L’esercizio dell’azione penale negli organi di giustizia internazionale:i Tribunali ad hoc e la Corte Penale Internazionale

 7
come ad esempio il principio di legalità e di tassatività, mal si conciliano 
con le caratteristiche del diritto internazionale. In particolare essi 
sembrano in contrasto con la fonte principale del diritto penale 
internazionale, vale a dire la consuetudine.
2
 
 
In passato
3
 i rapporti tra Stati, in campo penale, erano limitati a pratiche 
di cooperazione tra gli stessi, mirate alla cattura di individui che avevano 
commesso dei crimini contro l'ordine municipale; era quindi 
l'estradizione l'oggetto di tali rapporti. 
Con il progressivo maturare della sensibilità giuridica della comunità 
internazionale, diversi stati sentirono l'esigenza di regolamentare i 
conflitti armati e le rappresaglie private; l'obiettivo era di distinguere e 
disciplinare la guerra ingiusta da quella giusta. Si cominciarono a punire, 
in questo modo, condotte che violavano l'ordine internazionale.
4
 
 
L'esigenza di tutela dei diritti umani ha dato un notevole impulso alla 
ricerca di meccanismi di protezione adeguata: la violazione di tali diritti 
provoca, al giorno d'oggi, la reazione della comunità internazionale, a 
discapito del principio di non intromissione. 
Dal 1948
5
, con la Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, ad opera 
dell'ONU, ha visto la luce un numero non esiguo di convenzioni, 
dichiarazioni, risoluzioni in materia di diritti umani. Non si può certo 
affermare che manchino i documenti disciplinanti le condotte ritenute 
illecite dal diritto internazionale, contro le violazioni delle quali la 
Comunità internazionale dovrebbe reagire. 
                                                 
2
A questo proposito v. M. C. BASSIOUNI, op.cit. supra a nt. 1, I, 71 e M. C. 
BASSIOUNI, Le fonti e il contenuto del diritto penale internazionale.Un quadro 
teorico,Giuffrè, Milano, 1999, p. 14. L'autore ricorda inoltre che l'art. 38 dello Statuto 
della Corte internazionale di Giustizia (ICJ) cita la consuetudine tra le fonti del sistema 
giuridico internazionale. 
3
M. C. BASSIOUNI, op.cit. supra a nt. 1, I, 62. 
4
Per un'esauriente digressione circa lo Jus in bello e Jus ad bellum v. E. AMATI, La 
repressione dei crimini di guerra tra diritto internazionale e diritto interno, in Crimini 
internazionali, op.cit. supra a nt. 1, pp. 101-115. 
5
In http://www.amnesty.it. sono riportate diverse schede di carattere storico e giuridico 
elaborate nell'ambito di una campagna, condotta da Amnesty International, di 
propaganda a favore della Corte Penale Internazionale. 
 8
 
Il problema è dunque elaborare degli strumenti per dare attuazione 
concreta a queste norme. Sotto questo profilo la Corte Europea dei diritti 
dell'uomo, creata nel 1950 per volontà del Consiglio d'Europa, 
costituisce un valido esempio, in quanto strumento di tutela 
sovranazionale. Il suo compito è quello di tutelare i diritti individuati 
dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Ad essa il singolo 
cittadino può denunciare l’inadempimento ad opera del proprio stato 
nell’applicazione della Convenzione
6
. Tuttavia il limite di procedure di 
questo tipo sta nell’individuare la responsabilità di uno stato senza 
applicare sanzioni penali a carico dei singoli individui. 
Nel panorama dei rimedi esperiti dal diritto penale internazionale, il 
tribunale penale per l’ex Jugoslavia e il progetto di Corte Penale 
Internazionale rappresentano una novità di assoluto rilievo, in particolare 
quest'ultima per i motivi che ci proponiamo di illustrare. 
 
L’elemento di novità cui si fa riferimento non è tanto l’istituzione di un 
tribunale penale internazionale: nel 1268 Corradino Von Hohestaufen fu 
infatti processato e ucciso per avere iniziato una guerra ingiusta, e, nel 
1474, Peter Von Hagenbach fu processato dinanzi ad un tribunale 
composto da 28 giudici, provenienti dagli Stati del Sacro Romano 
Impero e fu ritenuto colpevole di crimini contro le leggi di Dio e degli 
                                                 
6
In argomento v. M. DE SALVIA, La Convenzione europea dei diritti dell'uomo: 
procedure e contenuti, Editoria scientifica, Napoli, 1999; P. WACHSMANN, Le 
protocol n. 11 à la Convention europèenne des droits de l'homme, Nemesis, 1995; M. 
DELMAS-MARTY, Verso un'Europa dei diritti dell'uomo, Cedam, Padova, 1994. Non 
è inutile ricordare, anche se non costituisce l'oggetto principale della nostra ricerca, che 
la Corte, nata come meccanismo di protezione sussidiario rispetto agli Stati, ha 
ricoperto un ruolo innovativo nella tutela dei diritti individuati dalla CEDU e 
nell'individuazione di nuovi diritti, da essa derivanti (i c.d. diritti di terza generazione, 
quelli economico-sociali). Inoltre, in forza di un'interpretazione della Convenzione 
estensiva, evolutiva ed autonoma la Corte di Strasburgo è giunta persino ad individuare 
delle obbligazioni positive in capo agli Stati, vale a dire comportamenti che gli stati 
devono realizzare per garantire l'esercizio effettivo dei diritti tutelati dalla Convenzione 
(sentenza AIRAY\1979). 
 9
uomini.
7
 Questi precedenti sono comunque il frutto della volontà, da 
parte dei vincitori, di rivestire la propria vittoria col crisma del diritto. 
Più recenti sono le esperienze dei Tribunali militari internazionali di 
Norimberga e Tokyo, istituiti dagli alleati dopo la seconda guerra 
mondiale. L'impressione è di trovarsi ancora di fronte a strumenti 
elaborati dai vincitori per imporre la propria giustizia sui vinti, 
operazione plausibile dal punto di vista politico e financo etico (basti 
pensare agli orrori dell’olocausto), ma che ha portato a più di 
un'incongruenza sotto il profilo giuridico. 
Ricollegandosi al precedente discorso sulla dicotomia tra diritto penale 
nazionale e diritto internazionale penale, è possibile rilevare che, durante 
i processi derivati dalla seconda guerra mondiale, furono sollevate 
costantemente eccezioni circa l'applicazione di norme penali «ex post 
facto»,in violazione del principio di legalità sostanziale. Tali obiezioni 
erano da ritenere perfettamente valide dal punto di vista del diritto 
penale sostanziale. A riprova della parzialità di tali corti internazionali, i 
tentativi da parte giapponese, di incriminare presso il Tribunale militare 
di Tokyo gli Stati Uniti per l'utilizzo di ordigni atomici, furono rigettati 
per carenza di giurisdizione
8
. 
 
Il diritto derivante da queste esperienze era dunque un diritto che 
sopraggiungeva successivamente, che inseguiva a fatica gli eventi ormai 
accaduti, e quindi geneticamente incapace di svolgere una funzione 
preventiva e deterrente. L’elemento innovativo, presente nel progetto di 
Corte Penale Internazionale, è allora il precostituire un tribunale che si 
                                                 
7
M. C. BASSIOUNI, op.cit. supra a nt. 1, 62. 
8
M. C. BASSIOUNI, op.cit. supra a nt. 1. 65. La difesa presentò l'argomento 
dell'obbedienza ad ordini superiori per discolpare gli accusati. La Carta del Tribunale 
militare internazionale del 1945 escludeva esplicitamente la possibilità di trarre 
giovamento da questo argomento, ma restava il fatto che tali regole prima non 
esistevano, e questo fu ampiamente dimostrato. In argomento v. F. PALAZZO, 
Introduzione ai principi del diritto penale, Giappichelli, Torino, 1999. In particolare il 
Tribunale Internazionale per l'Estremo Oriente fu stabilito tramite ordinanza del Gen. 
MacArthur, responsabile del regime di occupazione del Giappone; in argomento v. M. 
C. BASSIOUNI, La cour pénal internationale, in International review of penal law, 
Erès, 2000. 
 10
occuperà pro futuro dei crimini contro l’umanità e di quant'altro verrà 
stabilito essere di sua competenza.
9
 
Un sistema penale ha come scopo di stabilire la giustizia nei rapporti tra 
consociati: in un quadro sovranazionale tale funzione riveste un ruolo 
assai delicato. La commissione istituita dall'ONU
10
 per i crimini 
commessi nell'ex Jugoslavia ha sottolineato, nel suo rapporto, la forte 
esigenza di giustizia manifestata dalle vittime
11
 ed ha concluso che 
l’auspicata pace nei Balcani potrà realizzarsi in seguito al ristabilimento 
della giustizia. Solo l’operato, fermo e credibile del tribunale, potrà 
evitare che questa sete di giustizia si trasformi in spirito di vendetta. 
E’ giusto domandarsi se veramente la pace abbia come presupposto 
imprescindibile la giustizia, intesa come ordine fondato sulla legalità. La 
situazione politica dei paesi balcanici è la conseguenza di una instabilità 
dovuta a tensioni ed odi antichi: può un tribunale internazionale riportare 
la pace? 
 
Queste considerazioni ci portano a guardare con interesse alla soluzione 
con cui il Sud Africa è uscito dal regime di apartheid: in questo caso si è 
preferito istituire una Commissione che portasse alla luce le violazioni 
subite dalla maggioranza nera, e non si è reputato necessario punire i 
colpevoli attraverso processi penali ordinari. Questa particolare scelta 
trova la sua motivazione nel fatto che il regime segregazionista è stato 
abbandonato a seguito d'intensi negoziati, e non a causa di una sconfitta 
militare. Nonostante venisse concessa l’immunità agli autori dei crimini, 
                                                 
9
L'art. 5 dello Statuto di Roma della Corte Penale Internazionale-ICC (nella traduzione 
non ufficiale della Gazz.Uff., 19 luglio 1999, n. 167 suppl.ord.) limita la competenza 
della Corte ai crimini più gravi, ed esattamente al crimine di genocidio, ai crimini 
contro l'umanità, ai crimini di guerra, ed ai crimini di aggressione, specificati negli artt. 
6, 7, 8. 
10
La Commissione fu istituita con due risoluzioni (771/92 e 780/92) del Consiglio di 
Sicurezza dell'ONU. Il suo operato ha fornito un importante impulso all'istituzione del 
Tribunale Penale per la ex Jugoslavia. Inoltre il rapporto della Commissione divenne 
materiale d'indagine (in argomento v. la Presentazione di G. VASSALLI a M. C. 
BASSIOUNI, Indagine sui crimini di guerra nell'ex Jugoslavia, Giuffrè, Milano, 1997, 
p. X-XV. 
11
L'Autore rileva come le vittime non avessero la percezione dei crimini commessi 
dalla propria fazione o in ogni caso li ritenessero la risposta, ed in quanto tale meno 
grave, ai crimini subiti. 
 11
in cambio della testimonianza di quanto era accaduto, la Commissione 
ha svolto il suo operato con estrema difficoltà
12
. 
Recentemente, in Bosnia Erzegovina, è stata creata una Commissione 
per la verità e la riconciliazione che dovrebbe costituire un sistema di 
mediazione e risoluzione delle fratture sociali, create dalla guerra, 
complementare all’azione del Tribunale internazionale per l’ex 
Jugoslavia. Lo scopo di tale organismo è quello di contribuire alla 
ricostruzione di un’identità nazionale, principalmente attraverso la 
raccolta delle testimonianze, e l’analisi della cause storico-sociologoche, 
che non possono essere prese in considerazione da un organo 
giurisdizionale, qual è il Tribunale de L’Aja
13
. 
 
In queste pagine abbiamo cercato di esaminare, seppur brevemente, le 
modalità attraverso le quali la comunità internazionale ha cercato di 
esercitare delle forme di giurisdizione penale a livello sovranazionale. 
L'insieme di tali tentativi disegna un'evoluzione di cui i tribunali ad hoc 
e la futura Corte Penale Internazionale costituiscono i frutti più recenti.  
Quest’ultima ha la possibilità di divenire uno strumento di tutela dei 
diritti umani stabile e, in quanto tale, maggiormente efficace. In questo 
senso i legami tra essa e la volontà politica degli stati potrebbero 
incrinare la sua credibilità. Ricordiamo, infatti, che la Corte Penale 
Internazionale entrerà in vigore a seguito della sessantesima ratifica, e 
soprattutto che il Consiglio di Sicurezza avrà la possibilità di sospendere 
le indagini del Prosecutor; d'altronde non dobbiamo dimenticare che il 
diritto penale internazionale si fonda sull'accordo di diversi Stati e non 
                                                 
12
A. M. GENTILINI e A. LOLLINI, L'esperienza delle commissioni per la verità e la 
riconciliazione: il caso sudafricano in una prospettiva giuridico-politica, in Crimini 
internazionali, op.cit. supra a nt. 1. Il rischio di processi penali ordinari si profilava 
solo per coloro che non si avvalevano della procedura della Commissione, la quale 
prevedeva una richiesta scritta, contente la descrizione dei crimini commessi, e la 
domanda di amnistia, entrambe indirizzate alla commissione. La decisione di sottoporsi 
a tale procedura era un atto assolutamente libero. 
13
Il 17 maggio 2001, il Presidente del Tribunale Internazionale per l’ex Jugoslavia C. 
Jorda ha partecipato alla conferenza istitutiva della Commissione; in tale occasione ha 
sottolineato che l’operato del Tribunale e quello della Commissione perseguono 
l’obiettivo della pace nei Balcani con modi e forme distinte e indipendenti; l’intervento 
è consultabile all’indirizzo www.un.org/icty/pressreal/p591-f.htm. 
 12
sull'esercizio dell'autorità statale, come avviene per il diritto penale 
nazionale
14
. 
Dottrina e giurisprudenza sono chiamate quindi a svolgere un'importante 
ruolo di ausilio attraverso le riflessione teorica. Il fine è quello di 
rafforzare le basi di tale strumento, che ha tutte le prerogative per 
divenire l'inizio di una nuova era del diritto penale internazionale. 
 
                                                 
14
M. VIRGILIO, Verso i principi dei diritto criminale internazionale, in Crimini 
internazionali, op.cit. supra a nt. 1, p. 61; l'Autrice sottolinea, inoltre, come l'eccessiva 
generalità, con cui lo Statuto individua le condotte costituenti crimini internazionali, è 
dovuta alla necessità di non ridurre in partenza il numero di Paesi favorevoli. 
 13
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PARTE GENERALE 
 
 
 
Le nozioni di giurisdizione, azione penale ed archiviazione analizzate in 
una prospettiva comparatistica 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 14
                     CAPITOLO PRIMO 
 
LA NOZIONE DI GIURISDIZIONE NEGLI ORGANI DI 
GIUSTIZIA INTERNAZIONALI 
 
Sommario:1.1.: Premessa -1.2.: Giurisdizione - 1.3.: L’evoluzione del 
concetto di giurisdizione - 1.4.: L’attuale concetto di giurisdizione - 1.5.: 
Il concetto di giurisdizione nella giurisprudenza del Tribunale penale per 
l’ex Jugoslavia 
 
 
1.1. 
Lo scopo della scienza comparatistica è ottenere una migliore conoscenza 
dei modelli giuridici
15
. Al di là della constatazione, dell’esistenza di 
differenti sistemi giuridici, tale scienza si adopera per enucleare le 
somiglianze e le differenze degli stessi.  
Allo studioso del diritto nazionale la comparazione offre degli spunti di 
riflessione nella ricerca della soluzione giuridica migliore
16
; per chi si 
propone invece di approfondire un aspetto specifico del diritto 
internazionale
17
, essa è un indispensabile strumento di analisi: non è 
possibile comprendere determinate soluzioni giuridiche, se non attraverso 
                                                 
15
R. SACCO, Introduzione al diritto comparato, Utet, Torino, 1994, p. 11. Tale 
definizione non è condivisa all’unanimità dalla dottrina. G. GORLA, voce Diritto 
comparato, Enc.Dir., XII, 1964, individua, quale fine della comparazione, la 
conoscenza pura, mentre H. Kotz, in M. ROTONDI, Inchieste di diritto comparato, 
Padova, 1973, indica la conoscenza come scopo primario della comparazione, accanto 
al quale vi sono delle “funzioni pratiche: la comparazione come materiale per il 
legislatore, come strumento per l’interpretazione, la sua posizione nell’insegnamento 
universitario, il suo significato per l’unificazione sopranazionale del diritto”. Circa gli 
scopi della comparazione v. anche G. A. BENACCHIO, Diritto privato della comunità 
europea, Cedam, Padova, 1998, p. 35. 
16
La dottrina ho posto in evidenza come uno spontaneo processo di competizione tra 
differenti modelli giuridici, nell’ambito dei paesi membri della C.E., abbia portato ad 
una circolazione delle soluzioni giuridiche. Sul tema v.: U. MATTEI - F. POLITINI, 
Modelli competivi, regole giuridiche e analisi economica, in Quadrimestre, 1990/1, p. 
83. 
17
Questa ricerca si occupa della disciplina delle indagini preliminari presso il tribunale 
penale per la ex Jugoslavia e la futura Corte Penale Internazionale. 
 15
una prospettiva comparatistica
18
, grazie alla quale percepire come alcune 
norme di diritto internazionale rappresentino il punto d’incontro di 
differenti tradizioni giuridiche. 
 
Alla luce di queste considerazioni appare utile soffermarci su tre concetti 
strettamente collegati tra loro: giurisdizione, azione penale ed 
archiviazione, e cogliere, in relazione a quest’ultimi, le somiglianze e le 
differenze tra il nostro sistema e quelli stranieri. 
I primi due rappresentano l’aspetto statico e quello dinamico
19
 
dell’esercizio della potestà punitiva, mentre l’archiviazione, vista come 
controllo sull’esercizio dell’azione penale, appare in un certo senso la 
cartina tornasole del controverso dibattito circa la discrezionalità e di 
obbligatorietà dell’organo dell’accusa. 
                                                 
18
L’impressione è che sia necessario conoscere le diversità per comprendere ad es. il 
motivo per il quale l’art. 65 comma 5 dello Statuto della Corte Penale internazionale 
stabilisce che il giudice non è vincolato da alcun accordo che possa intercorrere tra 
Prosecutor e accusato a seguito di un bargain. Il regolamento prevede che 
l’ammissione di colpevolezza dell’accusato chiuda anticipatamente il processo(art. 64 
R.p.p.), come avviene nei sistemi di Common law e in certa misura anche in Civil law; 
nei primi però tra organo dell’accusa e accusato può verificarsi un accordo sul capo di 
imputazione in cambio dell’ammissione di colpevolezza. Sul punto cfr. G. 
ILLUMINATI, Il processo davanti alla Corte penale internazionale, in G. 
ILLUMINATI - L. STORTONI - M. VIRGILIO , op.cit. supra a nt. 1, Premessa, pp. 
133-134. 
19
A. LEONE, voce Giurisdizione penale, in Dig.It, XII, p. 793. 
 16
1.2. 
Le comuni definizioni di giurisdizione
20
, ne individuano il nucleo 
essenziale nell’attività statuitiva di un organo statale. 
E’ nostra impressione che tale nozione non sia oggetto di particolare 
riflessione da parte della moderna dottrina; a riprova di ciò si può 
constatare che le definizioni di maggior respiro, contenute nei digesti o 
nelle enciclopedie risalgono, per la maggior parte, alla prima metà del 
secolo. D’altra parte i manuali
21
 si occupano di giurisdizione per 
distinguerla dalla competenza e per delineare i confini tra tipi di 
giurisdizione diversi. 
Dovendo analizzare l’attività giurisdizionale di un tribunale 
internazionale, tali contributi non possono che apparire insufficienti. Sarà 
utile allora ricercare le origini del termine e la sua evoluzione. 
 
1.3. 
Le organizzazioni statali primitive non conobbero inizialmente 
un’organizzazione giudiziaria. La giustizia privata era il mezzo di 
risoluzione dei conflitti. Il sottoporsi all’autorità di un terzo era visto con 
sfiducia, cosicché si cercò di rivestire i primi tribunali di un’aurea divina 
per vincere le diffidenze del popolo
22
. La sostituzione della decisione del 
                                                 
20
I contributi della dottrina a questo proposito sono numerosi; per citarne alcuni: S. 
SATTA, voce Giurisdizione (nozioni generali), in Enc.Dir., XIX, Milano, 1970, pp. 
218 ss., C. MANDRIOLI, voce Giurisdizione (in generale), in Digesto delle discipline 
privatistiche, IX, Utet, 1993, pp. 128 ss.; A. SEGNI, voce Giurisdizione (in generale), 
in Noviss.Dig.It., VII, Utet, 1957, pp. 986 ss.; E. BELLIZZI, voce Giurisdizione 
penale, in Digesto della discipline penalistiche, VI, Utet, 1992, pp. 1 ss.; A. 
PANZERA, voce Giurisdizione penale (limiti), in Digesto della discipline penalistiche, 
VI, Utet, 1992, pp. 4 ss.; A. SANTORO, voce Giurisdizione penale, in Noviss.Dig.It., 
VII, pp. 1067 ss.; A. LEONE op.cit. supra nt. 5, pp. 792 ss., A. DALIA - M. 
FERRAIOLI, Corso di diritto processuale penale, Cedam, Padova, 1992, pp. 41 ss., F. 
CORDERO, Manuale di diritto processuale penale, Giuffrè, Milano, 2000, pp. 10-11, 
G. GIOSTRA, Il procedimento di sorveglianza, Giuffrè, Milano, 1983, pp. 1-100. 
21
Per i riferimenti bibliografici cfr. supra a nt. 6. 
22
E’ interessante notare, mutatis mutandis, che una simile diffidenza ha riguardato 
anche l’attività del Tribunale penale per la ex Jugoslavia: le fazioni in lotta nel conflitto 
balcanico erano riluttanti a sottomettessi al giudizio di un tribunale creato dall’ONU 
per volontà delle potenze straniere. Negli esempi storici sopracitati si cercò di attribuire 
inizialmente al giudice un’autorità divina, e, successivamente, le parti in conflitto 
prestarono giuramento per rimettersi entrambi al giudizio di un terzo. Il moderno 
processo penale è dominato dal principio di legalità, in quest’ottica la legge, come 
 17
giudice al giudizio della parte sul proprio diritto avviene, dunque, 
lentamente e con difficoltà, anche perché, è bene sottolinearlo, nei 
procedimenti primitivi era impossibile svolgere il giudizio contro la 
volontà delle parti.
23
 
 
L’evoluzione del diritto romano, a questo riguardo, offre un esempio di 
quanto detto finora. 
La nozione romanistica di iurisdictio
24
 presenta notevoli differenze 
rispetto a quella attuale ed inoltre non può che essere ricostruita in termini 
generici a causa delle variazioni subite nel corso delle varie fasi di 
sviluppo del diritto romano e delle diverse forme del processo romano. 
La stessa etimologia del termine è stata a lungo oggetto di controversie tra 
i filologi.
25
 
Nell’età arcaica di Roma, non è possibile riscontrare una iurisdictio, 
nell’odierna accezione del termine. Le liti erano risolte da organi 
                                                                                                                                                                  
frutto della volontà del popolo, richiama la stessa idea di patto delle parti per rimettersi 
al giudizio di un terzo. Questa riflessione rileva ai fini del nostro discorso perché mette 
a nudo un nervo scoperto: la mancanza di questo principio idoneo a giustificare 
l’esercizio dell’attività giurisdizionale; si pone allora il problema della legittimità 
dell’operato di un tribunale internazionale. 
23
Presso i popoli germanici l’individuo aveva un altissimo senso della propria 
personalità e si riteneva primo giudice dei propri diritti. I romani stessi non riuscirono 
ad eliminare questa caratteristica, ma solo a regorarla. 
Cfr. A. LEONE, op.cit. supra a nt. 5, p. 796 e P. STEIN, I fondamenti del diritto 
europeo, Giuffré, Milano, 1995. 
24
G. LUZZATO, voce Giurisdizione (diritto romano), in Enc.Dir., XIX, Bologna, 
1970, pp. 191 ss.; G. AMELLINO, voce Giurisdizione, in Dig.It, XII, Milano, 1904, 
pp. 768 ss.; G. NICOSIA, Giurisdizione nel diritto romano, in Digesto delle discipline 
privatistiche, IX, Utet, 1993, pp. 120 ss., F. DE MARTINO, La giurisdizione nel diritto 
romano, Cedam, Padova, 1937. 
25
Vi è infatti chi ritiene (G. AMELLINO, op.cit. supra a nt. 8, p. 769) che il termine 
fosse composto inequivocabilmente da “juri” e “ditio”, dove quest’ultimo indica il 
dominio eminente, l’autorità sovrana che ha “tutto in sua balia”; secondo altri (G. 
LUZZATO, op.cit. supra a nt. 6, p. 191) con altrettanta certezza il termine sta ad 
indicare lo jus dicere, vale a dire il potere in capo al magistrato di prescrivere la norma 
da applicare al caso concreto. Tralasciando la questione prettamente filologica, una 
soluzione potrebbe essere quella di accettare che il termine si sia evoluto nel tempo: 
inizialmente aveva un ruolo molto ristretto, per poi assumere col tempo maggiore 
importanza, fino a Giustiniano col quale lo ius dicere diviene una prerogativa 
dell’apparato burocratico dell’impero. A questa problematica si aggiunge poi 
l’incertezza se la “iuris dictio” fosse provvista o meno di imperium, per i limiti 
derivanti dall’oggetto della ricerca non possiamo che indicare i riferimenti 
bibliografici: G. LUZZATO, op.cit. supra a nt. 6, pp. 191-192, G. AMELLINO, op.cit. 
supra a nt. 8, p. 770, G. NICOSIA, op.cit. supra a nt. 6. 
 18
sacerdotali e la funzione di pacificatori ad essi riconosciuta aveva 
carattere religioso. Il sacerdote otteneva, attraverso un giuramento, che le 
parti rinunciassero alla lotta. 
 
Inizialmente, dunque, nel diritto romano non v’era spazio per un organo 
giusdicente proveniente dalla res publica, in quanto il sistema processuale 
del lege agere era impregnato di un rigoroso formalismo
26
; in questo 
quadro il termine iurisdictio indicava il rituale da seguire per ottenere 
l’autosoddisfazione delle proprie pretese. 
Col tempo le pronunce ottenute tramite il processo per legis actiones, pur 
restando ancorate ai tria verba (do, dico, addico), assunsero dei contenuti 
nuovi, assumendo una valenza statuitiva e non più dichiarativa.
27
 
 
Ai sensi del nostro discorso è interessante sottolineare che nella fase 
classica del diritto romano la iurisdictio si riferiva al solo diritto civile e 
non al diritto criminale. 
Nell’epoca post classica il termine assume dei connotati per noi più 
usuali. Con Giustiniano, infatti, l’amministrazione della giustizia fu 
concepita e organizzata come funzione spettante allo stato ed affidata alla 
burocrazia imperiale, inoltre la cognitio extra ordinem
28
, dopo aver 
sostituito il processo per formulas, si estese alla repressione penale.  
                                                 
26
D. DALLA - R. LAMBERTINI, Istituzioni di diritto romano, Giappicchelli, Torino, 
1996, p. 143. Le legis actiones erano dei meccanismi processuali legati alla pronuncia 
di parole solenni e al compimento di gesti predeterminati. L’elevato grado di 
formalismo si risolveva, nell’oralità e nella gestualità. 
27
Il processo per legis actiones, estremamente rigido e formalistico, fu sostituito dal 
processo per formulas, che inizialmente fu utilizzato solo dal pretor peregrinus e poi 
con la Lex Aebutia (attorno al 130 a.C.), fu esteso anche allo jus civile. In argomento v. 
D. DALLA - R LAMBERTINI, op.cit. supra a nt. 10, p. 159. 
28
D. DALLA-R. LAMBERTINI, op.cit. supra a nt. 10, p. 184. Come indica la parola 
stesse, tale procedura si sviluppò al di fuori del precedente sistema (ordo); la sua 
caratteristica principale fu di svolgersi dall’inizio alla fine davanti al magistrato. 
L’avvento di tale nuova procedura è da attribuirsi al relativo assetto politico-
costituzionale e dal prevalere di una concezione statuale del processo sulla precedente 
impostazione ampiamente debitrice di schemi privatistici. 
 19
1.4. 
Alcuni tra i caratteri evidenziati contraddistinguono l’attuale concetto di 
giurisdizione: per molti, infatti, l’esercizio della funzione giurisdizionale 
si estrinseca nell’attuazione del diritto oggettivo da parte di organi 
statuali, ossia in un’attività pubblica che si sostituisce all’autotutela dei 
singoli. I testi legislativi quando parlano di giurisdizione fanno 
riferimento ad una attività concreta da disciplinare nel suo svolgimento; il 
codice civile parla di “attività giurisdizionale”, nel titolo relativo alla 
tutela giurisdizionale dei diritti, ed il codice di procedura civile si occupa 
della giurisdizione dei giudici ordinari e di possibili conflitti di 
giurisdizione. 
 
La Costituzione ci offre in proposito una qualificazione di maggiore 
respiro, identificando, secondo alcuni
29
, la giurisdizione con la 
giustizia(“la giustizia è amministrata in nome del popolo”, art. 101). In 
questo contesto è importante cercare di dare al termine un significato non 
generico, ma di valore strettamente giuridico: in questa prospettiva la 
giurisdizione, intesa come attività
30
, rende giustizia, risolvendo i conflitti 
tramite l’applicazione della legge
31
. 
                                                 
29
In questo senso S. SATTA, op.cit. supra a nt. 6, § 2 e C. MANDRIOLI, op.cit. supra 
a nt. 6 , p. 130. Basare il concetto di giurisdizione sull’idea della giustizia che si 
manifesta è un’immagine sicuramente suggestiva. Se si accetta tale tesi, perde di 
significato il chiedersi quali sono i caratteri distintivi della giurisdizione, in quanto è 
sufficiente affermare l’esistenza di un concetto giuridico di giustizia, perché ci appaia 
inevitabile la sua manifestazione attraverso la giurisdizione. Kelsen, però, ha 
efficacemente evidenziato, come un ordinamento non possa essere qualificato giusto o 
ingiusto, in quanto la tendenza ad identificare diritto e giustizia è frutto di un’esigenza 
politica, e non giuridica, di giustificare un ordinamento. Secondo il giurista austriaco 
un ordinamento è giusto quando le sue norme perseguono la felicità dei consociati, ma 
alla luce di questo non è possibile rispondere scientificamente e giuridicamente alla 
domanda cosa sia la giustizia. H. KELSEN, Teoria generale del diritto e dello Stato, 
Etaslibri, Milano, 1994, p. 6, H. KELSEN, I fondamenti della democrazia, Il Mulino, 
Bologna, 1966, p. 393. 
30
C. MANDRIOLI, op.cit. supra a nt. 6, p. 128. 
31
G. GIOSTRA, op.cit. supra a nt. 7, p. 47, individua tre accezioni del termine 
giurisdizione desumibili dalla Costituzione: un profilo statico che individua nel termine 
giurisdizione l’apparato organizzativo (art. 113, c. 3°) ovvero l’attribuzione delle 
competenza (art. 103 Cost.) e un profilo dinamico individuato dall’art. 101 Cost., 
secondo il quale la locuzione “amministrazione della giustizia” esprimerebbe l’idea che 
la giurisdizione sia l’attuazione dell’ordinamento nel caso concreto.  
 20
Precisamente
32
, la legge è il piano dell’astrazione, della previsione del 
fatto, mentre la giurisdizione diviene il processo attraverso il quale la 
giustizia si concretizza e, nel giudizio, diritto e fatto sono 
indissolubilmente legati. 
 
Una risalente dottrina
33
, riteneva che la giurisdizione si risolvesse 
nell’applicazione delle sanzioni previste dalla legge. Tale considerazione 
tuttavia non coglie nel segno laddove non riconosce, anche nella sentenza 
di assoluzione, l’esercizio della funzione giurisdizionale: pur essendo 
vero che la legge penale ha per oggetto l’individuazione di fattispecie di 
reato, in quanto tali da punire e reprimere, l’accertamento 
dell’inesistenza
34
 del fatto è comunque frutto dell’attività giurisdizionale. 
Importante è quindi sottolineare l’applicazione della legge come aspetto 
della giurisdizione; secondo il Satta, addirittura, nella giurisdizione 
l’ordinamento, inteso come diritto obiettivo, esce dal piano 
dell’astrazione per assumere una dimensione concreta, e può essere 
qualificato come giuridico solo se affermato attraverso l’attività 
giurisdizionale
35
. 
Ricercando una sintesi delle varie posizioni dottrinarie fin qui esaminate 
si potrebbe affermare che la giurisdizione si risolve nell’applicazione 
della legge da parte di organi pubblici, in capo ai quali sorge il dovere di 
giudicare. 
                                                 
32
S. SATTA, op.cit. supra a nt. 13, § 3; l’immagine è suggestiva, ma per i motivi 
esposti non ci sembra utile ai fini della nostra ricerca. 
33
E. REDENTI, Profili pratici del diritto processuale civile, Milano, 1938, p. 74. 
34
S. SATTA, op.cit. supra a nt. 6, § 3. L’Autore sostiene addirittura che l’assoluzione 
sia “la massima espressione di giustizia, in cui la giurisdizione sembra realizzarsi nella 
sua assolutezza”. 
35
Questa considerazione ci aiuta anche a collegare il concetto in esame con l’azione 
penale, che può essere vista non solo come meccanismo di attivazione della 
giurisdizione, ma anche come affermazione dell’ordinamento nei confronti del singolo 
soggetto. nota 
 21
1.5. 
Come già accennato queste considerazioni appaiono insufficienti se 
valutate nella prospettiva di un tribunale internazionale, quali i Tribunali 
ad hoc o la futura Corte Penale Internazionale. Domandarsi in cosa 
consista la legittimità dell’esercizio della giurisdizione da parte di simili 
organi, non é un esercizio di mera teoria, in quanto tale questione si è 
posta fin nei primi casi affrontati dal tribunale:
36
 i giudici hanno dovuto 
valutare la legittimità della risoluzione ONU (Ris. 827/93) che istituiva il 
Tribunale
37
. Paradossalmente i magistrati, svolgendo l’attività 
giurisdizionale a loro affidata dalla risoluzione medesima, hanno, in un 
certo senso, giudicato la loro stessa esistenza giuridica.
38
 
La Camera d’appello ha dovuto affrontare due aspetti: la validità della 
creazione del Tribunale e se al Consiglio di Sicurezza spettasse il potere 
di istituirlo. L’individuazione di tale potere è stato desunto dall’analisi 
delle disposizioni del capitolo VIII della Carta delle Nazioni Unite, e 
proprio in esse il Consiglio di Sicurezza aveva indicato la base giuridica 
della propria decisione. Secondo la Camera d’appello il fondamento 
giuridico del Tribunale è da rinvenire nell’art. 41
39
; nonostante 
l’istituzione di un tribunale non sia espressamente prevista in tale articolo, 
infatti, è sufficiente ritenere l’elenco delle misure indicate meramente 
esemplificativo.  
 
                                                 
36
Sentenza della Camera d’appello 2 ottobre 1995, affaire Tadic (IT-94-1-AR72). Tale 
sentenza è consultabile all’indirizzo www.un.org/icty/tadic/appeal/decision-
f/51002JN3.htm, a tale versione fanno riferimento i paragrafi citati. 
37
La questione è stata presentata più volte come argomento difensivo e dunque a questo 
proposito si è creata una giurisprudenza della Corte. 
38
In questo senso L. CONDORELLI, Legalità, legittimità, sfera di competenza dei 
tribunali ad hoc, in F. LATTANZI - E. SCISO (a cura di), Dai tribunali internazionali 
ad hoc ad una Corte permanente, Editoriale Scientifica, Napoli, 1996, pp. 47 ss. 
L’Autore parla di “scenario kafkiano” per significare la situazione in cui si sarebbero 
trovati i giudici qualora avessero risolto negativamente la questione circa la legittimità 
dell’istituzione del tribunale da parte del Consiglio di sicurezza. 
39
Parte della dottrina ha cercato di stabilire un collegamento con l’art. 42 della Corte, 
vedendo nell’istituzione del tribunale un istituto tipico dei conflitti armati. Cfr. F. 
LATTANZI, Alcune riflessioni su un tribunale ad hoc per la ex Yugoslavia, in I diritti 
dell’uomo, 1993/1, p.34 e B. CONFORTI, Le Nazioni Unite, Padova, 1994, pp. 103-
107.