L'annullabilità del provvedimento amministrativo alla luce dell'art. 21 octies della Legge 241/1990

 2
1.1. IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO: BREVI CENNI
L’ espressione concreta della  potestà amministrativa è 
costituita dai cosiddetti provvedimenti amministrativi. Essi nascono 
a conclusione del procedimento amministrativo, come risultato 
ultimo di una pluralità di atti e fatti susseguenti e diversi tra loro 
(il termine procedimento amministrativo è stato utilizzato in 
una norma di carattere generale, quale la legge 7 agosto 1990 n. 
241, il cui titolo appunto reca “Nuove norme in materia di 
procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti 
amministrativi”, modificate ed integrate recentemente dalla legge 
11 febbraio 2005 n. 15, ed ancora dal D.L. 14 marzo 2005 n. 35 
convertito con L. 14 maggio 2005 n. 80), con i quali la P.A. dà 
vita ad un processo decisionale. Il provvedimento è  un atto 
amministrativo avente rilevanza esterna, indirizzata a soggetti 
determinati o determinabili
1
.
                                             
1
 Parte della dottrina considera provvedimenti anche quelli cd. “dichiarativi”, 
distinguendoli da quelli “costitutivi”: «dai provvedimenti costitutivi si distinguono 
quelli dichiarativi, dal carattere degli effetti da essi prodotti; che tuttavia servono a 
rafforzare ovvero ad affievolire o a specificare situazioni giuridiche che trovano la 
loro fonte (costitutiva) in altro atto o fatto. Laddove questo tipo di atti incida su 
 3
Affinché il provvedimento amministrativo sia idoneo a 
produrre effetti nella sfera giuridica dei destinatari è necessario 
che esso sia efficace, quindi in grado di produrre effetti nel 
mondo del diritto  «nonché, allo stesso tempo, per una 
sovrapposizione di significati linguistici, il complesso medesimo 
delle conseguenze derivanti da tali effetti»
2
; valido, inteso come 
conformità del provvedimento al modello legale; non è 
condizione di efficacia, bensì modalità di esecuzione, 
l’esecutorietà. Quest’ ultima consiste nella capacità, per la stessa 
amministrazione, di portare direttamente ad esecuzione il 
provvedimento amministrativo, anche contro la volontà del 
privato destinatario del provvedimento stesso, senza dover 
ricorrere all’autorità giurisdizionale
3
. Il provvedimento 
                                                                                                           
situazioni di diritto soggettivo, non si produce alcun effetto di “degradazione” sulle 
situazioni stesse, che restano oggetto di accertamento (e di tutela giurisdizionale in 
genere da parte del giudice ordinario.»: V. Cerulli Irelli, “Principii del diritto 
amministrativo”, Tomo II, Torino, 2005, p. 206. Al contrario c’è chi distingue tra i 
meri atti ed i provvedimenti amministrativi: «i primi sono atti di organi amministrativi 
emanati nell’esercizio di potestà pubbliche, ma privi di imperatività , cioè della 
capacità di incidere unilateralmente su date situazioni giuridiche di soggetti che si 
trovano in stato di soggezione rispetto alla P.A.», esempi di tali atti sono gli atti di 
certazione, le proposte, i pareri e in generale quelli interni al procedimento 
amministrativo. F. Bassi , “Lezioni di diritto amministrativo”, Milano 2003, p.75.  
2
 V. Cerulli Irelli, “Corso di diritto amministrativo”,  Torino, 2001, p. 521.  
3
 Tale fenomeno si verifica in due casi: quando il contenuto dispositivo del 
provvedimento comporta la sua diretta ed immediata esecuzione, anche nella sfera di 
soggetti terzi, a prescindere dall’apporto dell’attività di questi (provvedimenti ablatori 
 4
amministrativo deve essere tipico, nel senso che la P.A. non 
può emanare atti che non siano previsti e descritti dalla 
fattispecie normativa attributiva del potere (principio di 
legalità
4
); imperativo, ovvero in grado di incidere in maniera 
unilaterale nella sfera giuridica del soggetto destinatario che, in 
tal modo, si troverà nella posizione di subire gli effetti dell’atto. 
Altra peculiarità del provvedimento amministrativo è 
l’inoppugnabilità: trascorsi, infatti, i termini di decadenza stabiliti 
dalla legge sia per i ricorsi amministrativi
5
, sia per quelli 
giurisdizionali
6
, non può essere più impugnato dai destinatari 
che dall’atto si ritenessero ingiustamente danneggiati. 
                                                                                                           
reali, ad esempio espropriazione, requisizione, etc.); ed inoltre quando 
l’Amministrazione si trovi costretta ad intervenire di fronte alla mancata osservanza, 
da parte dei terzi, di obblighi di dare o facƟre.V Cerulli Irelli, “Principii”, cit, p. 193 e 
ss.
4
 Non è un principio codificato dalla carta costituzionale, anche se deducibile dai 
principi costituzionali in tema di organizzazione dello Stato (in dottrina si seguono tre 
strade per asserire la presenza, seppur implicita nel nostro ordinamento , del principio 
di legalità: la prima che fa leva sulle riserve di legge e sul combinato disposto degli 
artt. 23 e 97 Cost.; la seconda che  prende le mosse dall’art 101 Cost. ed infine la terza 
che si riferisce all’art 1. Cost.) esso comporta la soggezione dell’autorità 
amministrativa  al potere legislativo e si afferma quando, per ovviare all’eccessiva 
ingerenza dell’ operato della P.A., si comprende che è necessario che la norma 
attributiva del potere fissi anche le modalità del suo esercizio. 
5
 Per il ricorso gerarchico- proprio ed improprio- e per l’opposizione:30 giorni dalla 
piena conoscenza del provvedimento amministrativo; per il ricorso straordinario al 
Capo dello Stato: 120 giorni  dalla piena conoscenza del provvedimento stesso. 
6
 60 giorni dalla piena conoscenza del provvedimento amministrativo. 
 5
Ricostruite, sinteticamente, le caratteristiche del 
provvedimento amministrativo, si deve precisare inoltre la 
necessità che esso sia esistente (o perfetto)
7
 cioè rilevante 
nell’ambito dell’ordinamento giuridico, in quanto esistenti in 
esso i requisiti minimi  richiesti dalla legge.
L’interesse del cittadino a che l’ attività della P.A. sia svolta 
in modo legittimo, cioè in conformità alle norme giuridiche che 
la regolano, è espressione del cosiddetto interesse legittimo: esso 
risulterà leso quando i limiti fissati nella legge saranno superati
8
.
Non è facile dare una definizione riassuntiva di tale situazione 
giuridica soggettiva, della quale parlano espressamente ben tre 
disposizioni della Costituzione: l’art 24, che garantisce agli 
interessi legittimi la stessa tutela giurisdizionale concessa ai 
                                             
7
 F. Bassi, op .cit., p. 106. 
8
 Numerose sono le teorie che cercano una definizione univoca di interesse legittimo. 
Tra le più autorevoli ricordiamo quella di Sorace,  secondo il quale l’ interesse finale 
non è l’oggetto della tutela, né può esserlo legittimità dell’azione amministrativa, ma  
la “chance” che un soggetto possiede, ovvero la possibilità di mantenere, o acquisire, 
il bene della vita; cfr. D. Sorace, “Diritto delle amministrazioni pubbliche”, Bologna, 
2002. Secondo la teoria di Scoca la legittimità è il limite della tutela, il bisogno di 
essa nascerà qualora il provvedimento emanato risulti illegittimo; cfr. F. G. Scoca, 
“Contributo sulla figura dell’interesse legittimo”, Milano, 1999.  Si ricorda poi la tesi 
di Zito, per il quale l’ interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva di 
vantaggio che tutela il cittadino nei confronti della P.A. qualora emani atti illegittimi; 
il suo oggetto è la garanzia dell’immunità dai danni derivanti dall’atto illegittimo; cfr. 
A. Zito, “Danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa. Riflessioni 
sulla tutela dell'interesse legittimo”, Napoli,  Ed. scientifica, 2003. 
 6
diritti soggettivi; l’art. 103, che ne fa l’ oggetto principale della 
giurisdizione del giudice amministrativo; l’art. 113, il quale 
ribadisce che la tutela giurisdizionale dei diritti, e degli interessi 
legittimi, è “sempre” ammessa “contro gli atti della Pubblica 
Amministrazione”.
L’interesse legittimo può essere definito come la pretesa alla 
legittimità dell’atto amministrativo, che viene riconosciuta a 
quel soggetto che si trovi, rispetto all’esercizio di un potere 
della P.A., in una particolare posizione legittimante, che è 
costituita dalla necessità di tutelare un interesse della vita; ad 
esempio, il richiedente un permesso di costruzione, sebbene 
non vanti un diritto perfetto al rilascio di tale atto, ha pur 
sempre la pretesa a che l’Amministrazione proceda, in modo 
legittimo, alla valutazione della sua domanda: tale istituto 
rappresenta l’unico strumento mediante il quale gli interessi del 
privato sono protetti dal potere amministrativo, rappresentando 
quindi, la situazione giuridica soggettiva che “dialoga” con il 
potere, che si traduce nella pretesa a che la P.A. eserciti 
 7
legittimamente i propri poteri, in relazione alla concreta 
situazione giuridica del privato. La pretesa alla legittimità del 
provvedimento amministrativo, quindi, non viene riconosciuta 
indifferentemente a tutti i cittadini, bensì a coloro che, rispetto 
al potere amministrativo si trovino in una posizione 
legittimante
9
, per la preesistenza di un precedente rapporto 
giuridico su cui incide il provvedimento stesso. Gli interessi 
legittimi si distinguono in oppositivi e pretensivi: la distinzione tra i 
due tipi di interesse è collegata al tipo di effetti che l’esercizio 
delle potestà amministrative determina nella sfera giuridica del 
privato. Se questi effetti sono riduttivi della sfera giuridica del 
privato (es. il decreto di esproprio), l’interesse legittimo si dice 
oppositivo, perché il privato ha interesse ad opporsi 
all’esercizio delle potestà amministrative; se gli effetti di cui 
sopra, invece, sono ampliativi della sfera giuridica del privato 
(es. il permesso per costruire), l’interesse legittimo si dice 
                                             
9
 Ad esempio nell’ipotesi in cui un cittadino è soggetto ad un potere gerarchico o 
disciplinare della P.A. (militare di carriera), oppure quando un soggetto partecipi ad 
una gara o ad una selezione, o ancora quando un precedente provvedimento ampliativi 
venga ritirato dalla P.A. 
 8
pretensivo, perché il privato ha interesse a che le potestà 
amministrative vengano esercitate in senso per sé favorevole. 
Le caratteristiche sopra esposte permettono di vedere il 
provvedimento come fattispecie  produttiva di effetti giuridici 
che, per dirsi realizzata, deve  essere un atto volontario ed 
espresso . 
 9
1.2. LA SCARNA DISCIPLINA LEGISLATIVA DELL’INVALIDITÀ
DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO PRIMA DELLA 
RIFORMA DEL 2005 . 
Descritto il provvedimento amministrativo nei suoi tratti 
salienti, si può scorgere in esso l’importanza del 
comportamento della P.A., ed i modi di esplicazione di esso, 
nei confronti del cittadino/destinatario. 
Nell’emanare il provvedimento la P.A. deve rispettare regole 
normativamente stabilite. 
Premettendo che l’interesse del singolo cittadino è 
secondario rispetto a quello collettivo perseguito dalla P.A., e 
quindi sacrificabile, è pur vero che il legislatore ha fissato gli 
elementi in cui il potere amministrativo si articola, individuando 
anche il tipo di effetto prodotto sulla situazione giuridica del 
destinatario dell’atto
10
 . 
Per verificare se il provvedimento amministrativo è 
conforme, o meno, al modello legale siamo nel tema 
                                             
10
 E. Casetta, “Compendio di Diritto Amministrativo”,  Milano, 2005. 
 10
dell’invalidità: un atto sarà valido
11
se corrispondente alla norma 
che lo disciplina, invalido se non corrispondente alla norma 
astratta che lo disciplina. Gli stati di anomalia del 
provvedimento sono indicati dalla dottrina come stati patologici
12
,
ad indicare appunto una sorta di malattia del provvedimento 
emesso.
La mancanza nel sistema amministrativo, di una qualsiasi 
regolamentazione in materia di invalidità, ha portato in passato 
la dottrina ad assimilare il provvedimento al negozio giuridico 
di  diritto privato
13
. In questo ramo del diritto si distinguono 
due tipi di invalidità: la nullità, insanabile, imprescrittibile ed 
eccepibile da chiunque
14
, e l’annullabilità, rilevabile solo da dati 
soggetti, prescrittibile e sanabile
15
. In diritto privato la relativa 
disciplina può essere descritta come segue: la inosservanza di 
                                             
11
 Dal latino “valƟo” che vuol dire “sto bene”. 
12
 Il concetto di patologia è utilizzato da  R. Alessi, “Principi di diritto 
amministrativo”,  Milano, 1978, p. 402 ss. 
13
 R. Porcini, “Contributo sul tema della nullità di atti amministrativi” in Arch. giur.,
LXIV, 1900, p. 599 e ss. secondo cui «la nullità degli atti amministrativi 
sostanzialmente non è diversa da quella che colpisce  negozi giuridici d’ ordine 
privato. L’origine ne è sempre la stessa, cioè la violazione di una norma giuridica: e 
non diverso è il suo scopo e funzione,la reintegrazione del diritto che un cittadino o 
un pubblico funzionario ha violato.». 
14
  Cod. Civ.,  LIBRO IV, TITOLO II, CAPO XI , Artt. 1418 e ss.  
15
 Cod. Civ., LIBRO IV, TITOLO II, CAPO XII, Artt. 1425 e ss. 
 11
norme giuridiche si sostanzia in una qualifica negativa dell’atto, 
tale sanzione può essere automatica (opera di diritto, come nel 
caso della nullità), oppure di necessaria applicazione giudiziale 
(è il caso della annullabilità), ed infatti l’atto nullo è inefficace di 
diritto, mentre quello annullabile è provvisoriamente efficace, 
salvo a perdere la sua efficacia al momento dell’annullamento.
Alle categorie della annullabilità e della nullità del diritto 
civile, gli studiosi amministrativisti facevano riferimento per 
indicare lo stato viziato dell’atto adottato in violazione di una 
norma giuridica, e quindi la non conformità alle leggi.
La prima definizione legislativa degli stati per così dire 
“viziati” degli atti amministrativi aveva stranamente una 
rilevanza unicamente processuale
16
 risalente alla normativa di 
cui all’art. 26 e all’ art. 45 del testo unico delle leggi sul 
Consiglio di Stato. 
«Una breve considerazione merita la constatazione che solo 
una legge relativa al processo contenga nel nostro sistema 
                                             
16
 L’ art. 22 co. 1, del r.d. 17 agosto 1907, n. 648, attribuiva al giudice amministrativo 
il potere di  «decidere sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per 
violazione di legge contro atti e provvedimenti …». 
 12
norme attinenti ad un problema, quello dell’invalidità dell’atto 
amministrativo, che è sicuramente di diritto sostanziale»
17
.
 L’art. 26
18
 individuava i vizi di legittimità, l’ art. 45 ne 
stabiliva le conseguenze: qualsiasi vizio di legittimità 
determinava sempre e soltanto  l’ annullabilità del 
provvedimento. Tale situazione era motivata dalla 
considerazione
19
 che in diritto amministrativo le cause di 
invalidità non erano tassativamente indicate e i tre vizi, ovvero 
l’incompetenza, l’eccesso di potere e la violazione di legge, 
potevano in sostanza ridursi ad uno solo che tutti li 
comprendeva (la violazione di legge). Infatti la disciplina 
positiva del 1889 (istitutiva della IV sezione del Consiglio di 
Stato) riaffermata poi dal T.U. del 1924 e della legge n. 1034 del 
1971 (legge istitutiva dei TAR), stabiliva che il giudice 
amministrativo avrebbe annullato il provvedimento 
amministrativo affetto da uni dei vizi di legittimità sopra 
                                             
17
 R. Caranta, “L’inesistenza dell’atto amministrativo”, Milano, 1990, p.107. 
18
 La normativa di riferimento è stata introdotta nell’ordinamento con l’art. 24, legge 
31 gennaio 1889, n. 5992, adesso nell’ art. 26 T.U. Cons. di St. 
19
 F. Luciani, “Il vizio formale nel sistema delle invalidità legislative”, Torino, 2003, 
p.288.
 13
menzionati.
 L’identificazione dell’ invalidità con la sola annullabilità era 
inoltre concezione teorica e regola pratica condivisa da dottrina 
e giurisprudenza. E’ stato infatti osservato che il tentativo di 
costruire una teoria esaustiva dell’invalidità degli atti 
amministrativi «tutta nel diritto pubblico», che considerasse la 
distinzione tra atto nullo ed annullabile, non avrebbe avuto 
alcun valore giuridico,  in quanto il diritto positivo «non 
stabilisce che sia dichiarato nullo un atto amministrativo viziato 
gravemente, e valido un atto viziato lievemente, e tanto meno 
ammette delle specie intermedie di gravità del vizio, e di 
riflesso, di nullità.»
20
.
L’inadeguatezza della normativa appariva palese soprattutto 
in considerazione dei vizi più gravi; si finiva per regolare allo 
stesso modo tutte le ipotesi di difformità del provvedimento dal 
modello legale, di qualsiasi entità esse fossero. Il concetto di 
nullità ha fatto la sua comparsa soltanto nella seconda metà del 
                                             
20
 A. De Valles, “La validità degli atti amministrativi”, Roma, 1916, (rist. Padova, 
Cedam, 1986), pp. 483-484. 
 14
secolo scorso, in alcune disposizioni legislative relative alla 
disciplina giuridica del pubblico impiego
21
 . 
La giurisprudenza del passato era piuttosto severa nei 
confronti delle violazioni formali
22
. L’attenzione eccessiva alla 
forma finiva per svilire la sostanza del provvedimento, senza 
salvaguardare il cuore e il fulcro centrale della volontà della 
Pubblica Amministrazione che si riversava, appunto, nel 
provvedimento. Anche parte della dottrina difendeva la 
posizione formaliste osservando che «il formalismo  è il peggior 
nemico dell’arbitrio e la sorella gemella della libertà»
23
. In un 
tempo in cui il potere dell’amministrazione poteva esprimersi 
senza vincoli sostanziali, il controllo e il sindacato di legittimità, 
                                             
21
 Per esempio assunzioni senza concorso, avanzamenti di carriera senza valutazione 
comparativa: considerati dalla legge provvedimenti amministrativi nulli. 
22
 Questo atteggiamento della giurisprudenza è particolarmente evidente nel settore 
delle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici ed  in quello dei concorsi 
pubblici. In tali settori infatti la violazione di una formalità prevista dal bando 
produce l’invalidità dell’aggiudicazione finale. Ad esempio Cons. di St. V, 7 
settembre 1995, n. 1277, in “Il Consiglio di Stato”, 1995, I, p. 1218; Cons. di St. VI, 
18 novembre 1994, n. 1668, in “Il Consiglio di Stato”, 1994, I, p. 1632.
23
  S. Cassese, “La disciplina legislativa del procedimento amministrativo. Una 
analisi comparata”, in Foro it., 1993, V, p. 7 ss., cita Rudolf Von Jhering il quale 
diceva: "Die Form (ist) die geschworene Feindin der Willkür, die Zwillingsschwester 
der Freiheit" ossia che "il formalismo è il peggior nemico dell'arbitrio e la sorella 
gemella della libertà". 
 15
necessariamente venivano appoggiati e ritagliati sulle forme
24
.
L’atteggiamento rigorosamente formalistico era il solo che 
consentisse una certa tutela nei confronti dell’Amministrazione. 
Questo stato di cose appariva un ostacolo al raggiungimento di 
elevati standard, di efficacia ed efficienza, della complessiva 
attività amministrativa.
La necessità più grande era quella di graduare le sanzioni di 
invalidità, aggiungendo alla regola generale anche la nullità per 
casi più gravi (oggi art. 21-septies legge 241/1990) e la 
annullabilità, sanabile, per i casi meno gravi (oggi art. 21-octies 
legge 241/1990) . 
                                             
24
 F. G. Scoca, “I vizi formali nel sistema delle invalidità dei provvedimenti 
amministrativi”, V. Parisio (a cura di), “Vizi formali, procedimento e processo”,
Milano 2004.