L'affidamento in house e l'affidamento diretto alle società miste

 2
Il manifesto programmatico alla base della scelta del legislatore di 
avviare un imponente processo di privatizzazione, si fonda su svariate e 
molteplici ragioni
3
, raccordate in un’unica logica ispiratrice: l’unica strada 
percorribile e realmente capace di porre fine alla patologica inefficienza del 
settore pubblico consiste nella drastica riduzione di quest’ultima e 
nell’apertura dei settori tradizionalmente dominati da dinamiche 
monopolistiche al libero dispiegamento della competizione tra privati
4
. 
In quegli anni, il lungo periodo di malagestione del settore pubblico, 
sempre più caratterizzato da drammatiche debolezze strutturali in termini di 
competitività e produttività, agevola l’affermazione dell’idea secondo la 
                                                 
3
 Cfr. il rapporto al Ministro del Tesoro redatto nel 1990 dalla Commissione per il 
riassetto del patrimonio mobiliare pubblico e per le privatizzazioni che con riguardo alle 
privatizzazione delle aziende di proprietà statale indica i seguenti obiettivi: “1. concorrere 
al risanamento della finanza pubblica, mediante i proventi delle vendite di azioni; 2. 
allargare il mercato azionario nazionale; 3. favorire l’afflusso di capitali dall’estero; 4. 
introdurre maggiore concorrenza nella nostra economia di mercato; 5. eliminare o ridurre 
l’influenza esercitata dall’azionista occulto, cioè dal sistema dei partiti sulla gestione 
delle imprese; creare, con il successo dei collocamenti, l’indispensabile consenso 
popolare, e quindi politico, per poter affrontare i compiti più difficili costituiti dagli 
storici dissesti delle Ferrovie, delle Poste, e così via”. Gli obiettivi delle privatizzazioni 
delle aziende pubbliche locali (in senso lato) sono, invece, sintetizzati nei seguenti: 1. 
favorire la separazione tra funzioni di indirizzo e programmazione (da mantenere in capo 
al settore pubblico) e funzioni di gestione nella prestazione dei servizi (da trasferire al 
settore privato); 2. ridurre la spesa degli enti pubblici decentrati e i problemi del suo 
finanziamento; 3. aprire il capitale delle aziende pubbliche locali ai privati; 4. coinvolgere 
l’imprenditorialità privata nella realizzazione di investimenti strutturali; acquisire 
capacità manageriali; favorire i processi di liberalizzazione, tesi ad introdurre, ove 
possibile, la concorrenza nel mercato o, in subordine, meccanismi di concorrenza per il 
mercato. 
4
 Cfr. S. DE NARDIS, Privatizzazioni, liberalizzazioni, sviluppo: introduzione e sintesi, 
in Le privatizzazioni italiane, S. DE NARDIS (a cura di), Bologna, 2000, il quale osserva 
come la trasformazione di un’impresa pubblica in privata, soprattutto se accompagnata a 
una liberalizzazione del settore in cui essa opera, si traduce nel passaggio da una 
situazione di vincolo “soffice” di bilancio a una situazione di vincolo stringente (con il 
concretizzarsi del rischio di bancarotta e conseguentemente con l’ “interiorizzazione” di 
questo rischio da parte del management). 
 3
quale, data l’inefficienza fisiologica, questo, ancorché riformato, non 
avrebbe alcuna chanche di miglioramento. 
Le cause a cui ascrivere tale inefficienza appaiono ai fautori della 
liberalizzazione dei mercati, elementi che, in quanto indissolubilmente 
connaturati al modello di economia mista, si sottraggono a ogni possibilità 
di riforma parziale, cosicché impongono un radicale riassetto dell’intero 
sistema.  
In primis si sostiene l’inadeguatezza del diritto pubblico ai nuovi 
compiti affidati allo stato. Il regime giuridico di natura pubblicistica, per 
l’estrema rigidità e per l’esistenza di una pluralità di statuti, induce il 
legislatore a credere che la sua sostituzione con una disciplina di natura 
privatistica consenta la standardizzazione propria degli istituti di diritto 
privato e garantisca la flessibilità necessaria
5
. 
In secondo luogo, le ormai ragguardevoli dimensioni dello Stato 
producono un sovraccarico di governo, che si traduce in insuperabili 
                                                 
5
 Per un bilancio dei risultati raggiunti dalle privatizzazioni in relazione a tale obiettivo si 
veda P. CHIRULLI, Autonomia pubblica e diritto privato nell’amministrazione, Roma, 
2005; A. MASSERA, Nuovi aspetti dell’uso della società per azioni con partecipazione 
pubblica, in Studi in onore di V. Ottaviano, Milano, 1993. “La prospettiva di “statuti” 
differenziati per (tipi di) società con partecipazione pubblica, al di là dell’aspetto tutto 
sommato secondario attinente al riconoscimento della permanenza della natura “privata” 
o meno di queste società, stante la detipicizzazione degli stessi enti pubblici, ripropone in 
conclusione la questione del difficile rapporto tra “pubblico” e “privato”: l’attrazione che 
la legge opera nella sfera pubblicistica della formula societaria come formula “neutra”, 
plurifunzionale, adatta anche per l’organizzazione della mano pubblica, inevitabilmente si 
riflette, dunque, sulla formula stessa, rendendo in qualche modo l’ interesse “pubblico” 
inerente all’oggetto sociale, che sovente è scopo stesso della sua costituzione, interesse 
proprio della società e arrecando conseguentemente elementi di pubblicizzazione del 
relativo ordinamento; ma nel contempo fattori e criteri propri della sfera privatistica si 
inseriscono in seno all’organizzazione pubblica arrecando elementi di “privatizzazione” 
dell’ordinamento della complessiva struttura pubblica”. 
 4
difficoltà di gestione interna, dal momento che le strutture pubbliche si 
mostrano drammaticamente inadeguate allo svolgimento di attività 
eccessivamente disparate. Inoltre, molte vicende dimostrano che un settore 
pubblico di notevoli dimensioni, a causa dell’asfissiante lottizzazione 
politica delle imprese pubbliche, si sottrae, paradossalmente, al controllo 
degli organi politici deputati all’indirizzo e al controllo.  
A fronte di tale situazione si ritiene che le privatizzazioni rispondano 
adeguatamente all’esigenza di sottrarre all’influenza della politica, decisioni 
che, al contrario, devono fondarsi esclusivamente su criteri di carattere 
economico.  
Le principali ragioni che spingono il legislatore ad orientarsi verso le 
politiche di privatizzazione risiedono, tuttavia, all’esterno del complesso 
sistema delle imprese pubbliche.  
L’enorme ammontare del deficit e l’ormai insostenibile peso del 
debito pubblico impongono l’attivazione di meccanismi capaci di reperire 
risorse economiche in breve tempo, che consentano di superare le difficoltà 
finanziarie
6
 e di rispettare gli impegni assunti in sede comunitaria
7
. 
                                                 
6
 Cfr. R. PEREZ, La finanza pubblica, in Trattato di diritto amministrativo. Diritto 
amministrativo generale, (a cura di) S. CASSESE, Milano 2003, il quale sottolinea che 
sebbene la dismissione delle imprese pubbliche e la loro collocazione sul mercato 
produca esclusivamente entrate una tantum, che in quanto tali si mostrano inidonee a 
produrre effetti di lungo termine, deve tenersi conto del fatto che esse, riducendo il 
volume della spesa corrente, si dimostrano suscettibili di incidere anche nel medio e 
lungo periodo sul raggiungimento degli obiettivi di risanamento della finanza pubblica 
previsti dal Patto di Stabilità. 
7
 A proposito del divieto di disavanzi eccessivi di cui all’art. 104 del trattato di Maastricht, 
si veda G. DELLA CANANEA, Indirizzo e controllo della finanza pubblica, Bologna, 
1996.
 5
Inoltre l’Unione europea, pur mostrandosi neutrale rispetto al 
rapporto pubblico-privato
8
, al fine di realizzare l’integrazione dei mercati, 
da un lato ha elevato la concorrenza a valore di primo piano, dall’altro con 
il divieto di discriminazione, riducendo l’area dei diritti speciali o esclusivi 
e vietando gli aiuti di Stato, ha imposto di riservare ai soggetti 
imprenditoriali pubblici un trattamento speculare a quello rivolto alle 
imprese private
9
. 
Tutto ciò induce, nei primi anni Novanta, ad una vera e propria 
svolta nella dinamica dei pubblici poteri
10
. Da un lato, coerentemente con la 
prospettiva di liberalizzazione dei mercati, si assiste alla creazione di 
amministrazioni indipendenti e di autorità di regolazione; dall’altro, si avvia 
                                                 
8
 A tal proposito cfr. C. LACAVA, Impresa pubblica, in Trattato di diritto 
amministrativo, S. CASSESE (a cura di), Diritto amministrativo speciale; G. PERICU - 
M. CAFAGNO, Impresa pubblica, in Trattato di diritto amministrativo europeo, Milano, 
1997; G. AMORELLI, Le privatizzazioni nella prospettiva del Trattato istitutivo della 
CE, Padova, 1992. 
9
 A proposito delle cause a cui ricondurre le privatizzazioni, si veda N. IRTI, Dall’ente 
pubblico economico alla società per azioni (profilo storico), nella raccolta di saggi dal 
titolo L’ordine giuridico del mercato, Bari, 1998. “Questi eventi – che certo chiudono un 
capitolo di storia italiana e che, per novità di contenuto e gravità di conseguenze, reggono 
il confronto con la rivoluzione istituzionale degli anni Trenta – si riconducono a motivi 
complessi, che mi proverei a raccogliere in tre ordini: a) ideologici, poiché si afferma (o 
sembra affermarsi) l’incontrastata concezione dello Stato minimo, che quasi regredisce 
alla tutela dell’ordine interno e all’erogazione dei servizi essenziali; b) politico, poiché il 
vasto territorio, già tenuto dall’impresa pubblica , viene sottratto al dominio della classe 
politica, ormai spoglia di dignità morale e fiducia collettiva; c) finanziario, poiché la 
vendita di questi beni appare destinata a soddisfare o ridurre il fabbisogno pubblico”. 
Sul tema si veda inoltre R. MICCŬ, La privatizzazione delle imprese pubbliche, in 
Governi ed economia. La transizione istituzionale nella XI legislatura, (a cura di) V. 
ATRIPALDI, G. GAROFANO, C. GNESUTTA e P. F. LOTITO, Padova, 1998, il quale 
sottolinea lo stretto nesso tra la crisi politico-istituzionale e quella economica. 
Si veda, inoltre, S. CASSESE, Le privatizzazioni: arretramento o riorganizzazione dello 
Stato?, in Riv. it. dir. pubb. com.  1996. L’autore sostiene che alla base del processo di 
privatizzazione vi siano sette diverse cause. 
10
 Cfr.S. CASSESE, La nuova costituzione economica, Bari, 2007;  A. MACCHIATI, 
Breve storia delle privatizzazioni in Italia: 1992/1999, 1999. 
 6
un imponente processo di trasformazione degli enti pubblici in persone 
giuridiche e società.  
Comincia così ad attuarsi un programma politico-economico con un 
campo d’azione che si estende progressivamente dal livello centrale al 
livello territoriale.  
Le privatizzazioni, infatti, coinvolgono in maniera particolarmente 
incisiva sia le aziende di proprietà pubblica – tra cui in particolare le grandi 
imprese di servizi di pubblica utilità di proprietà dello Stato (cd. public 
utilities) – e gli enti pubblici economici, sia le aziende operanti nel settore 
dei servizi pubblici locali appartenenti agli enti decentrati. 
Nel processo di privatizzazione in questione si individuano 
sostanzialmente due fasi: la prima di carattere formale che, in quanto 
facilmente realizzabile ex lege, ha richiesto tempi brevi; la seconda, di 
natura sostanziale, implicante la cessione al mercato delle quote azionarie in 
mano pubblica e volta all’ulteriore obiettivo di restituire al mercato in un 
più lungo termine i relativi settori di attività
11
. 
Il tratto fortemente caratterizzante di tale fenomeno generale è 
sostanzialmente rappresentato dalla diffusione di moduli privatistici.  
Molti restano i casi in cui alla privatizzazione della forma giuridica 
dei soggetti economici non segue la privatizzazione sostanziale degli assetti 
                                                 
11
 Cfr. R. PEREZ, I controlli sugli enti pubblici privatizzati, in Le trasformazioni del 
diritto amministrativo, (a cura di) S. AMOROSINO, Milano, 1995; G. DI GASPARE, La 
trasformazione degli enti pubblici economici e la dismissione delle partecipazioni statali 
verso un nuovo ibrido: la spa di diritto pubblico?, in Nomos, 1992. 
 7
proprietari preesistenti, atteso che non di rado le privatizzazioni formali - 
implicanti l’adozione per figure pubblicistiche di una veste giuridica di tipo 
privato e la formazione di un’entità organizzativamente e contabilmente 
separata dall’ente pubblico d’origine – hanno costituito il punto d’arrivo 
delle vicende di privatizzazione coinvolgenti le aziende pubbliche
12
, 
piuttosto che assurgere a fase prodromica rispetto a privatizzazioni 
sostanziali concrecantesi, invece, nel trasferimento, mediante la cessione di 
azioni,  della proprietà dal settore pubblico al settore privato
13
.  
Inoltre, molto spesso la stessa privatizzazione sostanziale si svolge 
con modalità che conservano in capo a soggetti pubblici incisivi poteri di 
controllo sulle imprese privatizzate, sebbene successivamente 
ridimensionati dal legislatore e di recente dichiarati configgenti con il 
principio di libera circolazione dei capitali dalla Corte di Giustizia.  
Ad ogni modo occorre considerare che le stesse privatizzazioni 
sostanziali, nella prospettiva degli epigoni del liberismo economico, ostili 
ad ogni forma di economia mista, dovrebbero rappresentare una fase 
                                                 
12
 M. RENNA, Le società per azioni in mano pubblica, Torino, 1997, sottolinea come 
spesso la cd. privatizzazione formale non possa essere considerata “un mero ponte di 
attraversamento nella direzione della cd. privatizzazione sostanziale”. 
13
 Cfr. L. TORCHIA, Privatizzazioni e azione amministrativa, in Pubblica 
amministrazione e privatizzazioni dopo gli anni ’90. Un primo bilancio, Rimini, 2004 la 
quale distingue le “privatizzazioni calde” nelle quali cambia solo la forma dalle 
“privatizzazioni fredde”, nelle quali il cambiamento della forma è un preludio per 
modifiche anche sostanziali all’assetto proprietario o alla natura dell’attività. 
 8
intermedia rispetto all’obiettivo finale della liberalizzazione dei mercati e 
delle regole a presidio del libero gioco della concorrenza
14
. 
La visione ispiratrice dei profondi cambiamenti registratisi 
nell’ultimo ventennio postula, infatti, la sterilità di una mera traslazione ai 
privati di settori un tempo oggetto di monopolio pubblico, ritenendo che le 
esigenze della crescita e dell’efficienza economica verrebbero appieno 
soddisfatte solo dalla realizzazione delle condizioni di massima 
concorrenzialità
15
. 
Alla luce di tali precisazioni, la mancata realizzazione, allo stato 
attuale, di una completa privatizzazione sostanziale potrebbe forse spiegarsi 
con la volontà di evitare che essa intervenga prima dell’avvenuta 
liberalizzazione del mercato di riferimento, così scongiurando il rischio che 
il tutto si traduca in un monopolio pubblico in mani private. 
Orbene, tra i diversi fenomeni connessi alle politiche di 
privatizzazione rientra anche l’affermazione e la diffusione della società 
mista pubblico-privata quale modello di gestione dei servizi pubblici locali 
o di altre attività di pubblico interesse
16
.    
                                                 
14
 Cfr. N. IRTI, L’ordine giuridico del mercato, nell’omonima raccolta, Bari, 1998. “Le 
ragioni di libertà che indussero il legislatore a stabilire il regime di monopolio pubblico in 
taluni settori energetici, sarebbero vanificate dalla semplice traslazione ai privati; ma 
verrebbero appieno soddisfatte se, in luogo del monopolio, si dispiegasse l’aperta 
competizione delle imprese private. Il potere dell’impresa privata non sarebbe più 
sostituito dal potere dell’impresa pubblica, ma bilanciato e corretto dai poteri di altre 
imprese private.” 
15
 A proposito della natura strumentale delle privatizzazioni cfr. S. AMOROSINO, Le 
privatizzazioni in Italia: mito e realtà, in Foro amm., 1999. 
16
 Sul tema cfr. C. BURATTI, A. CAVALIERE, F. OSCULATI, Privatizzazioni parziali 
e liberalizzazioni incomplete. Una nota sui servizi pubblici locali, 2001. 
 9
Le società miste sorgono per effetto dell’utilizzazione dello schema 
societario in sostituzione di modelli pubblicistici e di una parziale 
privatizzazione di soggetti un tempo formalmente e sostanzialmente 
pubblici
17
.  
Se ci si affaccia sul settore dei servizi pubblici locali, inevitabilmente 
si scopre come esso sia stato interessato negli anni, rectius negli ultimi 
decenni, da un lungo e complesso processo di riforma
18
.  
Dapprima si assiste a una lenta evoluzione che segna e determina il 
passaggio da un sistema decisionale e organizzativo dominato dalla 
centralità assoluta dell’ente locale, titolare di funzioni diverse e incisive 
(regolatoria, proprietaria e gestionale), a un sistema in cui progressivamente 
prende piede una sempre più evidente separazione di aree di competenze e 
responsabilità, oltre che un crescente dissolvimento della titolarità esclusiva 
della gestione dei servizi pubblici locali fino ad allora riconosciuta in capo 
all’ente. Infatti, nella prima metà del secolo scorso si assiste all’adozione di 
molteplici misure modernizzatici, che inizialmente si limitano a generare il 
passaggio dal vecchio modello dell’azienda municipalizzata a quello 
dell’azienda speciale, munita di personalità giuridica propria, e, 
                                                 
17
 Cfr. M. CAMMELLI e A. ZIROLDI, Le società a partecipazione pubblica nel sistema 
locale, 1999. Gli autori sostengono che la costituzione di società miste è stata ideata per 
realizzare una privatizzazione, da un lato – nell’ipotesi delle società maggioritarie – 
formale, ossia atta ad assicurare alla gestione pubblica la snellezza individuabile nel 
sistema dell’organizzazione societaria e dall’altro – quanto alle società minoritarie – 
sostanziale, ovvero tale da consentire la sostituzione della gestione del privato a quella 
dell’amministrazione. 
18
 Cfr. F. MINERVINI, Privatizzazioni e riorganizzazione delle aziende di servizi 
pubblici locali, in www.issirfa.cnr.it. 
 10
successivamente, realizzano una privatizzazione formale, mediante la 
trasformazione di tali aziende in società di capitali disciplinate dal diritto 
comune.   
Sennonché, tra la fine dello scorso decennio e l’inizio del nuovo si 
apre una nuova fase, caratterizzata dalla spiccata tensione all’adeguamento 
del sistema normativo alla crescita industriale dei servizi e alla 
liberalizzazione dei mercati su scala nazionale e comunitaria. 
Il processo riformatore, tuttora in fieri, caratterizzante questa fase, si 
presenta, tuttavia, particolarmente convulso e manifesta incertezze, 
incoerenze e scarsa organicità. Infatti, sebbene nel manifesto 
programmatico del legislatore continui a trovare dimora l’aspirazione alla 
massima apertura dei mercati, non di rado si è assistito, negli ultimi anni, ad 
accelerazioni, i cui effetti venivano neutralizzati l’attimo seguente da  più o 
meno bruschi rallentamenti.  
L’atteggiamento frenetico del legislatore, congiuntamente a una 
giurisprudenza comunitaria troppo spesso tergiversante, se da un lato si è 
tradotto in un’estrema precarietà dell’intera disciplina in materia, dall’altro 
ha contribuito a sfumare oltremodo i contorni del modello della società 
mista.  
Cosicché la molteplicità dei profili problematici alimenta accese 
discussioni dottrinali e giurisprudenziali che caratterizzandosi per la 
 11
diversità, talvolta marcata, delle posizioni in campo, complica non poco il 
ruolo degli operatori economici, prima ancora che dell’interprete. 
Orbene nel seguente lavoro, dando conto degli indirizzi venutisi 
affermando con riguardo all’assetto normativo vigente, si intende provare a 
tracciare la fisionomia del modello e circoscriverne gli spazi di operatività 
entro confini sufficientemente definiti.  
Sennonché, dal momento che si ritiene che un appropriato esame del 
modello in questione possa aver luogo soltanto partendo, anzitutto, dalle 
origini del modello e della sua funzione, così da potersi inoltre soffermare, 
seppur brevemente, sui fattori e i fenomeni che incisivamente hanno 
condizionato l’intervento del legislatore oltre che l’interpretazione 
giurisprudenziale, è apparso opportuno che si premettesse all’esame delle 
questioni maggiormente spinose, un resoconto degli sviluppi, talvolta 
“regressivi”, caratterizzanti l’evoluzione del modello. 
Particolarmente utile a tal fine appare, infatti, un esame dei 
cambiamenti verificatisi nell’ultimo ventennio, ossia dal momento 
dell’entrata in vigore dell’art. 22 della l. 142 del 1990, che consacra 
ufficialmente l’ingresso sulla scena della società mista, fino alle più recenti 
norme e ai progetti di riforma tuttora giacenti in Parlamento. 
In definitiva, come risulta chiaramente dal contenuto delle discipline 
alternatesi negli anni, il legislatore si è cimentato nel tentativo di trovare un 
compromesso tra l’esigenza di favorire la progressiva apertura al mercato 
 12
del settore dei servizi pubblici e quella di riservare un discreto spazio 
operativo alle società miste, le quali, se da un lato hanno consentito di 
arginare alcune situazioni di insufficienza del mercato, dall’altro, anche in 
virtù della possibilità di ricevere dei servizi in affidamento diretto, hanno 
formato una rete di consolidate realtà imprenditoriali. 
L’evoluzione normativa mostra, infatti, un atteggiamento del 
legislatore proteso a configurare la società mista in maniera tale da 
assicurarne la rispondenza ai dettami del diritto comunitario in materia di 
tutela del mercato concorrenziale. 
Infatti, i principi comunitari a tutela della concorrenza, così come 
risultanti dall’interpretazione della giurisprudenza comunitaria, hanno 
sinora rappresentato il principale ostacolo ad una ancor più massiccia 
diffusione della società mista; a tal punto che alcune pronunce della Corte, 
affermando l’impossibilità di configurare l’affidamento in house in favore 
della società mista, hanno indotto taluni autori a escludere nettamente 
l’ammissibilità dell’affidamento diretto in favore delle società miste e, di 
conseguenza, a preconizzare la fine del modello.  
Sicché, in questa sede, è apparso doveroso distinguere i due 
fenomeni e precisare che l’inconfigurabilità dell’affidamento in house in 
favore della società mista non equivalga ad escludere la compatibilità con il 
diritto comunitario dell’affidamento diretto di un servizio in favore di una 
società mista il cui socio privato sia stato opportunamente selezionato.