4
per ben due volte all’esame dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che ne
era stata investita dapprima con l’ordinanza di rimessione CdS, sez. IV, 21
maggio 2004, n. 3355, a seguito della quale CdS Ad. plen. n. 11 del 2004 ha dato
atto della intervenuta rinunzia al ricorso, poi con l’altra ordinanza C. G. A.
Regione Siciliana 8 marzo 2005, n. 104, a seguito della quale CdS 22 giugno
2005, n. 3 ha deciso fermandosi ad un punto pregiudiziale e quindi dichiarando
assorbita la questione.
L’ultimo capitolo sarà dedicato all’ulteriore questione del riparto di
giurisdizione in materia di pubblici appalti. Nel processo amministrativo, ove la
mancanza di un impianto codicistico ha da sempre causato un susseguirsi di
interventi giurisprudenziali; interventi messi a dura prova dall’opera non sempre
organica di rinnovamento legislativo inaugurata dal decreto legislativo n. 80/1998
e portata a termine dalla legge n. 205/2000, per essere poi ridimensionata dalla
sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale.
5
Capitolo I
I contratti della pubblica amministrazione
SOMMARIO: 1. I contratti della pubblica amministrazione in generale - 2. Deroghe alle norme di
diritto privato - 3. La forma del contratto nel diritto privato - 4. La forma nei contratti della
pubblica amministrazione - 5. Il quadro normativo - 6. Le modifiche introdotte dalle norme
comunitarie - 7. Le parti del contratto - 8. Il procedimento di formazione del contratto
(l’evidenza pubblica) - 8.1. La deliberazione a contrarre e lo schema di contratto - 8.2. La
scelta del contraente e l’aggiudicazione - 8.2.1. L’asta pubblica e la licitazione privata -
8.2.2. La trattativa privata - 8.2.3. L’appalto concorso - 8.3. La stipulazione del contratto -
8.4. L' approvazione ed il controllo del contratto - 8.5. L’esecuzione del contratto
1. I contratti della pubblica amministrazione in generale
I contratti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle regole del
codice civile e da una serie di norme speciali che definiscono numerosi obblighi
procedurali diretti a realizzare, anche nella sfera dell’attività amministrativa
mediante strumenti privatistici, i principi d’imparzialità e buon andamento. A
questi principi si ispira la procedura di evidenza pubblica, finalizzata a
conseguire, attraverso il confronto concorrenziale tra gli aspiranti contraenti, il
miglior risultato economico per l’amministrazione e la par condicio dei
concorrenti nell’aggiudicazione del contratto.
1
1
E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2004, pp. 531 ss.; V. Cerulli Irelli,
Corso di diritto amministrativo, Torino, 2002; R. Caranta, I contratti pubblici, Torino, 2004;
M. Sannino, Procedimento amministrativo ed attività contrattuale della pubblica
amministrazione, Torino, 2003; A. Benedetti, I contratti della pubblica amministrazione tra
specialità e diritto comune, Torino, 1999; E. Mele, I contratti delle pubbliche amministrazioni,
Milano, 2002. Tra le opere meno recenti: O. Sepe, Contratti della pubblica amministrazione, in
Enc. dir., IX, 1961; A. Bardusco, La struttura dei contratti delle pubbliche amministrazioni,
Milano, 1974; G. Greco, I contratti dell’amministrazione tra diritto pubblico e privato, Milano,
1986; S. Buscema – A. Buscema, I contratti della pubblica amministrazione, in G. Santaniello
6
Gli enti pubblici hanno capacità giuridica di diritto privato e, dunque,
possono utilizzare gli strumenti di diritto comune, ivi compreso il contratto, per
svolgere la propria azione e per conseguire i propri fini. L’amministrazione ha la
capacità giuridica di stipulare contratti di diritto privato, però può utilizzare gli
strumenti privatistici soltanto nei casi in cui vi sia attinenza con le finalità
pubbliche.
L’attività contrattuale è disciplinata in primo luogo dal diritto privato, ma è
sottoposta a regole di diritto amministrativo. Il contratto si differenzia
dall’accordo, in quanto tale ultima figura ha ad oggetto direttamente l’esercizio
del potere amministrativo.
L’interesse pubblico, estraneo a questi due profili, rileva, con una serie di
importanti conseguenze, sul piano del procedimento, che segna la formazione
della volontà dell’amministrazione: l’espressione «evidenza pubblica», utilizzata
per descrivere il procedimento amministrativo che accompagna la conclusione dei
contratti della pubblica amministrazione, indica che questa fase deve svolgersi, in
modo da esternare l’iter seguito dall’amministrazione in relazione alla decisione
di contrattare, anche al fine di consentire il sindacato alla luce del criterio
dell’interesse pubblico.
Tale procedura è caratterizzata dalla presenza di atti amministrativi
mediante i quali l’amministrazione rende note le ragioni di pubblico interesse che
giustificano in particolare l’intenzione di contrarre, la scelta della controparte e la
formazione del consenso.
2
L’azione della pubblica amministrazione può esplicarsi sia nelle forme
proprie previste dal diritto pubblico, sia nelle forme comuni del diritto privato.
Nell’ambito dell’attività di diritto comune della pubblica amministrazione,
assume particolare rilevanza l’attività contrattuale dello Stato e degli altri enti
(a cura di), Tratt. dir. amm., VII, Padova, 1987; F. P. Pugliese, Contratto. V) Contratti della
pubblica amministrazione, in Enc. giur. Treccani, 1988.
2
E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, cit. p. 533.
7
pubblici che, pur costituendo manifestazione della capacità di diritto privato della
pubblica amministrazione, è di massima regolata, oltre che dal diritto privato, da
norme proprie dell’ordinamento contabile.
Il ricorso allo strumento contrattuale da parte di una pubblica
amministrazione ha posto un problema relativo al possibile rapporto tra negozio
privato ed interesse pubblico. In passato si è ritenuto di poter individuare nei
contratti di diritto privato dell’amministrazione un motivo, avente sempre
rilevanza giuridica in quanto costituito dal perseguimento dell’interesse pubblico.
Ciò, in deroga a quanto accade per i negozi posti in essere dai privati, nei quali il
motivo è, di regola, irrilevante (art.1345 c.c.). Tale soluzione è stata criticata
3
, in
quanto l’indifferenza giuridica del motivo, costituisce carattere indefettibile
dell’autonomia negoziale e non tollera alcun tipo di eccezione.
Ciò non toglie, che l’amministrazione debba dar conto delle ragioni di
interesse pubblico che la inducono ad utilizzare lo strumento negoziale in luogo di
quello provvedimentale, sia dell’effettiva realizzazione di tale interesse mediante
il ricorso all’autonomia privata. Questo avviene con l’adozione del procedimento
dell’evidenza pubblica, in cui si ha dapprima un’autorizzazione a contrarre e
successivamente una serie di controlli atti a garantire il risultato anzidetto.
Per quanto riguarda il problema del rispetto delle libertà e dei diritti
fondamentali garantiti nell’esercizio dell’attività di diritto privato, dottrina e
giurisprudenza concordano nel riconoscere all’amministrazione una posizione
analoga a quella di un qualsiasi soggetto privato.
4
Occorre riflettere sulla disciplina contemplata dalla legge n. 80/2005, che,
nell’ambito della Riforma del procedimento amministrativo, ha introdotto l’art.
1bis alla preesistente disciplina, contenuta nella legge 241/1990. In tale
disposizione si prevede che la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di
3
M. S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1993.
4
A. Massera, I contratti, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Dir. amm.
gen., I, Milano, 2003, pp. 1547 ss..
8
natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la
legge disponga diversamente. Si rende esplicita, sul piano normativo, la tendenza
a evitare che l’amministrazione agisca, avvalendosi di istituti di diritto pubblico,
quando tratti materie in cui, oggettivamente, essa si trovi in una posizione
paritaria con i privati, destinatari della sua attività. Per quanto attiene alla
questione relativa alla possibilità che ha la pubblica amministrazione di scegliere
se avvalersi di istituti privatistici o pubblicistici è risolta dal legislatore del 2005,
il quale presume, che la soluzione migliore sia quella di prescrivere
all’amministrazione di avvalersi degli strumenti privatistici, per consolidare il
carattere paritario dei rapporti con i privati. La soluzione è solo relativa, in quanto
la legge stessa può preferire la soluzione diversa e prescrivere che
l’amministrazione si avvalga di strumenti pubblicistici, pur non essendo presente
nel caso concreto un’attività sostanzialmente autoritativa. L’attuale sviluppo della
normativa sembra avvallare l’opinione, secondo la quale l’amministrazione è al
servizio dei cittadini, piuttosto che in una posizione di preminenza rispetto a essi.
5
L’amministrazione deve avvalersi di strumenti pubblicistici solo qualora sia
dimostrabile che, attraverso tali mezzi, è possibile conseguire un maggiore grado
di tutela e realizzazione dell’interesse pubblico, istituzionalmente collegato
all’emanazione di un determinato procedimento.
Lo strumento della pubblica amministrazione per la realizzazione della sua
attività di diritto privato è il contratto. Si distinguono due specie di contratti della
pubblica amministrazione
6
:
a) contratti di diritto privato: sono i contratti dei tipi previsti dal codice civile,
la cui disciplina si differenzia da quella dei contratti stipulati fra i privati
5
S. Magra, Diritto privato della Pubblica Amministrazione e procedure di evidenza pubblica, in
www.overlex.com .
6
D. Bortolotti, Contratti dell’amministrazione pubblica, in Dig. disc. pubbl., IV, Torino, pp. 36
ss.; F. Staderini, S. Zambardi, I. Franco, I contratti degli enti pubblici, Padova, 1996; M. De
Paolis, I contratti della pubblica amministrazione, Padova, 1999; P. Santoro, Manuale dei
contratti pubblici, Rimini, 1999.
9
solo per il fatto che la fase anteriore alla stipula del contratto è preceduta
da una fase interna soggetta a norme di carattere pubblicistico
7
;
b) contratti ad evidenza pubblica: sono quei contratti che trovano nelle fonti
di diritto pubblico una disciplina sostanziale specifica. Fra tali contratti
assumono particolare rilievo il contratto di appalto di lavori pubblici, il
contratto di appalto di servizi ed il contratto di fornitura pubblica.
2. Deroghe alle norme di diritto privato
Per i contratti della pubblica amministrazione vigono precetti che in parte
divergono da quelli dettati dal codice civile
8
:
a) obbligatorietà della forma scritta: mentre nei contratti con i privati la
manifestazione del consenso può anche essere verbale, la forma scritta
costituisce elemento essenziale per i contratti della pubblica
amministrazione, con la conseguenza che sono nulli i contratti conclusi
verbalmente
9
;
b) inapplicabilità della norma sulle clausole onerose: non trova applicazione
per i contratti della pubblica amministrazione la norma secondo cui per le
clausole onerose occorre una specifica approvazione per iscritto (art. 1314
c.c.)
10
;
c) divieto di compensazione: un credito verso la pubblica amministrazione
7
Per alcuni tipi di contratti eccezionalmente si prescinde dalle garanzie predisposte per la fase
interna.
8
P. Virga, Diritto amministrativo, I principi, Milano, 2001, pp. 315-317.
9
Non è ammessa per la p. a. la conclusione di contratti verbali, Cass., sez. un., 30 marzo 1994,
n. 3132, in Giust. civ., 1994, I, p. 1347.
10
Polimeni, Le clausole vessatorie riproduttive di disposizioni di legge e regolamentari nei
contratti conclusi con la pubblica amministrazione, in Giust. civ., 2000, I, p. 527.
10
non può essere ammesso in compensazione con in debito verso la stessa;
d) divieto di cessione del contratto: essendo la scelta del contraente privato
effettuata dall’amministrazione intuitu personae, è vietato cedere il
contratto senza l’autorizzazione dell’amministrazione;
e) accollo a carico dei contraenti delle spese di contratto: le spese di copia,
stampa, carta bollata…e tutte le altre spese connesse sono a carico dei
contraenti privati
11
;
f) decorrenza degli interessi: i debiti pecuniari dello Stato, in deroga all’art.
1282c.c., diventano liquidi ed esigibili e comportano quindi l’obbligo della
corresponsione degli interessi moratori solo dopo che la spesa sia stata
ordinata dall’amministrazione con l’emissione del relativo titolo nelle
forme prescritte dalla legge di contabilità;
g) divieto di durata ultranovennale: i contratti dello Stato non possono essere
stipulati per una durata superiore a nove anni;
h) divieto di rinnovo tacito oltre la scadenza per i contratti di durata: non è
ammessa la proroga tacita del contratto stipulato con l’amministrazione
per il fatto che non sia stato disdetto alla scadenza;
i) inammissibilità della regola della «interpretatio contra stipulatorem»: in
deroga a quanto previsto dall’art. 1370 c.c., la clausola predisposta
dall’amministrazione nelle condizioni generali di contratto, non può essere
interpretata contro l’amministrazione che l’ha stabilita;
j) prevalenza della interpretazione testuale: vale il principio secondo cui
prevale la interpretazione testuale del contratto.
11
L’obbligo di accollare al privato tutte le spese di stipulazione, registrazione e bolli è stato
introdotto dalla l. 27 dicembre 1985, n. 790, che ha aggiunto i due nuovi artt. 16-bis e 16-ter
alla legge di contabilità dello Stato.
11
3. La forma del contratto nel diritto privato
La forma, insieme all’accordo delle parti, alla causa e all’oggetto, è uno dei
requisiti del contratto, compiutamente previsti dal codice civile all’art. 1325.
Il principio generale che regola il diritto civile, in tema di contratto, è quello
della libertà delle forme. In ossequio a tale principio, i contratti possono risultare
da dichiarazioni espresse ovvero tacite, e la volontà delle parti può essere
manifestata in qualunque modo, purché idoneo a rendere nota in maniera chiara la
volontà della parte.
Le eccezioni a tale principio nel nostro ordinamento sono diverse e
molteplici: l’art.1350 c.c., l’art. 1351 o l’art. 1341, per capire che in molti casi la
legge richiede una forma scritta.
12
Il problema della forma dei contratti della pubblica amministrazione è tanto
più complesso sol che si pensi che la medesima, nello svolgere la propria attività
diretta al perseguimento dell’interesse pubblico, può utilizzare atti
provvedimentali ovvero servirsi di convenzionali strumenti, quali il contratto.
Quest’ultima possibilità comporta il fatto che la pubblica amministrazione si
comporta con gli contraenti alla stregua di un privato, mediante la conclusione di
contratti disciplinati dal diritto civile, con le stesse forme con le quali qualunque
parte stipula contratti.
A questa normativa di diritto comune si contrappongono le numerose
fattispecie previste dalla legislazione speciale, che trovano applicazione qualora
una delle parti contraenti sia una pubblica amministrazione.
Ciò che contraddistingue la pubblica amministrazione dalle altre parti del
contratto è quella particolare fase procedimentale anteriore alla formazione del
contratto, ossia la fase ad evidenza pubblica, così denominata in quanto, nella
stessa, vengono evidenziate le ragioni e le motivazioni sociali che hanno portato
alla conclusione del contratto. Tale fase rientra nella disciplina di diritto pubblico
12
G. Pavani, La forma nei contratti conclusi dalla Pubblica Amministrazione, in
www.filodiritto.com
12
e caratterizza la pubblica amministrazione, quale parte contrattuale, rispetto alle
altre parti che agiscono in regime di diritto privato. Tale fase rappresenta quindi il
crocevia tra due discipline tra loro differenti. Sono molte le problematiche che
possono emergere e investire la fase della procedura ad evidenza pubblica, in
particolare a seguito del sempre maggiore utilizzo del diritto privato da parte della
pubblica amministrazione
13
.
4. La forma nei contratti della pubblica amministrazione
Nel nostro ordinamento vige la libertà delle forme, nonostante manchi una
norma chiara ed esplicita di riferimento, si può affermare che i contratti della
pubblica amministrazione rappresentino una di quelle eccezioni a tale principio.
Per quanto concerne i contratti conclusi dalla pubblica amministrazione, si
ritiene, seguendo una interpretazione sistematica delle disposizioni relative
all’amministrazione del patrimonio dello Stato e alla contabilità generale dello
Stato (Regio Decreto 18 novembre 1923, n. 2440, recante «Nuove disposizioni
sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato» e
Regio Decreto 23 maggio 1924, n. 827, recante «Regolamento per
l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato»), che
sia richiesta, a pena di nullità, la forma scritta, e che la stipulazione del contratto
stesso venga effettuata dall’organo dotato di rappresentanza esterna.
In mancanza dei predetti requisiti, il contratto non può dirsi validamente
concluso, e nessun vincolo potrà aversi per costituito nei confronti dell’ente
pubblico; il vizio originario di carenza di forma scritta richiesta dalla legge ad
substantiam non potrà nemmeno essere successivamente sanato attraverso
appositi atti ricognitivi. La Suprema Corte
14
ha avuto modo di confermare questo
13
F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2003; M. S. Giannini, Diritto
amministrativo, Milano, 1970, pp. 737 ss.
14
Cass. civ., Sez.. Un., sentenza del 7 marzo 2001, n. 95, in www.giustizia.it.
13
concetto: il contratto privo della forma richiesta ad substantiam è nullo e pertanto
insuscettibile di qualsivoglia forma di sanatoria.
Per quanto riguarda la lettera h), par. 2
15
: non è possibile la conclusione di
contratti senza la forma scritta, nemmeno per facta concludentia
16
. Anche la
rinnovazione tacita per facta concludentia di contratti già stipulati non è
ammessa; tuttavia, la Suprema Corte, in relazione alla previsione di un’apposita
clausola dello stesso contratto stipulato per un tempo predeterminato ed in caso di
mancato invio di una disdetta del contratto entro un termine dalle parti
prestabilito, ha ammesso la rinnovazione tacita del contratto per omesso invio di
disdetta espressa
17
.
5. Il quadro normativo
Il quadro normativo in materia è la risultante di una frastagliata serie di atti
normativi
18
. Le uniche fonti in materia di contrattualità erano rappresentate dalle
norme contenute nella legge di contabilità, che si riferivano alla generalità dei
contratti dello Stato e degli altri enti ai quali si applicava la disciplina contabile
statale; norme settoriali hanno disciplinato singole figure di contratti; le norme di
derivazione comunitaria hanno infine riguardato solo i contratti al di sopra di
determinate soglie di valore, con riferimento non solo ad amministrazioni ed enti
pubblici, ma anche a soggetti ulteriori come gli organismi di diritto pubblico.
La disciplina speciale dei contratti delle amministrazioni si articola in
15
Vedi retro, pag. 10.
16
Cass. civ., sez. I, sentenza 29 settembre 2000, n. 12942, in www.giustizia.it.
17
Cass. civ., sez. I, sentenza 24 novembre 1999, n. 13039, in www.giustizia.it.
18
G. Rossi, Diritto Amministrativo, Approfondimenti, vol. II, Milano, 2005, pp. 87-93; E.
Casetta, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 534; G. Corso, L’attività amministrativa,
Torino, 1999; M. S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1993; G. Greco, I contratti
dell’amministrazione fra diritto pubblico e privato, Milano, 1993; P. Virga, Diritto
amministrativo, cit..
14
relazione a tipologie di contratti differenti per contenuto (appalti di lavori, di
servizi, di forniture), per valore (contratti sopra o sotto la soglia comunitaria), per
soggetti pubblici ai quali sono riferibili (amministrazioni o organismi di diritto
pubblico o altri).
a) La disciplina dei contratti nella legge di contabilità
L’originaria collocazione delle norme in materia di evidenza pubblica
nelle leggi di contabilità generale dello stato (Regio Decreto 18 novembre
1923, n. 2440, «Nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e
sulla contabilità generale dello Stato» e il Regio Decreto 23 maggio 1924,
n. 827, «Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la
contabilità generale dello Stato») trova le sue ragioni giustificatrici nella
concezione di amministrazione pubblica del tempo. Il contratto era
inquadrato come strumento di gestione patrimoniale e perciò trovava la
sua collocazione nelle leggi di contabilità. Le norme della legge di
contabilità in materia di evidenza pubblica avevano lo scopo di sottoporre
al controllo pubblico i contratti comportanti erogazioni di spese pubbliche,
mediante l’evidenziazione delle fasi di formazione della volontà
dell’amministrazione e di scelta del contraente. Per queste finalità la
procedura di evidenza pubblica è articolata nelle fasi dell’iniziativa, della
scelta del contraente, della stipulazione e della successiva approvazione
del contratto.
b) La disciplina in materia di lavori pubblici
19
La disciplina in materia di appalti di lavori pubblici, ha rappresentato
storicamente il modello di riferimento per la contrattualità delle
amministrazioni pubbliche, sin dalla legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. F.
L’elemento caratterizzante della disciplina originaria delle opere pubbliche
era la posizione di supremazia attribuita alla parte pubblica, a garanzia
19
Sugli appalti di lavori pubblici: G. Montedoro e R. Di Pace, Gli appalti di opere pubbliche,
Milano, 2003, pp. 100 ss.; A. Cianflone e G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche,
Milano, 2003.
15
dell’interesse pubblico.
Il legislatore, con la legge quadro in materia di lavori pubblici, l. 11
febbraio 1994, n. 109 (c.d. legge Merloni), modificata con la legge 2
giugno 1995, n. 216 (l. Merloni bis), con la legge 18 novembre 1998, n.
415 (l. Merloni ter) e con la legge 1 agosto 2002, n. 166 (l. Merloni
quater), si è proposto di adeguare la nostra legislazione alle direttive
comunitarie
20
.
La disciplina della legge Merloni è stata integrata dai seguenti
regolamenti: d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554 (Regolamento di attuazione
della legge quadro in materia di lavori pubblici), d.p.r. 25 gennaio 2000, n.
34 (Regolamento per l’istituzione di un sistema di qualificazione unico dei
soggetti esecutori di lavori pubblici); mentre gli appalti di lavori
concernenti i beni culturali sono disciplinati dal d.lgs. 30/2004.
c) La disciplina degli appalti di pubblici servizi
La direttiva U.E. del 18 giugno 1992, n. 92/50 è stata recepita nel nostro
ordinamento con il d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157. Ma le disposizioni di tale
decreto sono state modificate dal d.lgs. 25 febbraio 2000, n. 65.
d) La disciplina degli appalti pubblici di forniture
In attuazione delle direttive comunitarie 77/462 CE, 80/767 CE e della
direttiva comunitaria 88/295 CE, è stato emanato il testo unico in materia
di appalti pubblici di forniture approvato con d.lgs 24 luglio 1992, n. 358.
In seguito alla emanazione delle due direttive 93/36 CE e 97/52 CE, il
suddetto testo unico è stato integrato dal d.lgs. 20 ottobre 1998, n. 402.
e) Gli appalti dei settori esclusi sono disciplinati dal d.lgs. 158/1995,
modificato dal d.lgs. 525/1999.
20
A. Barbieri, A. Bucci, G. Ulisse, Commentario della nuova normativa dell’appalto di opere
pubbliche, Padova, 2001; D. T. Mazzocco, C. Angeletti, M. Zoppolato, Legge quadro sui
lavori pubblici, Milano, 1999; M. Steccarella, E. Robaldo, La legge quadro in materia di
lavori pubblici, Milano, 1999.
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