L’articolo 35, Legge 448/2001, Legge finanziaria 2002, in rapporto con la riforma del Titolo V della Costituzione e la normativa comunitaria

 2
ma che “oggettivamente” risultano finalizzate alla 
produzione di beni e servizi. 
Per quanto riguarda le forme di gestione dei 
servizi pubblici, è doveroso sottolineare come, 
dall’emanazione della Legge 142/1990, sino al recente 
D.Lgs. 267/2000 (T.U.E.L.) molteplici sono stati gli 
interventi legislativi in materia, interventi che sono 
proseguiti anche dopo l’introduzione del citato “Testo 
unico in materia di Enti Locali” e che sembrano esser 
terminati solo pochi mesi fa con l’approvazione 
definitiva dell’articolo 4, comma 234 , Legge 350/2003 
(Legge Finanziaria 2004).  
Il processo di cambiamento passa, in primis, 
attraverso l’art. 35, Legge 448/2001(Legge Finanziaria 
per il 2002). 
 E’ opportuno, dunque, spiegare il perché della 
scelta fatta dal legislatore di ridisciplinare un delicato 
settore, quale quello dei servizi pubblici locali, 
attraverso un solo articolo, il n. 35, della Legge 
Finanziaria in questione. 
La prima motivazione riguarda l’assicurazione di 
una maggiore probabilità di successo della riforma, con 
il suo inserimento all’interno della Finanziaria del 
2002, in quanto ogni singola nota contenuta nella 
suddetta viene funzionalizzata al perseguimento di 
 3
finalità di ordine generale, le quali giustificano e 
favoriscono un’ approvazione rapida. 
In secondo luogo, proprio l’inserimento della 
materia nella legge finanziaria sembra tradire l’ 
intenzione di dar luogo non ad una vera riforma, ma ad 
un nuovo assetto, non definitivo, bensì provvisorio e 
destinato ad essere modificato entro un periodo di 
tempo breve. 
Infine, è palese la sussistenza di ragioni di 
urgenza, le quali non potevano, certo, dar luogo ad un 
intervento di decretazione d’urgenza, da ricollegare, fra 
l’altro, all’incessante “normazione di supplenza” posta 
in essere dalla giurisprudenza.  
Dunque, ci si trova davanti ad un intervento 
normativo, destinato ad essere nuovamente rivisitato, il 
quale contiene, però, indubbie novità. 
 Infatti, l'articolo 35 della Legge 28 dicembre 
2001, n. 448 ha introdotto nuove norme in materia di 
servizi pubblici locali, ponendo in essere una incisiva 
riforma dalla previgente disciplina di cui agli artt. 113 
e seguenti del T.U. sull'ordinamento degli enti locali, 
contenuta nel D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (ove erano 
state riprese le disposizioni contenute negli artt. 22 e 
seguenti della legge 8 giugno 1990, n. 142 e successive 
modifiche ed integrazioni). 
 4
Oggi, infatti, le disposizioni originariamente 
contenute nel predetto art. 35 della legge n. 448 del 
2001 sono state già in più punti modificate, anche per 
superare le critiche di vario segno che avevano 
accompagnato tale riforma. 
Un primo intervento in materia, lo si ha, 
appunto, con l’art. 14 del D.L. 269/2003 (convertito 
nella Legge 326/2003), dove il legislatore ha inteso 
adeguare la normativa interna sui servizi pubblici 
locali alle norme dettate dal Trattato della UE in 
materia di servizi di interesse generale. 
Tutto ciò è stato inteso allo scopo di evitare che 
la Commissione europea desse seguito, nei confronti 
dell’Italia, al procedimento di infrazione comunitaria, 
preannunciato nella formale messa in mora del 26 
giugno 2002, a causa della non compatibilità di alcune 
norme di cui all’art. 35 della Legge 448/2001 con il 
diritto comunitario. 
 E’, peraltro, da considerare che, 
indipendentemente dallo scopo immediato che il 
legislatore ha inteso raggiungere con l’art. 14 del d.l. 
269/03, le disposizioni dettate dal Trattato della UE  in 
materia di servizi di interesse generale sono applicabili 
negli ordinamenti dei singoli Stati membri, anche se 
non espressamente recepite, in base al principio del 
 5
c.d. “primato” e a quello dei c.d. “effetti diretti” del 
diritto comunitario. 
In forza del primo (principio della supremazia o 
del primato) fondato sull’esplicita premessa della 
ricerca dell’“integrazione” dell’ordinamento giuridico 
comunitario di ciascuno dei singoli Stati membri (tesi 
c.d. “monista”), ogni norma di diritto comunitario, 
ritenuta  sovraordinata a quelle interne degli Stati 
membri, deve prevalere su qualsiasi norma di diritto 
interno, d’ogni ordine e grado, anteriore o successiva 
alla prima, collidente con quest’ultima. 
In virtù del secondo (principio degli effetti diretti 
o della efficacia diretta) - fondato sulla esplicita 
premessa che il diritto comunitario, 
indipendentemente dalle norme emanate dagli Stati 
membri, nello stesso modo in cui attribuisce al singoli 
degli obblighi, attribuisce loro dei diritti soggettivi -, le 
norme giuridiche discendenti da fonti primarie (Trattati 
e loro modificazioni) o derivate (direttive e decisioni) del 
diritto comunitario ad eccezione di quelle incluse nei 
regolamenti, a cui l’articolo 249, ex articolo 189, 
comma 2, del Trattato suddetto attribuisce già, 
espressamente, il carattere della “diretta applicabilità” 
in ciascuno degli Stati membri purché siano connotate 
da determinate caratteristiche di contenuto, debbono 
essere giuridicamente trattate, dagli Stati membri 
 6
“come diritto nazionale”: vale a dire, come norme 
immediatamente costitutive di situazioni giuridiche 
soggettive tutelabili dinanzi al giudice nazionale, al pari 
di quelle costituite, appunto, sulla base delle norme di 
diritto nazionale. 
L’applicazione coordinata e congiunta di 
entrambi tali principi determina la regola essenziale, 
secondo cui il diritto comunitario, idoneo a spiegare 
“efficacia diretta”, deve essere giuridicamente trattato, 
nell’ordinamento giuridico dei singoli Stati membri, 
come “diritto nazionale prevalente” su quello “interno” 
d’ogni ordine e grado, anteriore o successivo  con esso 
collidente; con la conseguenza che, in tal caso, la 
norma interna incompatibile con quella comunitaria 
deve essere, comunque, disapplicata dal giudice 
nazionale. 
A distanza di breve tempo dall’approvazione della 
Legge n. 326/2003, si è nuovamente, quindi, 
intervenuti sull’articolo 113 del D.Lgs. n. 267/2000 
(TUEL), con l’approvazione della legge Finanziaria 2004 
(art. 4 comma 234 Legge n. 350/2003), la quale ha 
ulteriormente modificato la disciplina dei servizi 
pubblici locali, con riguardo, in particolare, alla 
problematica dei c.d. “affidamenti in house”. 
 7
Concludendo, appare del tutto singolare come 
nel giro di poco tempo  (dall’emanazione del D.L. n. 
269/03 alla  Legge Finanziaria 2004 non è trascorso 
neanche un mese), il nostro legislatore, vuoi per 
adeguarsi alla disciplina comunitaria, vuoi perchè  
spinto da esigenze interne, abbia radicalmente 
modificato la disciplina dei c.d. affidamenti in house. 
Il legislatore ha, infatti, previsto l’utilizzazione di 
tale figura giuridica nell’ipotesi di appalto di servizi, per 
la gestione delle reti, l’erogazione del servizio, 
l’affidamento della gestione di servizi a rilevanza non 
economica; escludendola, invece, nell’ipotesi di appalto 
di lavori, dove risulta ancora necessario ricorrere alle 
procedure di evidenza pubblica. 
Il nostro legislatore ha, dunque, invertito la rotta: 
in quanto ciò che poco prima era consentito ora non lo 
è più, e viceversa.    
 
 
 
 8
CAPITOLO I 
 
 
I SERVIZI PUBBLICI IN GENERALE 
 
I.1- Nozione di servizio pubblico locale 
 
Nel nostro ordinamento non è semplice 
individuare una ratio di fondo che consenta di stabilire 
se un servizio sia pubblico o meno, né soccorre una 
tassonomia esaustiva relativa alle varie tipologie di 
servizio pubblico. 
Da un punto di vista economico, si potrebbe 
affermare che laddove vi sia una domanda che rimane 
insoddisfatta a causa di investimenti massicci e 
“ritorni” lenti, in caso di “fallimenti di mercato”, i 
pubblici poteri si fanno carico dell’erogazione dei 
servizi che i privati spontaneamente non offrirebbero. 
La  qualificazione di servizio pubblico si basa su 
due teorie contrapposte: la teoria soggettiva, che pone 
la sua attenzione sulla natura del soggetto 
gestore/erogatore del servizio, e la teoria oggettiva 
tendenzialmente concentrata sulla natura dell’attività e 
del servizio prestato.  
 9
In base alla prima impostazione, sarebbe servizio 
pubblico quel servizio imputabile, per titolarità e/o 
gestione all’organizzazione pubblica. 
Seguendo l’impostazione “oggettiva”, 
assumerebbe, invece, rilievo il fatto che il servizio 
pubblico – chiunque ne sia il titolare, l’erogatore, il 
gestore - debba essere assoggettato ad una disciplina 
di settore diretta al conseguimento di fini sociali. 
Dunque, la teoria oggettiva imporrebbe che 
l’attività relativa al pubblico servizio risultasse 
sottoposta a controllo, a vigilanza e a direzione da 
parte dei poteri pubblici e che tale attività fosse 
espletata nel rispetto del principio di imparzialità. 
L’individuazione di particolari obblighi, (quali: 
standard di erogazione del servizio, tariffe, continuità 
dell’attività ed altri) in capo al gestore consente di 
considerare un determinato servizio come  “pubblico” e 
contribuisce a differenziarlo rispetto all’attività 
imprenditoriale ordinaria. 
Per quanto concerne la teoria soggettiva del 
servizio pubblico, le attuali tendenze evolutive relative 
ai processi di privatizzazione di attività, un tempo 
espletate da enti pubblici, contribuiscono a far 
emergere gli aspetti critici di tale impostazione. 
 Infatti, sia per le modalità di azione della 
pubblica amministrazione, orientata ad operare 
 10
mediante autorità indipendenti con compiti di 
controllo, indirizzo e vigilanza e con attribuzione della 
gestione (e a volte anche della titolarità dell’attività) a 
soggetti privati, sia per i processi di privatizzazione che 
interessano le ex municipalizzate e le aziende speciali, 
contribuiscono a far propendere per l’accoglimento 
dell’impostazione oggettiva. 
Ciò che, però, ancora manca è una vera 
definizione di “servizio pubblico”. 
Seguendo il legislatore comunitario, anche 
nell’interpretazione delle norme nazionali, la 
definizione di servizio pubblico (la cui gestione può 
essere rimessa dall’ente pubblico a società per azioni 
con partecipazione di capitale pubblico maggioritario, 
totalitario o minoritario) non può prescindere dalla 
congruente, non coincidente, nozione di “servizio” 
discendente dalla normativa e dalla giurisprudenza 
comunitaria. 
Gli artt. 16 parte seconda e 86 parte seconda del 
Trattato
1
 si occupano, sia solo pure per determinati e 
particolari aspetti, dei “servizi di interesse generale”. 
I servizi, presi in considerazione dai citati articoli 
16 e 86 del Trattato, devono:  
 ξ  essere di “ interesse generale” 
 ξ  avere “carattere economico” 
                                                 
1
 Vedi Trattato CE del 1957, artt. 16 e 86 per la definizione di  “servizi di 
interesse generale” 
 11
La nozione di “servizi di interesse generale” non è 
fornita dal Trattato; dalla giurisprudenza della Corte di 
Giustizia si ricava, tuttavia, che deve trattarsi di servizi 
che  riguardano la collettività, che sono cioè volti a 
soddisfare bisogni generali dei cittadini o, comunque, 
degli utenti o dei consumatori finali (D’altronde, come 
di recente affermato dalla Commissione Europea nel 
documento sui servizi di interesse generale
2
, il termine 
                                                 
2
 Vedi Libro Verde, redatto dalla Commissione della Comunità Europea, 
Bruxelles, 21/05/2003 e vedi Libro Bianco redatto dalla Commissione della 
Comunità Europea, Bruxelles, 12/05/2004, Allegato 1, dove si ha le 
definizione di Servizi di interesse generale :” L’espressione “servizi di 
interesse generale” non è presente nel trattato, ma è derivata nella prassi 
comunitaria dall’espressione “servizi di interesse economico generale” che 
invece è utilizzata nel trattato. E’ un’espressione più ampia di “servizi di 
interesse economico generale” e riguarda sia i servizi di mercato che quelli 
non di mercato che le autorità pubbliche considerano di interesse generale e 
assoggettano a specifici obblighi di servizio pubblico”; di Servizi di interesse 
economico generale :”L’espressione “servizi di interesse economico 
generale” è utilizzata negli articoli 16 e 86, paragrafo 2 del trattato. Non è 
definita nel trattato o nella normativa derivata. Tuttavia, nella prassi 
comunitaria vi è ampio accordo sul fatto che l’espressione si riferisce a 
servizi di natura economica che, in virtù di un criterio di interesse generale, 
gli Stati membri o la Comunità assoggettano a specifici obblighi di servizio 
pubblico. Il concetto di servizi di interesse economico generale riguarda in 
particolare alcuni servizi forniti dalle grandi industrie di rete quali i 
trasporti, i servizi postali, l’energia e la comunicazione. Tuttavia, il termine 
si estende anche a qualsiasi altra attività economica soggetta ad obblighi di 
servizio pubblico.Come il Libro verde, il Libro bianco è dedicato 
principalmente, ma non esclusivamente, ai temi relativi ai “servizi di 
interesse economico generale”, così come il trattato tratta principalmente 
attività economiche. L’espressione “servizi di interesse generale” è utilizzata 
nel Libro bianco soltanto nei casi in cui il testo si riferisca anche a servizi 
non economici o quando non sia necessario specificare la natura economica 
o non economica dei servizi in oggetto.”; e di Servizio pubblico :”Le 
espressioni “servizio di interesse generale” e “servizio di interesse 
economico generale” non devono essere confuse con il termine “servizio 
pubblico”. Quest’ultimo ha contorni meno netti: può avere significati diversi, 
ingenerando quindi confusione. In alcuni casi, si riferisce al fatto che un 
servizio è offerto alla collettività, in altri che ad un servizio è stato attribuito 
un ruolo specifico nell’interesse pubblico e in altri ancora si riferisce alla 
 12
“servizio pubblico”, nell’ottica comunitaria, assume 
contorni poco netti, in quanto “in alcuni casi si riferisce 
al fatto che un servizio è offerto alla collettività, in altri 
casi che ad un servizio è stato attribuito il ruolo specifico 
nell’interesse pubblico e, in altri ancora, si riferisce alla 
proprietà o allo status dell’ente che presta il servizio”). 
Tali principi sono, tra l’altro, ribaditi anche dalla 
nostra giurisprudenza; infatti, il Consiglio di Stato, sez. 
V, 3/4/1990, con sentenza  n. 319, viene in soccorso 
precisando che: “La nozione di servizio pubblico indica 
un servizio rispondente ad esigenze di utilità generale o 
ad essa destinato in quanto preordinato a soddisfare 
interessi collettivi, non riservato per forza in origine 
all’amministrazione e gestibile anche da privati ...  In 
conclusione deve ritenersi che per qualificare pubblico 
un servizio, sia sufficiente l’elemento teleologico della 
sua capacità di rispondere ad una utilità generale e 
collettiva...”. 
Sempre il Consiglio di Stato,  Adunanza generale, 
22/2/1996, par. n. 33, ha specificato il concetto di 
servizio pubblico individuandolo nei “servizi resi ad 
una utenza collettiva in relazione ai quali gli esercenti 
provvedono all’applicazione di tariffe”. 
                                                                                                                                                        
proprietà o allo status dell’ente che presta il servizio ). Pertanto, questo 
termine non è utilizzato nel Libro bianco.” 
 
 13
Più di recente per il Consiglio di Stato, sez. IV, 
29/11/2000,  sentenza n. 6325, “…il pubblico servizio 
può essere definito, in aderenza alla concezione 
oggettiva recepita dal legislatore con il D.Lgs 80/98, 
come attività economica imprenditoriale esercitata per 
erogare prestazioni indispensabili a soddisfare bisogni 
collettivi incomprimibili in un determinato contesto 
sociale e storico, e collocata in un ordinamento di 
settore, al cui vertice è posta una autorità pubblica, che 
ne vigila, controlla e indirizza l’espletamento”. 
Ad avviso della Corte di Cassazione
3
  “ …il 
servizio si qualifica come pubblico allorquando l’attività, 
in cui esso consiste, sia indirizzata istituzionalmente al 
pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze 
della collettività, in coerenza con i compiti propri 
dell’amministrazione pubblica…”, concetti questi ripresi 
anche dalla recentissima sentenza del TAR Lazio, sez. 
III, n.473 del 20/01/2004. 
Il TAR, chiamato a pronunciarsi sulla nozione di 
servizio pubblico, al fine di stabilire la sussistenza 
della giurisdizione del giudice amministrativo, ha 
richiamato tale principio, sostenendo che la 
competenza del giudice amministrativo , in materia di 
servizi pubblici sia è limitata alle sole controversie 
concernenti il fatto in sé dell’erogazione del servizio, 
                                                 
3
 Vedi Corte di Cassazione, sent. nn. 71 e 72 del 30/03/2000; sent. n. 532 del 
04/08/2000 e sent. n. 1241 del 01/12/2000. 
 14
come direttamente reso dal soggetto a ciò deputato, 
senza dunque comprendere, nel predetto ambito, tutte 
quelle prestazioni che siano meramente strumentali 
alla possibilità per il gestore di organizzare e far 
funzionare il servizio pubblico
4
. 
Sulla giurisdizione del giudice amministrativo, 
relativamente alle controversie aventi ad oggetto servizi 
pubblici, ad oggi non sussistono più dubbi da parte 
della nostra  giurisprudenza
5
. 
I giudici, interpellati sulla questione, 
richiamando l’articolo 33
6
, D.Lgs. 80/1998, hanno più 
                                                 
4
 cfr. Corte di Cassazione, SS.UU. Civili, n.10726 del 22/07/2002. 
5
 V., Tar Liguria, Sez. II, sent. N. 756 del 13/05/2004; Tar Calabria, 
Catanzaro, Sez. II, sent. 1061 del 11/5/2004; Tar Lazio, Sez. III, sent. 473 del 
20/1/2004; Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, sent. 628 del 12/3/2004; 
Consiglio di Stato, sez. V, sent. 7236 del 12/11/2003; Tar Veneto, sez. I, sent. 
5439 del 3/11/2003. 
6
 La Corte Costituzionale, recentemente, con sentenza n.204 del 06 Luglio 
2004, si è pronunciata sull'illegittimità costituzionale degli artt. 33, co. 1 e 2, 
e 34, co. 1 del d.lgs. 80/98, come sostituiti dall'art. 7, co. 1, lett. a) e b) , l. n. 
205/00, per violazione degli artt. 100, 102 e 103 Cost..  
Secondo la Cosulta :”La materia dei pubblici servizi può essere oggetto di 
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica 
amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa 
la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in 
sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale, 
tuttavia, presuppone l'esistenza del potere autoritativo: art. 11 della legge n. 
241 del 1990); sicché va dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 33, 
comma 1, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione 
esclusiva del giudice amministrativo "tutte le controversie in materia di 
pubblici servizi" anziché le controversie in materia di pubblici servizi 
relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti 
indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti 
adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio 
in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 7 
agosto 1990, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, 
ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore. 
Va altresì dichiarata l'illegittimità costituzionale del comma 2 della norma in 
esame. 
Analoghi rilievi investono la nuova formulazione dell'art. 34 del d.lgs. n. 80 
 15
volte sentenziato
7
 che: “…è agevole osservare: 
- che l'articolo 33, primo comma, devolve alla 
giurisdizione del giudice amministrativo tutte le 
controversie in materia di servizi pubblici, comprensive - 
come si evince anche dalla sentenza della Corte 
Costituzionale 11-17 luglio 2000 n. 292, cui il legislatore 
si è adeguato modificando l'originario testo dell'articolo 
in questione di quelle aventi ad oggetto tutti i diritti 
patrimoniali consequenziali;
- l'esemplificazione di cui alla lett. b)  dell’ articolo 
secondo comma, secondo la quale sono devolute alla 
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le 
controversie “tra le amministrazioni pubbliche e i gestori 
comunque denominati di pubblici servizi”, non lascia 
dubbi sulla giurisdizione, nè assume, in proposito, alcun 
rilievo la questione se il gestore sia (o non) 
concessionario di un pubblico servizio, poichè nessun 
riferimento si rinviene, in seno alla previsione normativa, 
al rapporto di concessione. 
 
                                                                                                                                                        
del 1998, quale recata dall'art. 7, comma 1, lettera b), della legge n. 205 del 
2000, formulazione che si pone in contrasto con la Costituzione nella parte 
in cui, comprendendo nella giurisdizione esclusiva - oltre "gli atti e i 
provvedimenti" attraverso i quali le pubbliche amministrazioni (direttamente 
ovvero attraverso "soggetti alle stesse equiparati") svolgono le loro funzioni 
pubblicistiche in materia urbanistica ed edilizia - anche "i comportamenti", 
la estende a controversie nelle quali la pubblica amministrazione non 
esercita - nemmeno mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà di 
adottare strumenti intrinsecamente privatistici - alcun pubblico potere.” 
7
 Al riguardo vedi Tar Calabria, sez. II, sent. n. 628 del 12/03/2004; Tar 
Campania, Napoli, sez. I, sent. n. 2359 del 03/03/2004.