L'attività consensuale della pubblica amministrazione

2. L’evoluzione europea 
 
In Europa, tra il 1400 ed il 1500 (con propaggini nel 1600) sulla 
base di un’identico processo storico generale, secondo cui una famiglia 
nobiliare ascende al trono e modifica i propri rapporti nei confronti 
della classe nobiliare da cui proveniva (nel senso di assoggettarla), 
divenendo in questo modo unica fonte del potere pubblico: si 
costituisce un nucleo di sovranità trascendente politicamente, con 
pretese di trascendenza metafisica. 
Le rivoluzioni borghesi si affermano in un arco di tempo che va 
dal 1789 al 1848. In questo torno di tempo si sostituisce (variamente e 
non completamente) il monarca con il popolo.  
In un primo momento attraverso il passaggio della doppia 
investitura popolare: il monarca è tale per grazia di Dio e per volontà 
della nazione; mentre politicamente è tale solo per volontà della 
nazione. Si crea una situazione di sostituzione del popolo al monarca 
nella titolarità della sovranità; questo significa che le prerogative regge 
non cessano, ma vengono variamente trasferite al nuovo detentore 
della sovranità.  
La base storica della ritenuta antiteticità tra il diritto pubblico ed 
il diritto privato - da parte delle esperienze continentali - è quella 
appena descritta: un regime di sottrazione dal diritto reggio - concepito 
in funzione della trascendenza politica della persona del monarca - di 
una serie di funzioni e prerogative proprie di questo. In altre parole, 
vengono spostate in capo allo Stato prerogative che originariamente 
appartenevano al re.  
Lo Stato - che ingloba in sé ogni altra espressione collettiva 
trasponendola su un piano trascendente
2
 - è il risultato di questo 
fenomeno dell'età moderna e rappresenta la concretizzazione storica 
dell’idea universale
3
: lo Stato nasce dalla creazione degli Stati 
nazionali; il potere attuale nasce dunque per sostituzione.  
Il riferimento storico và necessariamente riportato alle realtà dei 
paesi in cui il fenomeno si sviluppa. 
 
 
2.1. L’esperienza inglese 
 
Dalla metà in poi del 1600 si arriva al compromesso tra borghesi 
e nobili e la corona si assoggetta al diritto comune: i privilegi regi 
vengono negati. Questo processo passa attraverso vicende diverse che 
vedono prima, la rivoluzione borghese (dei puritani) in Inghilterra che 
porta alla destituzione del monarca ed alla sua sostituzione con il 
Parlamento sulla base dell’affermazione no taxation without 
representatio; poi, la restaurazione che porta sul trono di nuovo gli 
                                                 
2
 T. HOBBES, Il leviatano, London, 1652. 
3
 G. W. F. HEGEL, Lineamenti di filosofia del diritto, a c. di F. Messineo, Bari, 1913, nuova 
edizione a c. di A. Plebe, 1954. 
Stuart a cui subentrano per ragioni religiose e nazionalistiche gli 
Hannover da cui discende l’attuale casa regnante inglese. 
 
 
2.2. L’esperienza Francese 
 
Completamente diversa risulta l'esperienza storica continentale. 
Il dibattito prende due strade: si atteggia in maniera differente in 
Francia e nei paesi di cultura tedesca.  
Il modello che concretamente meglio descrive  questo processo è 
quello francese; celebre è l’espressione di Luigi XIV l’état c’est moi e 
tutta la sovranità appartiene a me. A seguito di una simile concezione 
dello Stato e della sovranità si determina la costituzione di un diritto 
del monarca, rigorosamente staccato dal diritto comune; proprio perché 
originariamente attiene ad una persona che è per definizione legibus 
soluta.  
Serve notare come i rapporti di diritto sostanziale prevalgano su 
concetti di carattere ideologico: continuano a sopravvivere una serie di 
rapporti in cui il princeps non era legibus solutus, ma si utilizzava 
strumenti privatistici
4
. Le ipotesi concrete riguardano il conferimento 
di taluni incarichi pubblici, in particolare gli uffici della magistratura.  
                                                 
4
 A.C. DE TOCQUEVILLE, L’ancien régime et la révolution, Gullimard, 1957.  
 
Si trattava della esplicazione del principio della cosiddetta 
venalità degli uffici pubblici che - pur facendo capo alla persona del re 
- venivano comprati e venduti sulla base di veri e propri contratti: gran 
parte dei giudici erano nominati in questo modo. L’applicazione di 
questo principio garantiva una maggiore indipendenza del magistrato 
rispetto al potere del monarca: con l’ufficio acquistato dal magistrato si 
poteva instaurare - tra questo ed il sovrano - un rapporto paritario. 
Benché il monarca conservava il potere di far cessare l'ufficio (poteva 
sciogliersi del contratto) questa era una evenienza rarissima. Molto più 
frequente era un’altra evenienza - risalente al diritto medioevale tout 
court - che atteneva direttamente all’esercizio del potere pubblico con 
l’utilizzo di strumenti privatistici e che manteneva una forte carica di 
sovranità: la compravendita dei feudi. Anche le investiture feudali - 
che ci vengono presentate come elargizioni - avvenivano su base 
privatistica; però la giurisdizione (intesa  – in senso diverso da come 
oggi la si intende - come potere sovrano) era frequente: gran parte delle 
accuse di fellonia (tradimento) - che privavano il feudatario dei propri 
privilegi feudali  - venivano mosse contro costui in modo strumentale 
ed a soli fini pretestuosi, volti esclusivamente alla acquisizione dei 
tributi da parte del re. Da ciò si può intendere come la dialettica 
pubblico privato fosse all'epoca più articolata di quanto l’ideologia 
ufficiale volesse far credere.  
L'idea fondamentale – su cui poggiava la costruzione dello Stato 
e dei rapporti di questo con i privati - era: tutto ciò che appartiene alla 
sfera delle prerogative regge è perciò stesso sottratto al regime 
privatistico di diritto comune. La ragione di tale sottrazione non era 
legata - come avviene oggi - a funzioni d’interesse pubblico 
(l’aggettivo pubblico è una contrazione e deriva da populicum che 
indica il popolo) ma solo a che le prerogative regge venissero svolte in 
regime di specialità - rispetto ad un diritto che era fondato sulle 
obbligazioni (obbligatio o vincolo) - sol perché afferenti la persona del 
re a cui si riconnette la sua trascendente sovranità che non poteva 
essere costretta in alcun modo dal diritto comune.  
Ma, la realtà era un po' più complessa di quanto a prima vista 
potesse apparire; già in ambito pre-rivoluzione francese, in tutti gli 
Stati nazionali, la Corona (il fisco) da un lato godeva di determinati 
privilegi, dall'altro svolgeva - per ragioni di lucro - anche attività 
privatistiche pure e semplici: il re era un imprenditore, egli gestiva 
imprese (direttamente ed anche attraverso il conferimento di 
concessioni ad altri). In questi casi il privilegio regio non stava tanto 
nella sottrazione dei negozi giuridici al diritto comune, quanto 
piuttosto nella gestione monopolistica. 
Nella società d’oltralpe il pensiero giusnaturalista e liberale 
pongono al centro la primazia dell’individuo
5
. La scuola francese - 
                                                 
5
 P. LEGENDRE, Stato e società in Francia 1968, trad. it., Milano, 1912. 
soprattutto quella dell’istituzionalismo di Bordeaux
6
 - sviluppa una 
originale concezione dello Stato: la cosiddetta teoria du service 
publique, che domina la cultura giuspubblicistica francese fino ai nostri 
giorni. Secondo questa teoria non esiste distinzione fra attività 
giuridica (intesa come attività propria dello Stato) ed attività sociale 
(economica) dello Stato: tutte queste sono considerate come servizi 
pubblici vale a dire servizi resi al pubblico.  
Anzitutto lo Stato - a differenza della concezione tedesca in cui 
lo Stato appare personificato (concezione da cui discende quella 
italiana) - non è personificato (non è identificabile come persona 
giuridica), ma appare come una sorta di federazione di servizi; l’unica 
ragion d’essere dello Stato è assicurare detti servizi alla società. Lo 
Stato è la somma di queste attività. La pubblica amministrazione versa 
in una situazione giuridica di obbligo verso la società (e il singolo 
cittadino) il cui oggetto è rappresentato dai propri servizi; di 
conseguenza il cittadino è creditore - nei confronti della pubblica 
amministrazione – di una prestazione. L'amministrazione - pur non 
essendo soggetto ad un diritto comune (non è soggetta al diritto dei 
privati) - ha tuttavia delle obbligazioni - di servizio pubblico - nei 
confronti dei privati. L'amministrazione non può dismettere la propria 
attività a favore della collettività: è obbligata giuridicamente a 
                                                 
6
 S. ROMANO, La teoria dei diritti pubblici subbiettivi, in Primo trattato completo di diritto 
amministrativo italiano, a cura di V. E. ORLANDO, I, Milano, s.d., 1897, ora anche in ID., Gli 
scritti nel Trattato Orlando, Milano, 2003. 
compierla. Dunque, il rapporto che si crea - almeno nominalmente ed 
in termini di base - vede il cittadino come creditore di prestazioni - sia 
pure le più varie e da individuarsi volta per volta -  nei confronti 
dell'apparato statale. Lo Stato non possiede una giuridicità intrinseca 
superiore a quella del cittadino, ma è a quest'ultimo equiparato; il solo 
fondamento della sua autorità risiede nelle prestazioni che 
effettivamente rende: nel momento in cui non le rende perde il suo 
carisma. 
 
 
2.3. L’esperienza tedesca 
 
Nei paesi di cultura tedesca, invece, la prevalenza del 
positivismo conduce ad un sistema di diritto pubblico costruito attorno 
alla persona giuridica dello Stato collocata al vertice dell’ordinamento.  
La concezione tedesca ha un'impronta più autoritaria – come 
risulta attestato dall’antico dibattito in ordine alla ammissibilità dei 
diritti pubblici soggettivi nei confronti dello Stato ed al rifiuto delle 
impostazioni fondate sul diritto naturale
7
 - a causa di particolari ragioni 
tra cui, da un lato la formazione tarda dello Stato tedesco e dall'altro la 
contingenza storica che lo Stato tedesco si formò sulla base di un forte 
                                                 
7
 M. STOLLEIS, Stato e ragion di Stato nella prima età moderna (saggio Suddito, borghese, 
cittadino. Osservazioni sulla terminologia giuridica nel tardo settecento). 
predominio della corona soprattutto della nobiltà prussiana; in 
Germania vi è sempre stata una tradizionale distinzione tra est ed 
ovest: quest'ultimo è occidentale, il primo è feudale (agricolo). Si fa 
strada in Germania l’ideologia della unificazione
8
 di tutte le funzioni 
statuali; non - come nell’esperienza francese
9
 - in chiave di servizi ma 
in chiave di funzioni.  
La differenza tra le due concezioni francese e tedesca (servizi e 
funzioni) consiste nel rapporto che si instaura tra amministrazione e 
cittadini.  
La concezione tedesca - speculare nella costruzione francese del 
rapporto amministrazione cittadino - prende le mosse da una visuale 
pubblicistica dell'attività giuridica dell'amministrazione. 
Questa è la costruzione di cui oggi ci avvaliamo e di cui è figlia 
anche la teoria del provvedimento
10
. Secondo questa concezione 
l'attività giuridica (di mantenimento dell'ordine) è l'attività 
fondamentale ed essenziale dello Stato quella che lo Stato non 
potrebbe dismettere se non abdicando a se stesso. Lo Stato si 
svuoterebbe di significato se demandasse ai privati, ad esempio, 
l’amministrazione della giustizia.  
                                                 
8
 GERBER, Sui diritti pubblici, ora in Diritto pubblico, trad. it., Milano, 1971. 
9
 Vedi Cap I, § 1.1.2. 
10
 M. S. GIANNINI, Profili storici della scienza del diritto amministrativo (1940), ora in ID., 
Scritti, II, 1939-1948, Milano, 2002. 
L'arbitrato (vale a dire la giustizia privata) nell'ambito di queste 
teorie è visto in modo negativo e la tendenza è quella di ricondurlo 
all'esercizio della giurisdizione
11
. 
Questa attività - in ragione dei suoi caratteri intrinseci - è - e non 
può che essere un’attività - autoritativa: lo Stato è visto come un 
soggetto posto in posizione superiore rispetto al cittadino. Lo Stato 
deve poter intervenire autoritativamente e giuridicamente sui cittadini e 
per questo è posto in una posizione che è giuridicamente sovraordinata 
rispetto a quella dei soggetti su cui ricade la sua azione; la stessa 
posizione giuridica di sovraordinazione ricopre lo Stato nell'attività 
sociale. Ad esempio la posizione dell’amministrazione - nell'atto di 
vendita di un biglietto di trasporto - rimane sovraordinata 
giuridicamente rispetto al cittadino che non è semplice utente di un 
servizio di trasporto, ma destinatario di un provvedimento favorevole 
di ammissione al servizio.  
Negli ultimi tempi, si fa luce una concezione più moderata e 
realistica di questo tipo di attività statale (cosiddetta sociale) - non 
giuridica - (che viene a conglobare l’attività sociale) che distingue: 
l'attività sociale dello Stato in cui questo agisce come sottoprodotto 
della necessità di sostegno – ed in funzione del benessere della 
collettività - che le società storiche possono occasionalmente avere; da 
                                                 
11
 A. TASSONE ROMANO, Poteri del collegio arbitrale e provvedimenti amministrativi, in 
http://www.judicium.it/saggi_file/saggio_glo.htm. 
la mera attività patrimoniale dello Stato in cui lo Stato agisce come 
soggetto privato per pure finalità di carattere privato ed al solo scopo di 
incrementare il proprio patrimonio.