29/ (consultazione del 3/04/2017), 2012; D.
AMEDEI, Una misura coercitiva generale per l’esecuzione degli obblighi infungibili, in Riv. trim. dir. e
proc. civ., 2013, p. 343 ss.; A. CIATTI CÀIMI, L’esecuzione processuale indiretta (astreinte) e
l’infungibilità convenzionale della prestazione, in Riv. dir. civ., 2015, 1; S. MAZZAMUTO, L’astreinte
italiana si rinnova: la riforma della comminatoria di cui all’art. 614 bis c.p.c., in Europa e diritto
privato, 2009, 1, p. 11 ss.
3
Per rapporti economici si intendono quelle situazioni giuridiche che si instaurano nell’area del
commercio, intenso in senso lato.
L ’ AT T U AZ I O NE DEGLI OBBLIGHI NON PECUNIARI
3
assumere per dato, anche se nel prosieguo verrà dimostrato, che le pulsioni verso
l’introduzione di strumenti indirizzati a rendere coercibile l’attuazione delle
prestazioni non pecuniarie da parte del debitore, o che garantissero, in subordine, un
bene od un effetto equivalente, sono giunte proprio dai rapporti economici.
Infine, una ulteriore esigenza, che si tenterà qui di soddisfare, è quella di fissare le
definizioni di termini e concetti che saranno spesso utilizzati nel prosieguo della
presente tesi.
2. La coazione all’adempimento
Nel campo dei rapporti
4
obbligatori
5
, soprattutto non pecuniari, si parla spesso di
coazione all’adempimento, o di tensione all’adempimento. Questo fenomeno non è
altro che la forza psichica che l’ordinamento giuridico è in grado di instaurare nella
mente del debitore, al fine di coartarne la volontà indirizzandola all’esatto
adempimento del dovere a cui è tenuto. Tale effetto mentale, per essere instaurato,
necessita della previsione, da parte del legislatore, di un evento non voluto o temuto
dal debitore, il quale lo subisce qualora non esegua correttamente il comportamento
dovuto. Questa tensione all’adempimento è una caratteristica indefettibile
dell’obbligazione moderna, in quanto in sua assenza non può parlarsi di vincolo
giuridico
6
.
Si tratta di un fenomeno che si pone al confine tra il diritto sostanziale e quello
processuale
7
, ma che per la rilevanza e le funzioni che realizza nel primo – e che
emergerà dal prosieguo – dovrebbe interessare maggiormente la scienza giuridica
4
Sulle concezioni del rapporto giuridico v. P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale,
3
a
ed., Napoli, 2006, vol. II, cap. 15.
5
Sulle situazioni giuridiche obbligatorie, v., ibidem, p. 655 ss.
6
La questione verrà approfondita successivamente, soprattutto, infra, cap. III, par. 6; cap. IV, par. 3.
7
Sui rapporti tra il diritto sostanziale e processuale v., in particolar modo, S. PUGLIATTI, Esecuzione
forzata e diritto sostanziale, Milano, 1935; E. BETTI, Il concetto dell’obbligazione costruito dal punto
di vista dall’azione (1920) e F. CARNELUTTI, Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni (1958),
entrambi raccolti nel recente volume Diritto sostanziale e processo, con presentazione di N. IRTI, 2006.;
C. CONSOLO, “Diritto sostanziale e processo” in un ideale dialogo tra Betti e Carnelutti, in Riv. dir.
proc., 2007, 2, p. 361 ss.
INTRODUZIONE
4
afferente. Restando, invece, competenza di quella processuale, le modalità con cui
attuare tale effetto di coazione all’adempimento.
Infatti, una volta che il legislatore abbia previsto una minaccia di un male per
l’inadempimento, l’effetto della coazione all’adempimento si indirizza in tre fasi.
Nella prima fase, quella della creazione del vincolo giuridico, il potenziale debitore sa
che se nascerà l’obbligazione, nel caso d’inadempienza, potrà subire il male previsto,
per cui, qualora si tratti di un’obbligazione derivante da contratto, egli pondererà
meglio la sua volontà di obbligarsi. Nella seconda fase, quella funzionale del vincolo
giuridico, il debitore è forzato all’adempimento, non solo perché deve farlo, ma anche
per evitare l’evento minacciato. Nella terza fase, quella eventuale e successiva
all’inadempimento, il debitore subirà le conseguenze della minaccia e il correlato
aumento di coazione all’adempimento, fin quando l’inadempimento non sarà
definitivo. Tutte e tre le fasi, in cui la coazione all’adempimento esplica i suoi effetti,
incidono sulla conformazione dei rapporti obbligatori, per cui tale fenomeno è di
competenza soprattutto del diritto privato cd. sostanziale
8
. Inoltre, a rinforzare
l’assunto potrebbe farsi un paragone col diritto penale, laddove la sanzione per il fatto
costituente reato viene prevista dal diritto sostanziale
9
ed attuata da quello
processuale
10
. Sicché, lo strumento della coazione all’adempimento, svolgendo anche
una funzione deterrente dell’inadempimento orientando la condotta del debitore,
potrebbe essere accostata alla sanzione di natura penale
11
, in modo da giustificarne
ulteriormente la competenza.
8
Il rilievo sarà dimostrato ampiamente con il prosieguo della trattazione.
Gli autori favorevoli alla collocazione della coazione all’adempimento nell’ambito della scienza
civilistica sostanziale sono, recentemente, A. DI MAJO [in La tutela civile dei diritti¸ 4
a
ed., Milano,
2003, p. 279 ss.] e S. MAZZAMUTO [tra le tante opere in cui l’autore si è interessato al tema, v.
L’attuazione degli obblighi di fare, Napoli, 1978; V) L’esecuzione forzata, in Trattato di diritto privato,
RESCIGNO P. (a cura di), Vol. 20, Tomo secondo, 2
a
ed., 1998, p. 215 ss.].
9
Per il diritto penale sostanziale si rimanda a, ex multis, G. FIANDACA e E. MUSCO, Diritto penale. Parte
generale, 7
a
ed., Bologna, 2014.
10
Per la procedura penale si rimanda a, ex multis, P. TONINI, Manuale di procedura penale, 17
a
ed.,
Milano, 2016.
11
Nella scienza giuridica penale, sulla funzione della pena v. S. MOCCIA, Il diritto penale tra essere e
valore. Funzione della pena e sistematica teleologica, Napoli, 1992, in (collana) Studi di scienze
penalistiche integrate, p. 83 ss.
L ’ AT T U AZ I O NE DEGLI OBBLIGHI NON PECUNIARI
5
Storicamente
12
, il male minacciato è consistito sia in una pena personale che in una
pecuniaria, mentre, solo in epoche più moderne, sono stati introdotti dei veri e propri
rimedi che, oltre a stabilire anch’essi un certo grado di tensione all’adempimento, sono
in grado di garantire, in alcuni casi, tramite il processo, lo stesso o un equivalente
effetto rispetto a quello che si sarebbe realizzato con l’attuazione spontanea
dell’obbligazione da parte del debitore. Anche se, è lapalissiano che l’esecuzione
processuale non potrà mai essere identica a quella volontaria, basti pensare alla diversa
tempistica con cui si realizza l’oggetto dell’obbligazione
13
. Ciò dovrebbe indurre la
scienza giuridica a riflettere con maggiore serenità sulle potenzialità della coazione
all’adempimento, la quale potrebbe avere anche un effetto deflattivo sul carico
processuale in divenire, contribuendo alla realizzazione del principio, divenuto oggi
quasi un’utopia, della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost. e art. 6 CEDU).
Insomma, la tensione all’adempimento degli obblighi giuridici è un elemento
fondamentale ed indefettibile per un ordinamento che voglia garantire l’attuazione dei
diritti.
Ritornando agli strumenti di coazione all’adempimento, si rileva che la loro
attuabilità è stata sottratta, quasi del tutto, ai privati, in quanto essi sono aspetti del
generale potere di autotutela, il quale è stato affidato dall’ordinamento al diritto
processuale. Per cui lo studio di questi strumenti non può essere collocato in una rigida
ripartizione tra la scienza privatistica sostanziale e quella processuale, in quanto, se è
vero che alla prima attengono gli aspetti relativi ai loro effetti (preventivi, di coazione,
e successivi, sanzionatori-reintegratori, all’inadempimento), e alla seconda la loro
attuazione tramite il processo
14
, quest’ultima fase, incidendo sulla loro effettività,
finisce per interessare di nuovo il diritto sostanziale.
12
Il dato emergerà dall’analisi storica svolta, infra, nel cap. II e III.
13
Ad esempio, il pagamento di un debito di natura pecuniaria, se avviene alla scadenza pattuita realizza
in toto gli interessi delle parti, ma se avviene a seguito di un lungo e defatigante processo, per quanto
lo stesso tenda a garantire al creditore la realizzazione del suo diritto ristorandone le perdite e i mancati
guadagni, avverrà, se avverrà, in un tempo che non era quello previsto dal creditore. Magari
quest’ultimo aveva fatto degli investimenti, contando sul denaro che il debitore doveva pagargli. Oppure
si pensi al caso in cui il creditore, affrontando un momento di difficoltà economica, avesse bisogno di
un vitale intervento chirurgico e avesse fatto affidamento sull’imminente e dovuto pagamento di un suo
credito, ma il debitore perseveri nell’inadempimento.
14
In tal senso anche A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti¸ cit., p. 281.
INTRODUZIONE
6
Questi strumenti possono distinguersi a secondo del differente grado di coazione
all’adempimento che stabiliscono in: misure coercitive indirette o di esecuzione
indiretta, che hanno solamente la funzione di compulsare all’adempimento la volontà
del debitore con la semplice previsione di un male, in quanto «non sono rimedi contro
l’inadempienza […] piuttosto mezzi indiretti per influire sul debitore al fine di ottenere
che egli adempia la sua obbligazione»
15
; rimedi o misure di esecuzione diretta, i
quali, invece di stabilire un male, prevedono, per il caso d’inadempienza, la
realizzazione di un risultato considerato equivalente a quello che era in obbligazione,
per cui il loro scopo precipuo è quello di assicurare un certo grado di soddisfazione al
creditore.
Inoltre, è possibile una seconda distinzione, sempre all’interno degli strumenti di
coazione all’adempimento, in base al tipo di evento che questi prevedono: le misure di
esecuzione indiretta, possono prevedere un male fisico o patrimoniale, assumendo la
definizione, rispettivamente, di misure coercitive personali o patrimoniali; i rimedi,
invece, si distinguono in misure di esecuzione in forma generica che prevedono, nel
caso dell’inadempimento, il conseguimento al creditore di un bene equivalente, e
misure di esecuzione in forma specifica che invece prevedono il conseguimento
dello stesso effetto o dello stesso bene in obbligazione
16
.
Nell’attuale ordinamento italiano la coazione all’adempimento viene declinata da
vari strumenti aventi un’applicazione generale, la cui previsione era stata
correttamente collocata, in un primo momento dal legislatore, nel libro VI del codice
15
A. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, 45
a
ed., a cura di G. TRABUCCHI, Padova, 2012, p. 782.
Tra l’altro l’autore, ivi, riporta esempi di forme di autotutela che il legislatore ha lasciato alla
disponibilità dei privati, tra cui, ad esempio, il diritto di ritenzione.
Nell’ambito della manualistica di diritto processuale civile, l’«esecuzione indiretta» è stata definita: «il
complesso delle misure coercitive intese come forme o strumenti alternativi all’esecuzione forzata,
diretti a premere sulla volontà dell’obbligato, a provocarne, cioè, l’adempimento spontaneo attraverso
l’inasprimento della sanzione che elimini, o riduca, il suo interesse a porre in essere, o a continuare a
porre in essere, una condotta contraria al diritto» [G. ARIETA, F. DE SANTIS e L. MONTESANO, Corso
base di diritto processuale civile, sesta edizione, a cura di G. ARIETA e F. DE SANTIS, Padova, 2016, p.
845].
16
Cfr. C. MANDRIOLI e A. CARRATTA, Corso di diritto processuale civile, vol. III, L’esecuzione forzata,
i procedimenti speciali, l’arbitrato e la negoziazione assistita, editio minor, 12
a
ed., Torino, 2015, p. 11
ss.
L ’ AT T U AZ I O NE DEGLI OBBLIGHI NON PECUNIARI
7
civile
17
, lasciando a quello di procedura civile gli aspetti più propriamente processuali.
Sicché, tra i rimedi è possibile annoverare: l’espropriazione dei beni del debitore (artt.
2910-2929 c.c.; artt. 483 ss. c.p.c.), la quale è una misura di esecuzione in forma
generica, in quanto il complesso dei suoi atti è diretto a sottrarre al debitore determinati
beni e a convertirli in denaro, al fine di riconoscere al titolare del diritto inadempiuto
un credito pecuniario, bene equivalente per antonomasia; mentre sono misure di
esecuzione in forma specifica, l’esecuzione forzata per consegna o rilascio (artt.
2930 c.c.; artt. 605 ss. c.p.c.)
18
di una determinata cosa, l’esecuzione per surroga del
debitore (artt. 612-614 c.p.c.) degli obblighi di fare fungibili
19
(art. 2931 c.c.)
20
e di
non fare (art. 2933 c.c.)
21
diretta a far conseguire al creditore la medesima prestazione
dovuta dal debitore ma ad opera di un terzo, e, infine, l’esecuzione specifica
dell’obbligo di concludere un contratto (art. 2931 c.c.)
22
diretta a realizzare gli stessi
effetti che sarebbero derivati nel caso in cui si fosse concluso il contratto.
Invece, per l’esecuzione indiretta, vi è la sola e recente misura pecuniaria di
coercizione indiretta (art. 614 bis c.p.c.)
23
, meglio conosciuta come astreinte
24
, la
quale minaccia il pagamento di una penale per ogni violazione, inosservanza o ritardo
nell’esecuzione di un provvedimento di condanna all’adempimento di un obbligo non
pecuniario. In realtà, tale strumento coercitivo, non era sconosciuta al nostro
ordinamento prima della sua introduzione nel 2009. Infatti, la previsione di una
penalità di mora
25
è una pratica ricorrente del legislatore italiano, iniziata addirittura
prima del codice civile del 1942, ma la cui applicazione era stata limitata a settori
specifici
26
. Ciò, tra l’altro, ne ha segnato la collocazione al di fuori dal codice civile e
17
Sul quale si dirà, infra, cap. IV, par. 5.
18
V., infra, par. 6.1.
19
Sulla (in)fungibilità, v., infra, cap. IV, par. 5.1.
20
V., infra, par. 6.2.
21
V., infra, par. 6.3.
22
V., infra, par. 6.4.
23
Sulla misura si dirà ampiamente, infra, cap. VI.
24
In quanto deriva dalla omonima figura francese, la quale sarà approfondita, infra, cap. II, par. 5.1.
25
V., per tutti, A. FRIGNANI, Le penalità di mora e le astreintes nei diritti che si ispirano al modello
francese, in Riv. dir. proc., 1981, p. 506 ss.
26
Si fa riferimento alle cd. misure settoriali di coazione all’adempimento, le quali saranno esaminate
ampiamente, infra, cap. V.
INTRODUZIONE
8
in apposite leggi speciali. Mentre, la previsione della misura generale
27
di coazione
all’adempimento nel codice di procedura civile (art. 614 bis cit.), seguendo la
sistematica originaria del codice civile, avrebbe dovuto essere collocata in
quest’ultimo, magari introducendo l’art. 2931 bis
28
e lasciando al codice di rito gli
aspetti processuali
29
.
Da ultimo, tra gli strumenti coercitivi in senso ampio, è possibile collocare, con le
dovute precisazioni, anche il generalissimo rimedio risarcitorio (comb. disp. artt. 1218
e 2740 c.c.), nella misura del danno emergente e del lucro cessante, in quanto, pur non
essendo la coazione all’adempimento la sua funzione precipua, «la minaccia stessa
dell’azione giudiziaria è sempre […] tale da esercitare sulla volontà riluttante
dell’obbligato una certa coercizione indiretta, una pressione psicologica che, di regola,
lo induce ad eseguire la prestazione»
30
.
Sia chiaro, la previsione di misure indirizzate ad attuare un’operazione più o meno
equivalente a quella dovuta garantendo la realizzazione di alcuni interessi, non
autorizza ad «interpretare lo spirito del sistema come se il debitore fosse posto
nell’alternativa di adempiere l’obbligazione o di risarcire il danno»
31
o, se prevista, di
subire l’esecuzione processuale. Infatti, il debitore è tenuto ad adempiere esattamente
alla prestazione dovuta e a tale obiettivo deve essere indirizzato primariamente il
sistema delle tutele.
Infine, occorre sgomberare il campo da un equivoco: la coazione all’adempimento,
per quanto importante in un ordinamento che voglia dirsi giuridico, non può essere
qualificata come un principio
32
. Quest’ultimo postulato è il frutto di una riflessione
che si poggia sui concetti di «norma regola» e «norma principio», in quanto si è assunto
27
L’ambito di applicabilità della misura, ex art. 614 bis c.p.c., è stato esteso a tutti gli obblighi, ad
eccezione di quelli consistenti in un pagamento di una somma di denaro, ad opera art. 23, comma 9, del
d.l. n. 83 del 27 giugno 2015, conv., con modificazioni, dalla l. n. 132 del 6 agosto 2015. Sul punto si
dirà, infra, cap. VI, par. 2.
28
Sul punto si chiarirà, infra, cap. VII, par. 2.
29
Sugli aspetti processuali dell’art. 614 bis c.p.c., v., infra, cap. VI, par. 3.
30
E. BETTI, in ID e F. CARNELUTTI, Il diritto sostanziale e processuale, cit., p. 141.
31
A. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 642.
32
A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti¸ cit., p. 279 ss.
L ’ AT T U AZ I O NE DEGLI OBBLIGHI NON PECUNIARI
9
che la prima sia «una norma che richiede un insieme sufficientemente specifico di
comportamenti per la sua realizzazione», mentre la seconda sia una «norma che
impone la massima realizzazione di un valore» applicabile ad un numero di fattispecie
non definibile in astratto
33
. Sicché, consistendo la coazione all’adempimento in un
effetto psichico teleologicamente orientato a rinforzare la doverosità di un
comportamento, le norme che stabiliscono questi strumenti coercitivi non sono altro
che norme regola. Inoltre, queste norme regola concorrono con altre di pari rango
34
alla realizzazione del valore dell’esatto adempimento personale del debitore
35
, il
quale assume, per l’intensità con cui l’ordinamento lo persegue, il carattere di un
principio
36
.
Infine, la coazione all’adempimento, non può essere, o non può essere soltanto,
giustificata sulla base del principio dell’effettività della tutela giurisdizionale, come
invece crede parte della dottrina processualistica
37
, ma deve essere giustificata caso
per caso, individuando gli interessi che l’obbligazione, per la quale si è chiesta l’azione
coattiva, intende soddisfare, e verificando se gli stessi siano compatibili con i valori
fondamentali imposti dalla legalità costituzionale
38
. Insomma, tale strumento,
collocandosi in quella moderna tendenza di derivazione esterofila che tende a dare
maggiore importanza alle norme che predispongono le tecniche di tutela dei diritti
rispetto a quelle attributive di diritti
39
, non esenta gli interpreti e gli operatori del diritto
33
Le definizioni virgolettate sono di P. PERLINGIERI e P. FEMIA, Nozioni introduttive e principi
fondamentali del diritto civile, 2
a
edizione, Napoli, 2004, p. 16 e p. 268 ss.; anche in P. PERLINGIERI e
P. FEMIA, in P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, 7
a
ed., Napoli, 2014., p. 9 ss.
34
Si pensi, ad esempio, a tutta la disciplina dell’adempimento delle obbligazioni (artt. 1176 ss. c.c.),
sulla quale si dirà, infra, cap. IV, par. 2.
35
Cfr. S. MAZZAMUTO, L’inattuazione dell’obbligazione e l’adempimento in natura, in Europa e dir.
priv., 2001; L. NIVARRA, I rimedi specifici, in Europa e dir. priv., 2011; S. MAZZAMUTO, Luigi Mengoni
e la tutela dei diritti, in Europa e dir. priv., 2012.
36
Il principio della priorità logico-giuridica dell’esatto adempimento in natura, mentre nel vecchio
codice civile era espressamente sancito (art. 1218 c.c. del 1865) [sul quale v., infra, cap. III, par. 2] ma
mancavano gli strumenti per attuarlo [v., ivi, par. 2 e 3], nella disciplina vigente è implicitamente
ricavabile. Sul punto si avrà modo di precisare, infra¸ cap. IV, par. 2 e 3.
37
V., da ultimo, C. TRAPUZZANO, Le misure coercitive indirette. Come indurre il debitore ad adempiere,
Padova, 2012, p. 18 ss.
38
V. P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, cit., voll. I e II, soprattutto cap. 7, 8 e
11.
39
V. M. GIORGIANNI, Considerazioni generali, in S. MAZZAMUTO (a cura di), Processo e tecniche di
attuazione dei diritti, vol. I, Napoli, 1988, p. 5 ss.; A. DI MAJO, Forme e tecniche di tutela, in, ivi, p. 11
ss.; ID, La tutela civile dei diritti¸ cit.