L'accesso ai documenti e la sua tutela

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Capitolo terzo 
IL DIRITTO DI ACCESSO DALLA LEGGE 241/90 ALLA 
RIFORMA DEL 2005 
 
3.1 L’ACCESSO NELLA LEGGE 241/1990 
La Legge n. 241/1990 ha dato vita a una rinnovata visione del 
rapporto tra cittadini e P.A. e non ha potuto fare a meno di 
universalizzare l’accesso dettando una regolamentazione del diritto di 
informazione applicabile per tutti i procedimenti amministrativi. Lo 
strumento dell’accesso diventa un capitolo centrale del più ampio 
diritto all’informazione amministrativa; diritto maturato sulla scorta 
dell’esigenza di estendere al procedimento amministrativo garanzie 
del processo giurisdizionale, che vede nell’informazione un 
ingrediente per rendere operativo lo strumento del contraddittorio
1
.  
In sintesi i connotati salienti della legge 241 appaiono riassumibili in: 
 Ogni soggetto, titolare di situazione giuridicamente rilevante, ha 
diritto di accedere ai documenti amministrativi, nella forma morbida 
della visione o in quella più penetrante dell’estrazione di copia; 
 Soggetti passivi dell’accesso sono sia le pubbliche amministrazioni 
che i gestori di pubblici servizi e gli enti pubblici economici; 
                                                 
1
 G.VIRGA ,”La partecipazione al procedimento amministrativo”, Milano, 1998, pag. 120
42 
 La normativa fissa, rinviandone la specificazione ai regolamenti, i casi 
in cui l’amministrazione è legittimata, o respinge l’istanza ostensiva; 
 Sull’istanza motivata di accesso l’amministrazione è tenuta a 
pronunciarsi, nel termine di 30 giorni (pena la formazione di silenzio-
rifiuto, rectius, rigetto), con statuizione di accoglimento, reiezione o 
differimento; 
 Le determinazioni amministrative in tema di accesso sono suscettibili 
di contestazione entro 30 giorni innanzi al giudice amministrativo, in 
sede di giurisdizione esclusiva sulla base di un rito speciale, ispirato 
ad una logica di accelerazione rispetto ai tempi del giudizio civile. 
Insieme a questa legge ci sono stati altri provvedimenti legislativi che 
sono orientati con questa disciplina dell’accesso: la normativa sulla 
privatizzazione del pubblico impiego D.Lgs n. 29/93, confluito nel 
D.Lgs. n. 165/2001
2
 che ha arricchito il panorama della trasparenza 
con strumenti per l’accesso e uffici per le relazioni con il pubblico. 
L’estensione del principio generale della trasparenza
3
 alle 
amministrazioni regionali è passata attraverso una moltitudine di leggi 
regionali di adeguamento, che non si sono discostate dalle leggi statale 
                                                 
2
 Per un commento alla privatizzazione si rinvia a F.CARINGELLA-R.MARINO, “Il lavoro nelle 
pubbliche amministrazioni dopo la seconda privatizzazione”, Napoli, 2002 
3
 Corte Costituzionale, 13 dicembre 1991, n. 465
43 
manifestando, prima del nuovo Titolo V Cost. timore ad introdurre 
novità sostanziali come invece è accaduto per le autonomie locali.  
 
 
 
 
3.2 L’ACCESSO NELLA LEGGE 15/05: IL DIRITTO DI 
ACCESSO COME PRINCIPIO GENERALE  DELL’ATTIVITA’ 
AMMINISTRATIVA 
La Legge n. 15/2005 ha modificato la maggior parte delle disposizioni 
del Capo V della legge n. 241, nel quale sono dettati i principi generali 
in materia di accesso, apportandovi correzioni ed integrazioni 
scaturite, da un lato dalle elaborazioni dottrinarie e giurisprudenziali, 
dall’altro dalle innovazioni intervenute nel sistema costituzionale e 
normativo. L’art. 15 della legge sostituisce l’art. 22 della legge n. 241 
introducendo le definizioni e i principi d’accesso. Le definizioni sono: 
 “diritto di accesso” è il diritto degli interessati di prendere visione e di 
estrarre copia di documenti amministrativi;  
 “interessati” sono tutti i soggetti privati, anche i portatori di interessi 
pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale,
44 
corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al 
documento al quale è chiesto l’accesso; 
 “controinteressati” sono tutti i soggetti, individuati o facilmente 
individuabili in base al documento richiesto, che dall’esercizio 
dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza; 
 “documento amministrativo” è la rappresentazione grafica, 
fotocinematografica o di altra specie del contenuto di atti, interni o 
non relativi ad un procedimento, detenuti dall’ amministrazione e 
concernenti attività di pubblico interesse, sia di natura pubblicistica o 
privatistica della disciplina sostanziale; 
 “pubblica amministrazione” è l’insieme di tutti i soggetti di diritto 
pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di 
pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. 
Quanto ai principi, invece, con la riforma del Titolo V della 
Costituzione, si è introdotto un criterio di individuazione della 
competenza statale, per effetto della quale lo Stato ha competenza 
esclusiva solo nelle materie di cui all’art. 117 comma 2 Cost., mentre 
ha competenza a stabilire i principi fondamentali nelle materie ex art. 
117 comma 3. L’art. 117 al primo comma pone un principio di 
equiparazione tra legge statale e legge regionale dove non operano i
45 
limiti dei principi generali dell’ordinamento e delle norme 
fondamentali, ma soltanto, al pari della legge statale, il limite del 
rispetto della Costituzione e dei vincoli dall’ordinamento comunitario 
e degli obblighi internazionali. Si è quindi posto il problema della 
nuova configurazione del rapporto tra legge statale e legge regionale a 
proposito del procedimento amministrativo: per questo c’era la 
necessità di introdurre una nuova disciplina dell’accesso ai documenti, 
in linea sia con il nuovo quadro costituzionale, sia con l’evoluzione 
del diritto comunitario. Il diritto di accesso ai documenti è stato 
elevato a principio generale dell’attività amministrativa al fine di 
favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la 
trasparenza ed è stato ricondotto tra i livelli essenziali delle prestazioni 
concernenti diritti civili e sociali che, in base all’art. 117 comma 2 
lettera m) Cost., spetta alla potestà legislativa esclusiva dello Stato 
garantire su tutto il territorio nazionale (art. 22 comma 2)
4
. È evidente 
che l’accesso ai documenti vincola l’attività amministrativa delle 
regioni ed enti locali e la loro potestà legislativa in base alle materie di 
competenza. La nuova disposizione, volta ad adeguare il diritto di 
accesso alla nuova disciplina del Titolo V della Costituzione, fa salva 
la potestà delle regioni e degli enti locali di garantire livelli ulteriori di 
                                                 
4
 A.SANDULLI, “ L’accesso ai documenti amministrativi”, Milano, 2001
46 
tutela nell’ambito delle rispettive competenze e dell’esercizio dei 
propri poteri normativi. Ne deriva che le leggi regionali potranno, 
nella competenza ratione materiae, articolare l’esercizio dell’accesso, 
non già negarlo o disciplinarne l’esercizio in modo penalizzante 
rispetto alle garanzie inderogabili definite dalla legislazione statale
5
.  
In merito al rapporto tra normazione statale e regionale e degli enti 
locali in tema di accesso, va precisato che l’art. 23 comma 4 della 
legge n. 15, stabilisce che “ciascuna pubblica amministrazione, ove 
necessario, nel rispetto dell’autonomia ad essa riconosciuta, adegua i 
propri regolamenti alle modifiche apportate al Capo V della legge 7 
agosto 1990, n. 241, dalla presente legge nonché al regolamento di 
cui al comma 2 del presente articolo”
6
: con tale previsione si 
attribuisce un ruolo centrale alle fonti statali, legislative e 
regolamentari, presupponendo che le norme per l’accesso ai 
documenti, a garanzia dell’unitarietà dell’ordinamento e dell’interesse 
generale, rientrano nell’ambito della legislazione esclusiva dello Stato 
e, quindi, possono prevedere discipline di dettaglio ed essere oggetto 
di interventi regolamentari. Nel settore dell’accesso la potestà 
normativa statale è più ampia rispetto alla disciplina del procedimento, 
                                                 
5
 F.CARINGELLA, “Corso di diritto amministrativo”, Milano, 2003 
6
 M.LIPARI, “ Il processo in materia di accesso ai documenti (dopo la legge 11 febbraio 2005 n. 
15)”
47 
relativamente al quale il nuovo art. 29 della legge 241 al comma 2 
prevede che “Le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive 
competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel 
rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei 
riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi 
stabiliti dalla presente legge”. La legge n. 15 ha previsto che le nuove 
disposizioni in materia di accesso non fossero immediatamente 
operative, salvo eccezioni che hanno effetto dall’entrata in vigore del 
regolamento governativo ex art. 17 comma 2 legge n. 400/1988, 
diretto ad apportare modifiche al regolamento contenuto nel D.P.R.  n. 
352/1992, adeguando le disposizioni alle modifiche introdotte dalla 
nuova legge (art. 23 comma 2 legge n. 15). In particolare, dall’entrata 
in vigore del nuovo regolamento governativo di delegificazione, 
avrebbero avuto effetto le disposizioni contenute nei nuovi art. 22, 24 
e quelle concernenti il ricorso al difensore civico e alla Commissione 
per l’accesso ai documenti ex art 25 comma 4 della legge 241. Il 
regolamento è stato emanato con il D.P.R. n. 184/2006 . La Sezione 
Consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato nell’Adunanza 
del 2006 affermò che la disciplina dell’accesso“spetta alla 
competenza esclusiva allo Stato ai sensi della lettera m) del secondo
48 
comma dell’art. 117 della Costituzione e che allo Stato spetta anche 
la potestà regolamentare in materia, in forza della corrispondenza 
biunivoca fra le due potestà normative stabilita nel comma 6 dello 
stesso articolo;corrispondenza diretta ad assicurare che la disciplina 
delle materie individuate dal secondo comma dell’art. 117 non sia 
attuata in modo diverso nel territorio per effetto della normazione 
regolamentare; scopo questo che è necessario assicurare riguardo 
alla garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni dei diritti civili e 
sociali che è effettivamente tale soltanto se la relativa disciplina è 
comunque uguale”. Gli enti territoriali sono chiamati alla necessità 
che l’esercizio della potestà normativa statale avvenga, quando si tratti 
della lettera m) del secondo comma dell’art. 117 Cost., con attenzione 
rispetto alla ripartizione delle competenze fra Stato, Regioni ed enti 
locali stabilita dalla stessa Costituzione, per evitare che tale 
ripartizione venga lesa dallo Stato proprio per la pluralità delle materie 
investite dalla sua potestà. Lo Stato disciplina i livelli essenziali delle 
prestazioni dei diritti civili e sociali anzitutto con legge e l’esercizio 
della disciplina con il regolamento, applicandolo agli enti territoriali 
come esplicazione di competenze dello Stato per l’uniforme esercizio 
in tutto il territorio nazionale; ma tale esplicazione deve restare nel
49 
limite in cui sia strettamente pertinente alla definizione e dei livelli 
essenziali nel territorio. Nel regolamento è stato specificato che alle 
Regioni e agli enti locali non si applicano gli articoli non attinenti ai 
livelli essenziali delle prestazioni del diritto di accesso che devono 
essere garantiti su tutto il territorio nazionale ex art. 117 comma 2 
lettera m) Cost.. Ed inoltre le Regioni e gli enti locali adeguano alle 
restanti disposizioni del regolamento i rispettivi regolamenti in 
materia di accesso vigenti dall’entrata in vigore, ferma restando la 
potestà di adottare, nelle proprie competenze, tutte le disposizioni e 
misure organizzative necessarie per garantire nei rispettivi territori i 
livelli essenziali delle prestazioni e assicurare livelli ulteriori di tutela.  
 
 
 
 
3.3 SEGUE: LA  NATURA GIURIDICA DELL’ACCESSO   
L’istituto dell’accesso ha dato subito la stura ad un vivace dibattito 
dottrinale e pretorio in merito alla natura giuridica dell’informazione 
amministrativa nello spettro o dei diritti soggettivi o degli interessi 
legittimi.
50 
Tesi dell’interesse legittimo 
Per quanto riguarda la tesi che inquadra l’accesso nell’interesse 
legittimo, c’è disomogeneità delle coordinate dettate per l’istituto 
dalla legge sulle autonomie locali e dalla legge sul procedimento 
amministrativo. Infatti c’è discrasia tra le enunciazioni di principio in 
tema di segreto amministrativo: l’art. 7 della Legge 142, dando corpo 
all’idea nigriana dell’accesso come azione popolare, statuisce che gli 
atti dell’amministrazione comunale e provinciale sono pubblici e non 
fissa alcun limite alla loro conoscibilità da parte dei cittadini, salvo 
ostacoli legati alla riservatezza delle persone, dei gruppi o delle 
imprese
7
; al contrario, la Legge 241 sul procedimento amministrativo 
subordina il diritto di visionare i documenti dell’amministrazione alla 
“tutela di situazioni giuridicamente rilevanti” perdendo il progetto 
nigriano di estendere a chiunque l’accesso e innescando dispute sulla 
situazione legittimante e sull’armonia dell’istituto con le figure di 
interessi diffusi, degli interessi di fatto e delle posizioni che sfuggono 
alla logica del binomio diritto soggettivo-interesse legittimo. Da 
queste due disposizioni si è ritenuto di poter trarre il corollario della 
diversificazione della natura giuridica dell’accesso che esse 
affermano: nelle maglie della legge delle autonomie locali 
                                                 
7
 Cons. Stato, Sezione V, n. 718/1998
51 
l’ostensione, non subordinata alla verifica dell’amministrazione si 
atteggia ad oggetto di diritto soggettivo; per converso, nella legge 
sulla trasparenza l’accesso si atteggia ad esplicazione di un interesse 
legittimo suscettibile di soddisfazione a seguito della discrezionale 
potestà valutativa dell’interlocutore pubblico.  
Ulteriore confronto a questa bipartizione si rinviene nella differente 
precettività delle due norme primarie: in particolare, si è osservato che 
nella Legge 241 una fondamentale importanza è rivestita dai 
regolamenti attuativi, che oltre a precisare le modalità di esercizio del 
diritto di accesso definiscono i casi di esclusione. Si è reputato allora 
che l’intera materia ricadrebbe nel potere discrezionale della pubblica 
amministrazione con la conseguenza che l’accesso non sarebbe 
etichettabile come diritto soggettivo.   
I regolamenti attuativi degli art. 24-31 della Legge 241, mancando di 
riferimenti specifici per conchiudere i margini di libertà d’azione degli 
enti dalle istanze d’accesso, fanno permanere all’amministrazione 
un’ampia discrezionalità nel vaglio delle istanze: un’altro tassello per 
la configurazione dell’accesso come interesse legittimo.  
Conforto alla tesi dell’interesse legittimo è dato dalla giurisdizione 
amministrativa riconducendo ad essa la legittimità e l’antitesi interesse
52 
legittimo-potere pubblico discrezionale
8
. Si è infatti riconosciuto che 
la soddisfazione dell’accesso del documento può essere realizzata solo 
in virtù dell’intervento dell’amministrazione. L’ordinamento non 
garantisce direttamente il conseguimento di un bene della vita ma ne 
rimette la soddisfazione alla mediazione pubblicistica, secondo lo 
schema norma-potere-effetto; scansione che disvela la presenza di 
interessi legittimi a fronte di poteri amministrativi il cui esercizio 
forma provvedimenti con il rapporto tra amministrazione e privato.  
Secondo i fautori di questa tesi, l’ascrivibilità dell’accesso nelle 
maglie dell’interesse legittimo troverebbe conferma nella stessa legge 
e nell’art. 21 della legge Tar modificata dalla legge 205/2000 che, fino 
alla riforma del 2005, faceva cenno all’impugnativa di cui all’art. 25 
comma 5 della Legge 241 e l’ipotesi in cui la stessa impugnativa può 
essere proposta all’interno di un giudizio pendente. L’ammissibilità di 
questa ipotesi trova conferma nella legge 205, nella parte in cui, 
modificando l’art. 21 della legge Tar, consente di impugnare le 
determinazioni d’accesso nel giudizio. L’art. 21 della legge Tar 
modificata fa riferimento proprio all’impugnativa ex art. 25 comma 5 
della legge 241 per disciplinare l’ipotesi in cui viene proposta nel 
                                                 
8
 L.MARAZZOLI, L’accesso ai documenti della pubblica amministrazione,Profili 
sostanziali,Padova, 1998, pag. 58 e ss.
53 
giudizio pendente: questa norma conferma la configurabilità di un 
interesse legittimo in capo al ricorrente, atteso che l’impugnativa 
sollecita l’esercizio del potere giurisdizionale di annullamento, 
assicurando la tutela con l’eliminazione degli effetti prodotti.  
La legge n. 15/2005 ha trasfuso nell’art. 25 della legge 241, la norma 
contenuta nell’art. 21 della legge Tar riformata dalla legge 205, 
apportando alcune modifiche che smentiscono l’argomento 
processuale a favore della tesi dell’interesse legittimo. Nel nuovo testo 
si definisce meglio il contenuto del ricorso in materia di accesso, 
sopprimendo ogni equivoco riferimento alla “impugnativa”. 
Nell’attuale formulazione si prevede che la notifica dell’istanza per 
l’accesso deve essere rivolta all’amministrazione o ai 
controinteressati; sicché sarebbe sufficiente la notifica ad uno solo di 
tali soggetti. La modifica
9
 ha giustificazione proprio nell’ambito della 
particolare configurazione incidentale del giudizio: la realizzazione 
piena del contraddittorio sull’istanza potrebbe compiersi anche in un 
momento successivo. 
 
 
                                                 
9
 M.LIPARI, Il processo in materia di accesso ai documenti amministrativa(dopo la legge 11 
febbraio 2005, n. 15)