L'assegnazione della casa familiare: problemi e prospettive

1 
 
CAPITOLO I 
 
L’EVOLUZIONE NORMATIVA DELL’ISTITUTO 
DELL’ASSEGNAZIONE DELLA CASA FAMILIARE 
 
 
1. DAL CODICE CIVILE DEL 1942 ALLA RIFORMA DEL DIRITTO DI 
FAMIGLIA 
 
 Dalla promulgazione del codice civile nel 1942 ad oggi, il diritto di famiglia 
ha subito numerosi ritocchi e riforme causati dall’evoluzione storica e sociale.  
 Il libro primo “Delle persone e della famiglia”, entrato in vigore nel 1939 
separatamente dai restanti libri, ricalca per molti aspetti il codice del 1865, anche se 
l’idea di famiglia trasfusa al suo interno è intrisa dei valori fondamentali  che si 
respiravano in quel momento storico. Concordemente con la visione fascista, viene 
data grande importanza all’istituzione famiglia e alla sua gerarchizzazione interna. In 
relazione ai rapporti tra coniugi c’è una completa sottomissione della donna al 
marito; in particolare l’art. 144 del codice civile disciplinava la potestà maritale, 
secondo la quale il marito era il capo della famiglia, la moglie seguiva la condizione 
civile di lui, ne assumeva il cognome ed era obbligata a seguirlo ovunque il coniuge 
avesse fissato la residenza. La disuguaglianza tra moglie e marito si ha anche in caso 
di separazione personale, che era strutturata sul principio della colpa ma che vedeva 
atteggiarsi in modo diverso le singole cause a seconda di chi le avesse poste in 
essere. Ad esempio non costituiva causa di separazione l’adulterio del marito, se non 
nel caso in cui la violazione dell’obbligo di fedeltà avesse costituito ingiuria grave 
nei confronti della moglie.  
Solo con la Costituzione repubblicana vi è stata “la sostituzione della 
concezione gerarchica della famiglia, accentrata nella figura del suo capo, con la 
famiglia improntata al governo collegiale”
1
.  
                                                 
1
 Gianpaolo Frezza, I luoghi della famiglia, Torino, Giappichelli, 2004, p.72.
2 
 
La  Costituzione all’art. 29 statuisce :  
“La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul 
matrimonio. 
 2. Il matrimonio è ordinato sulla eguaglianza morale e giuridica dei coniugi con i 
limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell'unità familiare.”  
Norma che non comportò la dichiarazione di illegittimità costituzionale della 
norme che prevedevano una disparità di trattamento tra uomo e donna, in quanto 
venivano fatti salvi i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare.   
Per raggiungere un’uguaglianza tra marito e moglie sancita a livello di 
legislazione ordinaria furono necessari trent’anni circa: solo nel 1975 con la c.d. 
“Riforma del diritto di famiglia” venne sancito che con il matrimonio i coniugi 
acquistano gli stessi diritti e assumono gli stessi doveri e si assisté ad una sorta di 
privatizzazione della famiglia, con la tutela dei singoli componenti della comunità 
domestica e non solo come nucleo di per sé considerato.  
Un cenno di cambiamento e di equiparazione tra moglie e marito si ebbe 
anche sotto il profilo della residenza della famiglia
2
, termine che molte volte viene 
usato come sinonimo di casa familiare, per la quale non esiste una definizione 
legislativa. Essa costituisce un importante punto di riferimento di carattere 
psicologico, nonché materiale, per la famiglia, come si evince dalle connotazioni 
della locuzione “focolare domestico”, non estranea a tanta letteratura. 
Con l’entrata in vigore della legge n. 151/1975 si è modificato profondamente 
il diritto di famiglia italiano ancorato ancora ai principi della codificazione 
napoleonica. Si è passati, all’indomani dell’entrata in vigore della legge, da un 
regime che prevedeva la possibilità di chiedere la separazione personale ancorato al 
principio della colpa alla possibilità di separazione subordinata solo al semplice 
verificarsi di “fatti tali da rendere intollerabile la convivenza o da recar grave 
pregiudizio alla educazione della prole”, come sancito dall’art. 151 del codice civile. 
Non secondarie sono le altre modifiche apportata dalla Riforma: l’introduzione della 
comunione dei beni come regime legale, la regolamentazione dell’impresa familiare, 
                                                 
2
 Gianpaolo Frezza, op. cit., p. 72 ss.,  il quale nell’opera cerca di definire e distinguere la residenza 
della famiglia dalla casa familiare, in quanto i termini indicano due fenomeni giuridici distinti, come 
verrà approfondito nel paragrafo relativo alla nozione di casa familiare.
3 
 
l’equiparazione tra la filiazione legittima e naturale e innovazioni in tema di azioni di 
stato, come l’azione di disconoscimento della paternità, oppure di dichiarazione 
giudiziale di paternità.  
Sotto il profilo di nostro interesse, si passa da un obbligo imposto alla moglie 
di seguire il marito ovunque egli avesse fissato la residenza, all’accordo congiunto 
dei coniugi su questa. 
Al pari di altri istituti anche la disciplina relativa all’assegnazione della casa 
familiare cambiò fino ad ottenere la fisionomia attuale. Al codice del 1942 era 
sconosciuto l’istituto in questione, in quanto sotteso al codice c’era la concezione 
della sacralità della proprietà privata
3
. Anche se con l’entrata in vigore del codice 
civile del 1942 il baricentro del sistema normativo si era spostato dalla proprietà 
privata al contratto e all’impresa, rivestiva ancora notevole importanza la tutela della 
proprietà privata. Non era pensabile spogliare il legittimo proprietario a favore di un 
altro soggetto che non vantasse nessun diritto sul bene.  
L’istituto in esame costituisce una misura di tutela della prole, diretta ad 
evitare ai figli l'ulteriore trauma di un allontanamento dall'abituale ambiente di vita e 
di aggregazione di sentimenti. Strumento utilizzato per la tutela dei figli fin dalle 
prime applicazioni giurisprudenziali, come si evince dalla sentenza della Cassazione 
n. 3777 del 1978, fino ad arrivare ai giorni nostri. 
Solo con la riforma del diritto di famiglia fu possibile l’assegnazione della 
casa familiare in sede di separazione; infatti, il riformato art. 155 c.c., concernente i 
provvedimenti relativi ai figli, statuiva al quarto comma: “L’abitazione nella casa 
familiare spetta di preferenza, e ove sia possibile, al coniuge a cui vengono affidati i 
figli”.  
Precedentemente alla legge 19 maggio 1975 n. 151 nemmeno la 
giurisprudenza maggioritaria ammetteva il diritto del coniuge non proprietario o 
titolare del rapporto locatizio di continuare ad occupare l’alloggio
4
, in quanto i 
                                                 
3
 Gianpaolo Frezza, op .cit., p.130. in cui  a seguito dell’analisi storica effettuata l’A. dimostra che “ il 
primo codice dell’Italia unita (datato 1865) – ispirato come è noto, al valore statico della proprietà – e 
quello del 1942 – assiologicamnte afferente al valore dell’impresa, o, forse meglio, ad una concezione 
dinamica della proprietà – non contenessero alcune disposizione in ordine all’assegnazione della (già) 
casa di abitazione, nelle fasi patologiche della vita familiare”. 
4
 Laura Anna Marchiondelli, L’assegnazione della casa familiare quale strumento di tutela dei figli di 
entrambi i coniugi, in Famiglia e diritto, 2008, p.243.
4 
 
giudici seguivano il c.d. criterio della titolarità
5
. Parte della giurisprudenza rendeva 
possibile l’assegnazione grazie al presupposto che sussistesse in capo alla famiglia, 
nel suo complesso, un diritto sull’immobile oggetto di assegnazione
6
.  Anche alcuni 
esponenti della dottrina cercavano di individuare un criterio per rendere possibile 
l’assegnazione della casa familiare attraverso la lettura coordinata degli artt. 156, 
primo comma, 145, 147, legando, quindi, l’istituto al diritto al mantenimento. 
Con l’emanazione di una norma ad hoc i problemi relativi all’ammissibilità 
dell’assegnazione della casa familiare furono risolti, ma dottrina e giurisprudenza si 
trovarono ben presto a doverne affrontare degli altri, come quello relativo ai criteri 
per l’assegnazione, che videro contrapporsi i fautori della teoria restrittiva e i 
sostenitori della tesi estensiva, che erano favorevoli all’applicazione dell’istituto 
anche in assenza di prole
7
. 
La disciplina dell’assegnazione della casa familiare era applicabile solo in 
caso di separazione.  
La giurisprudenza e la dottrina cercarono di dare soluzione al problema che si 
era prospettato a seguito della mancanza di disciplina in caso di scioglimento del 
matrimonio. Si formarono così due orientamenti contrapposti
8
: un primo 
orientamento minoritario, riteneva non applicabile al divorzio l’art. 155 c.c., quarto 
comma, in quanto ritenuto norma eccezionale e istituto avente carattere assistenziale, 
che si scontrava con lo scioglimento del matrimonio e quindi con l’estinzione dei 
diritti e doveri derivanti dal rapporto di coniugio.  
Nel caso di divorzio, secondo la disciplina legale, il giudice poteva solamente 
determinare un assegno da corrispondere al coniuge avente diritto. Era esclusa la 
possibilità dell’assegnazione della casa familiare all’ex coniuge che non fosse titolare 
di diritto reale sulla stessa, oppure titolare di un diritto personale di godimento.  
L’orientamento giurisprudenziale maggioritario riconosceva l’applicabilità 
dell’istituto dell’assegnazione della casa familiare anche in caso di divorzio. 
                                                 
5
 Gianpaolo Frezza, op. cit., p.131. 
6
 Laura Anna Marchiondelli, op. cit., p.243 ss.; Gianpaolo Frezza, op. cit., p.132 nt. 8. 
7
 Vedi infra cap II. 
8
 Gabriella Contiero, L’ assegnazione della casa coniugale: separazione, divorzio, convivenza more 
uxorio: dalla riforma del diritto di famiglia alla legge sull’affido condiviso, Milano, Giuffrè, 2007,p. 
27 ss.
5 
 
Opinione confermata dalla Cassazione nella sentenza n. 578 del 1985
9
, ove si 
afferma che l'attribuzione dell'abitazione nella casa familiare al coniuge affidatario 
dei figli trova applicazione anche nell'ipotesi di scioglimento o cessazione degli 
effetti civili del matrimonio. I giudici di legittimità evidenziano che la norma relativa 
all’assegnazione della casa familiare rientra fra quelle richiamate dall'art. 12 l. 1 
dicembre 1970 n. 898; richiamo effettuato con un rinvio di natura non recettizia, 
implicante, quindi, l'operatività pure delle posteriori modifiche della disposizione 
richiamata. Inoltre, la norma in questione è rivolta a tutelare gli interessi dei figli 
minorenni, interessi presenti in egual misura sia in caso di separazione che di 
divorzio.  
Nello stesso senso sembrava deporre la volontà del legislatore che nel 
disciplinare le sorti del contratto di locazione equipara separazione e divorzio. La 
legge 27 luglio 1978 n. 392, la c.d. legge sull’equo canone, all’art. 6, secondo 
comma, stabilisce la successione nel contratto di locazione del coniuge assegnatario 
all’altro coniuge, originario titolare, se così è stabilito dal giudice.  
Solo nel 1987, con la legge del 6 marzo 1987 n.74 venne introdotta nel nostro 
ordinamento la disciplina relativa all’assegnazione della casa familiare in tema di 
scioglimento del matrimonio. In precedenza la Corte di Cassazione aveva espresso il 
loro orientamento circa l’applicabilità della disciplina dell’assegnazione, prevista in 
materia di separazione personale dei coniugi anche in caso di divorzio
10
. 
 
 
2. (segue) L’ENTRATA IN VIGORE DELLA LEGGE SUL DIVORZIO 
 
Il vuoto normativo in caso di scioglimento del matrimonio aveva provocato 
un grande contrasto giurisprudenziale circa l’applicabilità o meno dell’art. 155 c.c., 
nella parte relativa all’assegnazione della casa familiare, nell’ipotesi di divorzio. I 
giudici di legittimità espressero il loro orientamento nella sentenza n. 4089 del 1987 
a sezioni unite. Nel caso di specie il Tribunale di primo grado aveva affidato la figlia 
nata dal matrimonio alla madre e conseguentemente assegnato l’immobile adibito a 
                                                 
9
 Cass. 85/878. 
10
 Cass., sez. un., 87/4089.
6 
 
casa familiare a quest’ultima, che non vantava nessun diritto reale o personale di 
godimento sullo stesso, essendo l’abitazione di proprietà esclusiva del marito. Il 
Tribunale di secondo grado, riformando la sentenza, revocava l’assegnazione e 
ordinava il rilascio dell’immobile. La ricorrente faceva, quindi, ricorso in 
Cassazione.  
La Corte analizzando i motivi del ricorso accoglieva le doglianze della 
ricorrente e, stabilendo un principio di diritto, cassava la sentenza rinviandola ad 
altra sezione della Corte d’Appello di Roma per la nuova decisione.  
In particolare la Corte pose l’accento sul carattere non recettizio del rinvio 
dell’art. 12, legge 12 dicembre 1970 n. 898 in relazione, nel caso in esame, all’art. 
155 c.c. Analizzando le differenze tra rinvio recettizio e non, la Cassazione afferma 
che “quando la norma richiamante e quella richiamata appartengono allo stesso 
ordinamento, al rinvio deve tendenzialmente attribuirsi carattere formale, in quanto è 
ragionevole presumere che le esigenze che hanno determinato la modifica della 
disposizione richiamata conservino valore in qualunque sede questa debba trovare 
applicazione, dunque anche nell'ambito della disciplina che essa integra attraverso il 
rinvio” e in questo contesto venivano richiamati dei gruppi di norme relative alla 
separazione personale e alla filiazione per disciplinare situazioni analoghe in caso di 
divorzio. Inoltre la Corte, analizzando il fine dell’istituto, posto a tutela della prole 
affinché non subisca oltre al trauma della separazione dei genitori anche quello del 
distacco dalla casa familiare, afferma che non vi sono ragioni per le quali 
l’assegnazione non debba operarsi in caso di scioglimento del matrimonio. Anzi, 
sottolinea che queste esigenze, di tutela della prole, “si fanno più pressanti proprio 
per la definitiva cessazione della comunione tra i genitori e per la eventualità che 
questi diano vita ad altre unioni”. La Corte evidenzia, inoltre, che l’equiparazione tra 
separazione e divorzio è stabilita anche in caso di locazione dal legislatore stesso. 
In conclusione la Cassazione formula il principio di diritto secondo cui  “la 
disposizione dell'art. 155, quarto comma, c.c. (nel testo novellato con la legge 19 
maggio 1975, n. 151), che attribuisce al giudice della separazione personale il potere 
di assegnare l'abitazione della casa familiare al coniuge cui vengono affidati figli 
minorenni, che non sia il titolare o l'esclusivo titolare del diritto di godimento (reale 
o personale) sull'immobile, è applicabile anche nei casi di scioglimento o di
7 
 
cessazione degli effetti civili del matrimonio, in forza del rinvio non recettizio alla 
norma suddetta contenuta nell'art. 12 della legge 12 dicembre 1970, n. 898". 
La sentenza testé citata avrebbe indicato l’orientamento seguito dalla 
Cassazione relativo alla disciplina da applicare in caso di divorzio, ma solo con 
l’entrata in vigore della legge n. 74 del 1987, che modificava la disciplina contenuta 
nella legge n. 898 del 1970, ed in particolare, per ciò che interessa la nostra 
trattazione, l’art. 6, sesto comma.  
La nuova normativa stabiliva la possibilità di assegnazione dell’immobile 
adibito a casa familiare anche in caso di scioglimento del matrimonio, e 
contrariamente a quanto previsto in caso di separazione, che taceva sul punto, 
ampliava il raggio d’azione dell’istituto anche al caso di affidamento di prole 
maggiorenne, non autosufficiente.  
Furono aggiunti inoltre dei parametri ulteriori rispetto a quello 
dell’affidamento dei figli, quali le condizioni economiche dei coniugi e i motivi della 
decisione, che alimentarono la querelle che vedeva contrapposti coloro che 
ravvisavano nell’istituto il modo per garantire un habitat adeguato ad evitare traumi 
ulteriori ai figli e chi riteneva che l’assegnazione avesse preminente finalità 
economica. Le varie scuole di pensiero iniziarono a domandarsi, come era avvenuto 
precedentemente per la separazione personale dei coniugi, se il giudice potesse 
procedere all’assegnazione in caso di assenza di figli e quale dovesse essere il 
bilanciamento da farsi in relazione ai vari criteri previsti dalla legge.  
Un ulteriore aspetto innovativo, che suscitò non pochi problemi, fu la 
possibilità di trascrizione del provvedimento che assegnava la casa familiare ad uno 
dei coniugi ex art. 1559 c.c. Non solo all’indomani dell’entrata in vigore della 
disciplina, ma anche oggi il problema della trascrizione è molto sentito e sarà oggetto 
di trattazione specifica.  
A livello storico è importante sottolineare che ci fu un acceso dibattito circa la 
possibilità di trascrizione del provvedimento di assegnazione in caso di separazione, 
in quanto l’art. 155 c.c. taceva sul punto. Fu necessario l’intervento della Corte 
Costituzione per riappianare la disparità di trattamento fra assegnazione nella 
separazione e nel divorzio, che con la sentenza n. 454 del 27 luglio 1989 dichiarò
8 
 
illegittimo l’art. 155, quarto comma, c.c. nella parte in cui non prevedeva 
l’opponibilità a terzi del provvedimento di assegnazione nell’ipotesi di separazione
11
. 
Il panorama giuridico si era trasformato, la totale assenza normativa era stata 
colmata, anche se con alcune contraddizioni. Incongruenze che dottrina e 
giurisprudenza hanno cercato di spiegare e di interpretare. Alcune problematiche si 
sono ripresentate anche all’indomani dell’approvazione della legge che ridisciplina la 
materia, concernente l’affido condiviso.  
 
 
3. LA LEGGE SULL’AFFIDO CONDIVISO 
 
A livello internazionale ed europeo ci furono delle spinte verso la 
predisposizione di una nuova disciplina in tema di affidamento dei figli. 
L’Italia è firmataria della convenzione di New York sui diritti del fanciullo 
del 1989. Uno dei temi affrontati nella discussione circa l’accordo internazionale era 
la scelta di molti Paesi di prevedere in caso di separazione l’affido esclusivo della 
prole ad un solo genitore, il che comportava dei disagi ai figli, che perdevano così, 
nella maggior parte dei casi, il rapporto con il genitore non affidatario (solitamente il 
padre)
12
.  
Per quanto riguardava la normativa nazionale la legge modificante la 
disciplina sul divorzio aveva previsto accanto all’affido esclusivo anche l’affido 
congiunto e quello alternato della prole, che in linea teorica garantivano un rapporto 
con entrambi i genitori. I presupposti applicativi per aversi l’affidamento congiunto o 
alternato e soprattutto le modalità attuative poco attente ai bisogni dei figli ne 
paralizzavano l’applicazione e vedevano l’affidamento esclusivo come regola. 
L’affidamento congiunto attribuiva la comune e diretta gestione e assistenza dei figli 
ad entrambi i genitori, a prescindere dalla convivenza e dal collocamento presso il 
                                                 
11
 Vedi infra cap. III. 
12
 Si vedano gli artt. 9 e 18 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, che l'Italia fa 
propri con la legge di ratifica n. 176 del 1991, secondo cui “ i genitori hanno una responsabilità 
comune per quanto riguarda l’educazione del fanciullo ed il provvedere al suo sviluppo” e “il 
fanciullo separato da entrambi i genitori o da una di essi ha il diritto di intrattenere regolarmente 
rapporti personali e contatti diretti con entrambi i suoi genitori, a meno che ciò non sia contrario 
all'interesse preminente del fanciullo".
9 
 
genitore più adatto. Quando si parla di affidamento congiunto si deve immaginare un 
affidamento a mani congiunte. Peccato che questa modalità trovasse solo sporadiche 
applicazioni essendo necessari l’armonia, l’accordo e la scarsa conflittualità tra i 
genitori; situazione difficile da trovarsi nel momento di crisi della famiglia. 
Bastavano dei toni più aspri a far si che il giudice accantonasse l’affidamento 
congiunto in favore dell’applicazione di quello esclusivo.  
La legge prevedeva, inoltre, l’affidamento turnario, c.d. alternato dei figli. La 
prole era collocata per periodi prefissati presso ciascun genitore, con conseguente 
alternato esercizio della potestà e un continuo spostamento del minore da un 
ambiente all’altro, comportando non pochi disagi al figlio. Modalità esclusa quando 
il figlio aveva bisogno di un ambiente stabile in cui vivere e sviluppare la propria 
personalità. 
Il giudice della separazione dichiarava a quale dei coniugi i figli fossero 
affidati, stabiliva la misura e il modo con cui l’altro genitore doveva contribuire al 
mantenimento, istruzione ed educazione, nonché le modalità di esercizio dei suoi 
diritti nei confronti dei figli.  
La Cassazione, seguendo un orientamento consolidato, stabiliva che il giudice 
della separazione e del divorzio, nell’emanare i provvedimenti relativi 
all’affidamento dei figli doveva “individuare il genitore più idoneo a ridurre i danni 
derivanti dalla disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare il miglior sviluppo 
possibile della personalità del minore, nel contesto di vita più adeguato a soddisfare 
le sue esigenze materiali, morali e psicologiche; ciò deve fare sulla base di un 
giudizio prognostico circa la capacità del padre e della madre di crescere ed educare 
il figlio nella nuova situazione di genitore singolo”
13
. I provvedimenti relativi alla 
prole non vanno intesi, nell’ottica della Suprema Corte, come un premio o una 
punizione per i genitori e vanno adottati, a prescindere dalla responsabilità per la crisi 
dell’unione, tenendo conto della maggiore idoneità materiale, psicologica ed affettiva 
dell’uno e/o dell’altro ad assicurare la tutela e lo sviluppo fisico, morale e 
psicologico dei minori. La giurisprudenza non considera rilevante, ad esempio, il 
fatto che un genitore risieda o intenda trasferirsi all’estero, il credo religioso 
                                                 
13
 Cass. 99/6312.
10 
 
professato, la sindrome nervosa da cui è affetto, non essendo questi criteri validi per 
assumere un provvedimento che deve essere adottato con riferimento all’esclusivo 
interesse della prole, pur se può comportare una più attenta e delicata valutazione di 
tale interesse
14
. 
Il quadro appena accennato, anche se prevedeva che il giudice avesse di mira 
il benessere dei figli, vedeva l’applicazione dell’affido monogenitoriale come regola. 
Decisione che comportava dei profondi disagi per i figli e per i genitori separati, 
alcuni estromessi totalmente dalla vita dei figli; al contrario i genitori affidatari 
dovevano sobbarcarsi tutte le responsabilità e i doveri dell’essere genitore. Le varie 
“vittime” dell’applicazione dell’affido esclusivo confluirono nell’associazione 
Crescere Insieme, che elaborò fin da subito l’idea della necessità di una riforma 
normativa, già avvenuta in altri Paesi europei, circa una modalità di affidamento che 
garantisse la presenza di entrambi i genitori anche nel momento patologico della vita 
familiare.  
Dopo numerose discussioni, accantonamenti e successivi ripescaggi, nella 25° 
seduta del 24 gennaio del 2006 le commissioni riunite del senato “seconda giustizia ” 
e “speciale in materia di infanzia e minori” approvarono  in sede di deliberazione il 
disegno di legge n. 3537, pubblicato in G.U. n. 50 del 1 marzo 2006.   
La nuova legge in materia di affido condiviso si compone di cinque articoli, i 
quali vanno a modificare la disciplina fino a quel momento in vigore contenuta nel 
codice civile, nel codice di procedura civile e ad estendere il trattamento 
sanzionatorio previsto dall’art. 12-sexies della c.d. legge sul divorzio anche alle 
ipotesi di separazione personale dei coniugi. In particolare è stato sostituito 
completamente l’art. 155 c.c. e introdotti ex novo gli articoli da 155-bis a 155-sexies.  
Per quanto riguarda la disciplina processuale è stato introdotto un nuovo terzo 
comma all’art. 708 e inserito l’art. 709-ter.  
È stata prevista l’applicabilità della nuova disciplina ai giudizi di separazione 
e di divorzio, anche già conclusi e contestualmente escluso che dall’applicabilità 
della nuova legge possano derivare nuovi oneri per la finanza pubblica, e ai casi di 
                                                 
14
 Michele Sesta, Diritto di famiglia, Padova, CEDAM, 2005, p. 374 ss.