L'affidamento del minore nella separazione personale dei coniugi

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Questo è senz’altro il nucleo centrale di un fenomeno, quello della 
“disgregazione coniugale”, che ha assunto proporzioni considerevoli, 
influendo indiscutibilmente sulla stabilità dell’istituto familiare.  
Si registra un numero crescente di minori coinvolti in quest’esperienza e, di 
conseguenza, diventa necessario prestare sempre maggiore attenzione agli 
effetti che prima la separazione, poi il divorzio dei genitori hanno sui figli e 
sul loro sviluppo. 
Al fine di tutelare la posizione dei minori nell’ipotesi di dissesto della 
famiglia, il nostro ordinamento si ispira ad un criterio fondamentale: 
l’esclusivo interesse morale e materiale della prole. 
 La valutazione dell’interesse del bambino non può naturalmente prescindere 
dalla sua situazione nel caso concreto e nel momento in cui la separazione 
avviene, ma in prima approssimazione lo si può identificare con il fatto che la 
dissoluzione del nucleo familiare deve incidere il meno possibile sui doveri 
che i genitori hanno verso i figli.  
Nella nuova situazione in cui si vengono a trovare, per i figli si dovrebbero 
inoltre creare le condizioni necessarie per affrontare e superare le inevitabili 
difficoltà che essa comporta per loro. 
Una volta determinato quale sia l’interesse della prole nel caso concreto in 
esame, il problema più complicato da risolvere riguarda senza dubbio la 
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scelta del genitore con il quale i figli debbano continuare a vivere dopo la 
separazione. 
Ciò in considerazione del fatto che è la coabitazione con i genitori ad offrire a 
questi ultimi maggiori opportunità di proseguire il rapporto con i figli e di 
curare direttamente la prole, mantenendo inalterato, per quanto possibile, 
l’esercizio dei doveri genitoriali. 
Anche dopo la separazione dei coniugi, infatti, i doveri di mantenere, istruire 
ed educare i figli tenendo conto delle loro capacità, inclinazioni ed 
aspirazioni, che competono ai genitori secondo l’art. 30 Cost. e l’art. 147 c.c., 
restano immutati.  
Le vicende personali dei coniugi devono restare indifferenti rispetto ai doveri 
che nascono dal rapporto di generazione, e non devono incidere sulla 
posizione della prole poiché separazione e divorzio “non attengono né si 
riflettono, quale che sia l’esito dei giudizi stessi, sullo stato dei figli”: i doveri 
verso i figli non nascono dal matrimonio tra i genitori, ma in virtù della mera 
procreazione. 
Ciò non toglie che il venir meno della coabitazione dei genitori influisca 
profondamente sui modi in cui essi possono adempiere i propri obblighi verso 
la prole. 
Occorre, perciò, “offrire una risposta che recuperi una funzionalità del 
rapporto genitoriale, pur nella modifica dell’originario nucleo familiare”, ed 
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assumere provvedimenti che consentano di contemperare le esigenze e gli 
interessi dei minori coinvolti, quelle dei coniugi separati e quelle della 
famiglia nel suo complesso, che sono spesso confliggenti tra loro.  
Questa necessità diventa ancora più pressante se si pone l’accento sul fatto 
che i doveri dei genitori verso i figli non possono esaurirsi nel mero obbligo 
di versare le somme di denaro necessarie per il loro mantenimento. 
L’attuazione dei doveri genitoriali deve comprendere anche comportamenti 
che sono importantissimi per lo sviluppo psicofisico della prole, non ultima 
tra questi la stessa presenza del genitore accanto al figlio in tutte le fasi della 
sua crescita, allo scopo di mantenere costante per quest’ultimo il riferimento 
ad entrambe le figure genitoriali. 
Nel corso della trattazione si cercherà di specificare quali soluzioni sono 
prospettate dall’ordinamento italiano per le problematiche in esame, 
esponendo innanzitutto i contenuti e le caratteristiche dei provvedimenti 
relativi alla prole nell’ipotesi di separazione tra i coniugi. 
Il tema dell’affidamento del minore,dunque, nell’ambito di una separazione 
genitoriale è sicuramente complesso, ma stimolante perché a fronte di una 
normativa interna ed internazionale di sicura non facile interpretazione ed 
attuazione, ci trova impegnati nell’affrontare problematiche che, pur 
affioranti nel mondo del diritto, coinvolgono principi etici, sociali e politici 
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riguardo alla posizione del minore all’interno della famiglia e della società in 
cui vive. 
Molte sono le situazioni che coinvolgono la vita di un minore e che 
richiedono l’intervento giudiziario. 
Il sistema giuridico italiano, seppure con una certa lentezza, sta sempre più 
affermando l’idea che il minore sia portatore autonomo di diritti e non solo 
oggetto di tutela. 
È pur vero che in questo modo, nelle procedure di separazione e divorzio, si 
può incorrere nel rischio di strumentalizzare il minore contro l’altro genitore; 
ma da questi rischi ci si può difendere assicurandosi che l’ascolto avvenga 
con l’ausilio di personale specializzato, in grado di garantire che tutto si 
svolga nell’esclusivo interesse del minore stesso. 
Lo scopo principale dell’ascolto è di fare chiarezza sugli interessi, i desideri e 
i bisogni del bambino, puntando a far emergere gli aspetti buoni della 
relazione genitori-figli. 
In questo modo i minori potranno essere considerati “soggetti di diritto”, 
poiché costituiscono i maggiori esperti in ciò che li riguarda. 
Alla luce di quanto detto, questo studio si propone, in primo luogo, di 
esaminare gli aspetti generali della crisi coniugale come causa di separazione 
e divorzio che principalmente coinvolge i genitori, ma il cui esito finale 
ricade in maniera determinante sulla vita futura del minore. 
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In relazione al fatto che la Convenzione di New York per prima ha 
individuato nel minore un soggetto di diritti e non un oggetto di diritti, la 
Convenzione di Strasburgo recepisce a pieno questo principio e cerca di 
applicarlo nel campo più specifico delle procedure familiari di separazione e 
divorzio che riguardano lo stesso. 
Proprio per la natura degli interessi coinvolti in queste vicende,sarà 
importante osservare l’applicazione della Convenzione europea 
nell’ordinamento italiano; infatti, la separazione e il divorzio dei genitori 
sono in ogni caso vissuti dai figli come un trauma, aggravato dal fatto che 
“ancora molti coniugi si separano senza riuscire a superare ostilità e 
risentimenti reciproci, e, considerando di conseguenza il fatto di continuare a 
vivere con il figlio come segno del proprio valore in contrapposizione alla 
non validità dell’altro, non riescono ad accordarsi sulle modalità del suo 
affido”. 
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CAPITOLO I : QUESTIONI GENERALI SULLA SEPARAZIONE 
PERSONALE DEI CONIUGI 
La separazione personale dei coniugi e il suo posto nell’ordinamento. 
L’art. 150 c.c. recita al primo comma: “ è ammessa la separazione personale dei  
coniugi,” specificando al 2° comma che sono due i tipi di separazione previsti: 
“la separazione può essere giudiziale o consensuale”. 
La separazione personale dei coniugi è un rimedio che l’ordinamento pone a 
disposizione dei coniugi nel caso di crisi del rapporto coniugale: con la sentenza 
che pronunzia la separazione giudiziale o con il decreto che omologa l’accordo 
che mette capo alla separazione consensuale si allenta, ma non si scioglie il 
vincolo matrimoniale e - pur uscendone fortemente inciso l’insieme dei doveri 
che costituiscono il regime patrimoniale e personale della famiglia - permane lo 
status di coniuge. 
L’istituto allo studio, sconosciuto al diritto romano, trova la sua origine e 
giustificazione storica nella concezione cristiana dell’indissolubilità del vincolo 
matrimoniale sancita dal diritto canonico fin dal decimo secolo. 
Abolita dalla rivoluzione francese, che ammetteva lo scioglimento del 
matrimonio, è stata reintrodotta dal codice napoleonico accanto al divorzio. 
Il codice civile italiano del 1865 cancella la dissolubilità del vincolo e disciplina 
l’istituto della separazione prevedendone due forme: la separazione per colpa 
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accessibile solo in ipotesi tassativamente determinate e la separazione per mutuo 
consenso.  
Tale concezione viene poi mantenuta immutata nel codice civile del 1942 prima 
di essere completamente modificata da due normative fortemente innovative: la 
prima fu la l. 898\70 che introdusse per la prima volta l’istituto del divorzio nel 
nostro paese ; la seconda fu la l. 151\75 che ha riformato completamente il diritto 
di famiglia in Italia e inciso notevolmente sull’istituto della separazione 
consegnandocelo nella sua attuale configurazione. 
Dopo la riforma del 1975 sono sempre due le forme di separazione ma, novità di 
grande rilievo, è stata cancellata la separazione per colpa introducendosi al suo 
posto una separazione giudiziale che trova causa  non in ipotesi tassativamente 
determinate di comportamenti colpevoli bensì nella  intollerabilità della 
prosecuzione della convivenza. 
Se fino all’introduzione del divorzio la separazione era l’unico rimedio offerto 
dall’ordinamento nel caso di crisi coniugale, vista comunque nella prospettiva di 
una situazione patologica e temporanea di cui la legge favoriva la cessazione in 
virtù della riconciliazione, ci si interroga ora sull’attuale ratio dell’istituto. 
Con l’introduzione del divorzio, infatti, la situazione determinatasi con la 
separazione può evolvere secondo una triplice prospettiva: il periodo di 
separazione può concludersi con la ripresa della convivenza, facendo così venire 
meno gli effetti della separazione ( riconciliazione ex art. 157 c.c. ) oppure può 
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protrarsi per un tempo indefinito, non essendo nell’intenzione dei coniugi né 
riunirsi, né sciogliere il vincolo matrimoniale, diversamente ancora può condurre 
al divorzio una volta trascorsi i tre anni richiesti dall’art. 3, n. 2, lett. b) l. 898\70 
( e come statisticamente è provato che accade nella stragrande maggioranza dei 
casi) sancendo così l’irreversibilità della crisi. 
La circostanza che la separazione può a pieno titolo considerarsi una soluzione 
“aperta,” in grado di fornire una triplice alternativa circa il futuro rapporto 
coniugale, ha generato un ampio dibattito in dottrina e giurisprudenza, volto alla 
ricerca della funzione che la separazione ricopre  all’interno dell’ordinamento, si 
sono appuntate ora sull’uno ora sull’altro degli aspetti sottolineati elaborando 
delle riflessioni che non sono prive di conseguenze pratiche. 
Difatti a seconda che si accentui l’una o l’altra delle prospettive – funzioni che 
l’istituto dischiude si avranno diverse soluzioni ai problemi interpretativi che la 
disciplina dell’istituto stesso propone: primo fra tutti quello relativo alla 
sopravvivenza o meno dei diritti e doveri personali che nascono dal matrimonio 
dopo la separazione, e di conseguenza l’altro relativo all’ammissibilità del 
mutamento del titolo della separazione . 
I termini del problema sono i seguenti: se c’è chi da un lato vede ancora la 
separazione come “uno stato patologico e temporaneo della comunione familiare 
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che deve tendersi a superare con la riconciliazione,”
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 e chi  potrebbe in prima 
facie osservarsi che se si propende per la prima delle ipotesi si tenderà a dare una 
certa consistenza al regime personale tra coniugi anche dopo la separazione, 
ammettendosi così la possibilità della violazione dei doveri matrimoniali di 
natura personale e quindi l’ammissibilità del mutamento del titolo della 
separazione in separazione con addebito da separazione consensuale o giudiziale 
senza addebito; propendendo invece per la seconda ipotesi si giungerebbe alla 
conclusione opposta. 
Dall’altro ritiene che si tratti di una fase di transizione in vista della conversione 
in divorzio si può anche riscontrare l’opinione di chi sostenga essere la 
separazione una soluzione anche durevole alternativa al divorzio
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. 
È interessante notare come la prima delle tre soluzioni è stata caldeggiata per 
parecchi anni dalla Corte di Cassazione fino a divenire quasi un’affermazione 
tralatizia
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 . 
                                                 
1
 Così Santosuosso, Il Matrimonio in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fondata da 
Bigiavi, 1987, 274; nello stesso senso Scardulla, La separazione personale e il divorzio, 1996, 347 laddove parla 
di “istituto che tende sempre alla riconciliazione”. Anche Morozzo Della Rocca, voce Separazione personale 
(dir. priv.) in Enc. dir. XLI, 1989, 1378 pur affermando che la separazione appare come una situazione destinata a 
evolvere nella definitiva estinzione del vincolo 
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 Così Zatti – Mantovani, La separazione personale dei coniugi, 1983, 11; Grassetti, Comm. dir. it. fam. 1992, 
705; Zatti, I diritti e i doveri che nascono afferma che la separazione “non legittima un comportamento, di coloro 
che sono ancora coniugi, del tutto simile a quello dei divorziati, ma è concepita dal legislatore come uno 
strumento giuridico inteso ad eliminare il momentaneo conflitto col minor danno dei coniugi e della prole 
nell’auspicata prospettiva non del divorzio, ma della riconciliazione” e Cass. 1785/77, in Giur. it., 1977, I, 1, 
2144 e ss. ove in relazione alla possibilità di mutamento del titolo e quindi alla sopravvivenza o meno dei doveri 
coniugali suscettibili di violazione, la S.C. si esprime in senso positivo sulla base di premesse quali “ la 
provvisorietà della separazione personale è ordinata non tanto al passaggio da  questo stato allo scioglimento 
dello stesso vincolo matrimoniale quanto al ripristino dell’unità familiare dal matrimonio e la separazione dei 
coniugi, in Tratt. Rescigno, 1982, 202.  
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 Cfr. Cass. 1400/79 in Giur. it.1981, I, 1, 1007 ove si o nella ricostituzione della comunità coniugale, comunque 
ritiene che nell’ordinamento ha i caratteri di uno strumento di conservazione del vincolo attraverso l’attenuazione 
e non la totale sospensione dei doveri derivanti dal matrimonio. Rescigno Manuale del diritto privato italiano.