L’arbitrato commerciale internazionale. Il riconoscimento del lodo annullato nel paese d’origine ex articoli v(1)(e) e vII convenzione di New York del 1958

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Ginevra del 1923 e 1927 ed approda poi a risultati di ben maggiore 
rilievo con la Convenzione di New York del 10 giugno 1958 sul 
Riconoscimento e l’Esecuzione di lodi Arbitrali Stranieri (New York 
Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral 
Awards). 
 
Scopo di questo lavoro di ricerca è proprio l’analisi delle ultime 
vicissitudini applicative della sopraccitata Convenzione, con specifico 
riferimento ad un nuovo, e per certi tratti, rivoluzionario indirizzo 
giurisprudenziale  inaugurato dalla Cour de Cassation francese e dalla 
Supreme Court statunitense  in tempi relativamente recenti (il primo caso 
data 1994): si tratta del fenomeno che nel prosIeguo dell’opera verrà 
definito con l’espressione “recognition notwithstanding annulment” e che 
più estesamente può definirsi come “riconoscimento del lodo straniero 
nonostante il pregresso annullamento subito dal medesimo laddove è 
stato reso (i.e.: “Paese sede”, o “Paese di celebrazione dell’arbitrato”, o 
“Paese d’origine”). 
Ai fini dell’indagine saranno analizzate in particolare due norme della 
New York Convention, ovvero gli artt. V (comma 1, lettera e) e VII. 
Le problematiche giuridiche, e non, coinvolte dal  suddetto fenomeno 
giurisprudenziale sono numerose e complesse, e per buona parte 
sembrerebbero condurre, almeno a primo acchito, a dover formulare su di 
esso un giudizio decisamente negativo: dal dubbio sull’efficacia dell’ 
‘International Commercial Arbitration’ quale reale, utile strumento di 
tutela alternativa alla giustizia ordinaria, al rischio di un involuzione nella 
sua crescita e diffusione nei Paesi che ad oggi ancora non hanno aderito 
alla Convenzione di New York, alla presunta violazione del principio 
della sovranità statuale e alla compromissione dei rapporti di 
“international comity” tra Stati.  
 10 
Non mancano, tuttavia,  pur se meno evidenti, anche gli aspetti positivi, 
quali, primi tra tutti, l’occasione di ottenere una maggiore effettività delle 
decisioni arbitrali internazionali e l’opportunità di creare, di fatto, un 
“meccanismo di barriera” contro l’efficacia ultra limina di quelle 
sentenze  di annullamento  degli “international awards” dettate dalla 
ottusa applicazione di norme che rappresentano la chiara  estrinsecazione 
del “particolarismo giuridico” del  Paese di celebrazione dell’arbitrato 
(atteggiamento assolutamente poco consono alla natura e alla ratio che 
sottintende all’arbitrato commerciale internazionale) o anche,  talvolta, da  
faziosità o corruzione, segnatamente, ma non solo, nel caso di lodi 
arbitrali emessi nei Paesi in via di sviluppo. 
 
L’architettura dell’opera si articola nel seguente modo: 
nella Prima Parte vengono analizzate le due principali dottrine che si 
dividono il campo in riferimento alla disputa sulla natura giurisdizionale 
o contrattuale dell’arbitrato (presupposto cardine per poter valutare nel 
merito tutte  le considerazioni che seguiranno); 
 
si passano poi in rassegna le più interessanti normative in materia 
d’arbitrato internazionale di alcuni Stati europei e, in ragione della sua 
estrema singolarità, quella della Malaysia, prestando particolare 
attenzione alla possibilità che viene offerta da alcune  norme degli 
ordinamenti giuridici dei suddetti Paesi di ottenere la “delocalizzazione 
de facto” dell’arbitrato celebrato entro i confini del proprio territorio. 
 
Nella seconda parte, invece, si fa l’analisi della Convenzione di New 
York e delle sue norme (artt. V e VII) che più da vicino interessano la 
prassi del “recognition notwithstanding annulment” 
  
 11 
e si analizzano in profondità le fattispecie Hilmarton (Francia e Stati 
Uniti) e Chromalloy (Stati Uniti), origine e causa del suddetto, nuovo, 
rivoluzionario indirizzo giurisprudenziale  
 
per concludere quindi con l’analisi critica di quest’ultimo, in riferimento 
alla legittimità ed opportunità di un suo ulteriore sviluppo e 
consolidamento a livello internazionale. 
 
 
 
 
 
 
Manuel Tropea
 12 
 
1 Parte Prima.                                     
LA DELOCALIZZAZIONE DEL 
PROCEDIMENTO ARBITRALE 
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1.1 CAPITOLO I.                                                      
TERRITORIALISTI ED INTERNAZIONALISTI: 
DOTTRINE A CONFRONTO, CONTRASTI E 
MEDIAZIONE 
 
 
 
 
 
1.1.1 PREMESSA 
Nell’ambito della discussione relativa all’istituto dell’arbitrato commerciale 
internazionale, alla sua funzione, alla sua utilità, alla sua natura, ai suoi pregi 
e difetti, si dividono il campo due principali correnti dottrinali. Una, la più 
tradizionale e conservatrice,  fa capo alla cosiddetta teoria “territorialistica” 
o  “giurisdizionale”, l’altra, decisamente innovatrice e “progressista”, alla 
teoria “internaziolistica” o “contrattualistica”.  
 
La materia oggetto  precipuo d’indagine di entrambe è costituita 
essenzialmente dallo studio della natura giuridica dell’arbitrato 
internazionale e più precisamente dall’analisi delle fonti da cui lo stesso 
sembrerebbe trarre la propria  legittimità ed efficacia.  
 
Si analizzano dunque, nei successivi paragrafi, gli aspetti peculiari che 
contraddistinguono l’una corrente dall’altra, riferendo in particolare 
l’attenzione a quegli argomenti  che dimostrano maggiore attinenza e 
rilevanza in relazione all’oggetto d’indagine condotto in questa prima parte 
dell’opera: ovvero la prassi della delocalizzazione dell’arbitrato 
internazionale, la sua legittimità, la misura della sua effettività. 
 
 14 
 
1.1.2 LA DOTTRINA TERRITORIALISTA 
 
 
1.1.2.1 LA NATURA GIURISDIZIONALE DELL’ARBITRATO 
Salvo rari casi, ogni attività esercitata nell’ambito del territorio di uno 
Stato è potenzialmente soggetta alla giurisdizione dello stesso: questo il 
presupposto cardine della teoria territorialista da cui si pretende fare 
derivare la necessaria dipendenza di ogni arbitrato, nazionale o 
internazionale che sia, dall’ordinamento giuridico del Paese scelto quale 
sede di celebrazione del medesimo.  
 
Nello Stato di diritto l’esercizio dell’attività giurisdizionale è compito 
attribuito ad un potere indipendente dello stesso, quello giudiziario 
esercitato dalla magistratura; il privato che si ritiene leso nella propria 
sfera giuridica potrà rivolgersi  unicamente a questa  per chiedere la tutela 
dei propri diritti o interessi, l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni 
essendo punito con l’irrogazione di sanzioni penali.  
La previsione di strumenti alternativi per la risoluzione di controversie è 
rimessa in via esclusiva alla volontà e alle valutazioni politiche del 
legislatore. La possibilità di ricorrere all’arbitrato per dirimere una lite 
esiste pertanto sole se l’ordinamento lo contempla tra i propri istituti 
processuali, predisponendo ogni necessaria misura relativa al suo operare.  
E’ chiaro, del resto, come nessuno Stato potrebbe mai permettere che una 
delle funzioni principali che lo caratterizza, l’amministrazione della 
giustizia, venisse esercitata nell’ambito del proprio territorio in forme e 
modi non consentiti e regolamentati dal proprio ordinamento.  
Il fatto che ogni procedimento arbitrale, a parte i casi di arbitrato 
obbligatorio, tragga origine dalla volontà delle parti, formalizzata nei 
modi opportuni in un clausola arbitrale o in un compromesso, evidenzia 
in modo indiscutibile la natura contrattuale dell’istituto e nondimeno 
 15 
nulla toglie alla funzione essenzialmente giurisdizionale dello stesso. Il 
fine ultimo perseguito dalle parti che vi si sottopongono volontariamente 
è di ottenere una statuizione nel merito la quale, mediante una pronuncia 
vincolante  e suscettibile di essere eseguita coattivamente, definisca  la 
lite tra di loro insorta. Un simile effetto, in particolare l’esecuzione 
coattiva del lodo, può essere prodotto unicamente in conformità alle 
regole e agli strumenti che ogni ordinamento predispone a tal fine. 
“L’imperium”, ovvero la disponibilità della forza pubblica per la 
coazione all’adempimento degli obblighi cui un soggetto risulta tenuto in 
virtù di accertamento giurisdizionale, è prerogativa assoluta dell’autorità 
giudiziaria e non certo degli arbitri. 
 16 
Volendo considerare la questione da un altro punto di vista, si potrebbe 
anche dire che ogni diritto o potere di cui un privato dispone è 
inesorabilmente conferito, o comunque deriva, da un sistema giuridico 
nazionale, il quale viene tradizionalmente denominato lex fori
1
. 
                                                 
1
 In riferimento a questa impostazione si veda primo fra tutti: F. A. Mann, Lex Facit 
Arbitrum, 2 Arbitration International 244 (1986), secondo cui: “Although, where 
international aspects of some kind arise, it is not uncommon and, on the whole, 
harmless to speak, somewhat colloquially, of international arbitration, the phrase is a 
misnomer. In the legal sense no international commercial arbitration exists. Just as, 
notwithstanding its notoriously misleading name, every system of private international 
law is a system of national law, every arbitration is a national arbitration, that is to say, 
subject to a specific system of national law. It may well be that in some countries 
arbitrations displaying an international character of some sort are governed by special 
rules, though they may be common to those in other States. Thus, the Geneva 
Convention on International Commercia] Arbitration of 1961 applies to 1itiges nés ou 
à nalitre d'opérations de commerce international entre personnes physiques ou morales, 
ayant au moment de la conclusion de la convention, leur résidence habituelIe ou leur 
siège dans des Etats contractants différents'. Yet even such an arbitration is a national 
arbitration. The Geneva Convention of 1961 applies only by reason of the fact that the 
State controlling the arbitration has become a Party to it. In other words, the fact that 
the Convention applies and that in the limited sense of its Art. I(I) (a) the arbitration is 
an international one, does not by any means deprive the arbitration as a whole of its 
strictly and necessarily national character, or prejudice the supremacy of the municipal 
law applicable to it. 
Numerous attempts have been made in recent years to define an 'international 
commercial] arbitration'. They have failed to produce any clear formula, nor is it 
certain whether an effective formula, if it were to be found, would constitute a useful 
contribution rather than a sterile exercise. Monsieur Fouchard, for example, starts by 
giving the impression that he intends to make the extravagant suggestion that an 
intentional commercial arbitration would be 'un arbitration détaché de tous les cadres 
étatiques, soumìs à tous égards à des normes et à des autorités véritablement 
internationales', but he then seems to resile from it.  Similarly, Professor Goldman less 
it obscure whether he really wishes to maintain his no less fanciful initial intimation 
that an international commercial arbitration 'serait ainsi ceIui dont la procedure 
echappe – ou peut echapper, si la convention des parties est suffisamment - à 
l'application d'une loi étatique'.  However this may be, all these attempts, let it bc 
repeated, are profitless. No one has ever or anywhere been able to point to any 
provision or legal principle which would permit individuals to act outside the confines 
of a system of municipal law; even the idea of the autonomy of the parties exists only 
by virtue of a given cistern of municipal law and in different systems may have 
different characteristics and effects. Similarly, every arbitration is necessarily subject 
 17 
L’arbitrato riceve legittimità ed efficacia in virtù del riconoscimento 
formale che del suo utilizzo viene fatto da parte dell’ordinamento 
giuridico dello Stato in cui viene celebrato il procedimento. Uno Stato 
può non contemplarlo affatto tra i propri istituti processuali ed in tal caso 
nessun diritto  potrà essere riconosciuto alle parti in merito alla scelta di 
ricorrervi in via alternativa alla giustizia ordinaria. Se, ad esempio,  non 
esistesse l'articolo 806 nel nostro codice di procedura civile non 
esisterebbe neppure l'arbitrato rituale e  sarebbe eventualmente possibile 
“celebrare” solo arbitrati liberi o irrituali.  
 
Chiarito il concetto dell’inevitabile incardinamento e della necessaria 
dipendenza di ogni arbitrato che si celebra sul territorio di uno Stato 
dall’ordinamento giuridico del medesimo, resta da chiarire se e quanto 
spazio d’autonomia eventualmente residui nella libera disponibilità delle 
parti in relazione all’organizzazione del procedimento. 
Come noto, nessuno Stato di diritto permette la violazione della sfera 
proprietaria di un soggetto, dell’assetto dei suoi diritti e dei suoi interessi, 
se non in conseguenza d’una approfondita verifica delle situazione 
fattuale e giuridica che sottostà all’eventuale pretesa in tal senso avanzata 
da un altro soggetto. Nella tradizione giuridica di civil law i gradi di 
giurisdizione sono generalmente due. La ratio di questa scelta è 
rappresentata dal desiderio di ottenere “una giustizia il più possibile 
                                                                                                                                  
to the law of a given State. No private person has the right or the power to act on any 
level other than that Of municipal law. Every right or power a private person enjoys is 
inexorably  conferred by or derived from a system of municipal law which may 
conveniently and in accordance with tradition be called the lex fori , though it would be 
more exact (but also less familiar) to speak of the lex arbitri or, in French, la loi de 
l’arbitrage”. 
Si vedano inoltre: O. Sandrock, How Much Freedom Should an International 
Arbitrator? - The Desire for Freedom from Law v. The Promotion of International 
Arbitration, 3 The American Review of International Arbitration (1992). H. Smit, A-
National Arbitration, 63 Tulane Law Review, 631 (1989). W. L. Craig, Uses and 
Abuses of Appeal from Awards, 4 Arbitration International 180 (1998). 
 18 
giusta”, partendo dal presupposto che comunque mai si raggiungerà 
l’ideale d’una giustizia assoluta e perfetta. Dare la possibilità alla parte 
soccombente in un procedimento di primo grado di avere le proprie 
ragioni nuovamente analizzate e valutate in un procedimento d’appello, 
dovrebbe garantire maggiore approfondimento  e conoscenza della 
fattispecie concreta e per conseguenza un maggior grado di attendibilità   
della pronuncia definitiva. 
Ora è noto come una delle caratteristiche peculiari dell’arbitrato, 
presupposto cardine della sua stessa ragione d’esistere, sia costituito dalla 
celerità del procedimento; in sostanza chi ricorre ad esso si attende di 
ottenere una pronuncia risolutiva della controversia in tempi 
ragionevolmente più veloci rispetto a quelli che di norma riserva la 
giustizia statale. Ciò nondimeno, la maggior parte degli ordinamenti non 
consentono di sacrificare alle ragioni della sveltezza e definitività della  
pronuncia il  rispetto di alcuni fondamentali  principi di buona 
amministrazione della giustizia. Pertanto, se pur in maniera ridotta e 
secondo modalità specifiche, anche i lodi arbitrali necessitano d’una 
verifica  di legalità in relazione agli esiti prodotti oltre che certamente ai 
modi attraverso cui si è arrivati a produrli. In riferimento a questa 
esigenza di controllo  vengono poi a trovarsi in una particolare 
condizione di favore gli arbitrati cosiddetti internazionali, ovvero arbitrati 
che, pur celebrati nell’ambito territoriale di uno Stato tra soggetti di 
diritto privato, risultano caratterizzati da elementi di estraneità. Questi, 
infatti, in virtù della localizzazione per lo più oltre confine degli effetti 
che vengono a produrre, godono di uno statuto di maggiore indipendenza 
nei confronti dell’ordinamento di quanto non accada per gli arbitrati a 
rilevanza prettamente interna. Ciò si spiega in base alla semplice 
considerazione che  è evidente che uno Stato abbia maggiore interesse a 
controllare ciò che da vicino riguarda i propri consociati e la propria 
 19 
realtà nazionale rispetto a fattispecie che dagli uni e dall’altra si rivelano 
completamente avulsi. 
Lo statuto di maggiore libertà di cui godono tali particolari procedimenti 
deriva dunque non tanto dalla natura dell’arbitrato internazionale in 
quanto tale, quanto piuttosto dalla comprensione che della medesima e 
delle sue peculiari esigenze viene ad avere il legislatore di ogni singolo 
Stato: sempre però, tengono a precisare i territorialisti, di arbitrati 
nazionale si tratta e pertanto sempre soggetti al controllo di legittimità da 
parte delle corti nazionali devono ritenersi. 
La decisione di creare uno statuto giuridico a parte per l’arbitrato 
internazionale è scelta rimessa alla discrezionalità del legislatore di ogni 
singolo Stato. L’Italia ha provveduto in questo senso, seguendo con 
ritardo  l’esempio  di numerosi altri Paesi europei, con la legge n. 
24/1994
2
. 
                                                 
2
  Satta S., Punzi C., Diritto Processuale Civile, Padova, Cedam, 1996, p. 1102 
e ss.: “La nuova normativa sull'arbitrato, introdotta dalla legge 5 gennaio 1994, n. 25, 
aggiunge nel titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile un capo VI dedicato 
all'arbitrato “internazionale” ed un capo VII dedicato alla disciplina dei “lodi stranieri”. 
Occorre domandarsi, pertanto, quali siano i criteri di qualificazione adottati dal 
legislatore per regolamentare le varie tipologie arbitrali e, dunque, determinare gli 
elementi di discrimine tra lodi nazionali e lodi stranieri, nonché l’area di applicazione 
propria dell’arbitrato internazionale nel più ampio genus dell’arbitrato rituale 
nazionale. 
In termini sistematici, l’arbitrato nazionale, intendendosi per tale quello direttamente 
disciplinato dall’ordinamento italiano, sia esso interno o internazionale, si contrappone 
all’arbitrato estero, il cui procedimento si svolge al di fuori della disciplina normativa 
introdotta dalla riforma; quanto all'arbitrato internazionale, il legislatore ha finalmente 
preso atto delle diverse esigenze connesse ai rapporti commerciali internazionali, 
esigenze che la normativa applicabile all'arbitrato interno era soltanto in misura 
limitata in grado di soddisfare; ne è risultato l’inserimento nel codice di procedura 
civile di alcune norme che, in deroga alla normativa dettata per l’arbitrato interno, 
trovano applicazione allorquando la fattispecie arbitrale presenti determinati elementi 
di collegamento con ordinamenti diversi da quello italiano. II codice di rito pertanto 
disciplina e regolamenta il procedimento arbitrale, c la decisione degli arbitri che da 
esso scaturisce, nelle due forme dell’arbitrato interno dell’arbitrato internazionale [...]”. 
 
 20 
 
Questa maggiore libertà di cui s’è detto, si manifesta essenzialmente nella 
facoltà attribuita alle parti e, in via sussidiaria, agli arbitri, di scegliere, da 
una parte, le norme sostanziali da applicarsi al merito della controversia 
e, dall’altra, quelle procedurali da applicarsi alla conduzione del 
procedimento. 
Un arbitrato con sede a Parigi ben potrà essere celebrato secondo le 
norme procedurali tedesche o italiane o anche secondo un  regolamento 
anazionale, ad esempio il regolamento Uncitral; parimenti il merito della 
controversia potrà nel contempo essere deciso in conformità alle norme 
sostanziali  del diritto civile svizzero o secondo equità. Simili soluzioni 
non vengono affatto  contestate  dai territorialisti, ché infatti, negare tali 
libertà alle parti significherebbe sostanzialmente ridurre in modo 
importante l’utilità stessa dell’arbitrato internazionale quale strumento 
alternativo di risoluzione di controversie  e in definitiva vanificarne la sua 
stessa ragione d’esistere. Solo questi tengono a precisare da dove tali 
facoltà necessariamente traggano origine; ovvero dall’ordinamento 
giuridico dello Stato sede.  
Condizioni necessarie per costruire un arbitrato nel modo più congeniale 
alle esigenze del caso concreto sono dunque, oltre ovviamente alla 
volontà delle parti manifestatasi in tal senso, esplicitamente o 
implicitamente che sia, il riconoscimento e la tutela che l’ordinamento del 
Paese di celebrazione decide di riservare a tale volontà. Se l’art. 834 
c.p.c. non stabilisse ciò che stabilisce, non sarebbe di certo possibile, per 
le parti ad un arbitrato internazionale celebrato in Italia, prevedere la 
risoluzione del merito della controversia secondo norme sostanziali 
diverse da quelle che risulterebbero applicabili in base alle regole di 
diritto internazionale privato italiane. Tutto in definitiva è o non è 
permesso in base a  quanto stabilisce l’ordinamento giuridico del Paese 
 21 
che ospita la sede dell’arbitrato e la volontà delle parti assume rilevanza 
entro i limiti stabiliti da questo.  
La legge procedurale del Paese sede regola necessariamente tutto quanto 
concerne il lavoro e la vita stessa del tribunale arbitrale. La lex arbitri è la 
fonte dei  diritti e dei doveri del tribunale arbitrale; da essa origina il 
carattere vincolante del lodo.  
Una volta scelto un dato Paese quale sede dell’arbitrato, il procedimento 
dovrà necessariamente essere condotto in conformità alle disposizioni 
della legge arbitrale di questo. In definitiva dunque, l’unico momento nel 
quale la volontà delle parti si manifesta libera da qualsiasi limite 
restrittivo (che non sia di natura contrattuale, economico, finanziaria) è 
quello della scelta del luogo di celebrazione.  
Non esiste alcuna diversità tra l’attività svolta dai giudici e quella svolta 
dagli arbitri nella definizione di controversie, essendo gli uni e gli altri 
soggetti alla sovranità dello Stato ove amministrano le loro funzioni e 
derivando il loro potere dallo Stato medesimo.  
In sostanza, secondo l’ottica territorialistica, l’elezione di un determinato 
Paese quale sede del procedimento arbitrale si risolve in una sorta di 
elezione del foro straniero. 
 
Inoltre i territorialisti tengono a far rilevare  come l’uso dell’espressione 
«arbitrato commerciale internazionale» non implichi affatto l’esistenza 
d’un arbitrato che possa ritenersi slegato dai vincoli di qualsiasi 
ordinamento giuridico, in particolare da quello dello Stato eletto come 
sede del procedimento, regolato da uno statuto giuridico a matrice 
internazionalista, una sorta di diritto internazionale pubblico processuale: 
ogni arbitrato è un arbitrato necessariamente nazionale. L’esistenza di 
convenzioni internazionali che si occupano specificamente del 
riconoscimento di lodi stranieri, come le Convenzioni di Ginevra, quella 
di New York e quella europea del 1961, parimenti non significa che ai 
 22 
procedimenti arbitrali internazionali possa essere attribuito un carattere di 
transnazionalità, una validità giuridica sui generis, un fondamento di 
validità ed efficacia giuridica indipendente da qualsiasi ordinamento 
statuale, tutt’altro; lo scopo di questa normativa internazionale è solo 
quello di rendere maggiormente agevoli e veloci le procedure di 
riconoscimento di un lodo arbitrale reso in un Paese in un altro Paese; 
lodo che presenta  la sostanza e la forma di un atto di natura 
giurisdizionale  e che pertanto non può non essere sottoposto 
all’ordinamento del Paese d’origine, derivando la propria efficacia e 
validità proprio da quest’ultimo.