7
d’accesso con il diritto all’informazione esplicato nell’articolo 215 della
nostra Costituzione6. A distanza di quindici anni, la disciplina del diritto
d’accesso, è stata aggiornata in diversi aspetti con l’emanazione della legge
11 febbraio 2005 n.15.
In particolare con questa riforma s’introducono nuove garanzie per
il cittadino nei confronti dell’agire pubblico, in particolare l’automatico
riconoscimento e il diretto recepimento dei principi propri del diritto
comunitario, la conseguente generalizzazione dello strumento dell’accesso
anche in applicazione del principio che l’attività amministrativa é
improntata al principio di pubblicità, l’obbligo per l’Amministrazione di
concludere il procedimento nei termini fissati e la discrezionalità di adire
l’Autorità Giudiziaria, senza bisogno di diffidare preventivamente il
soggetto pubblico, il dovere per l’Amministrazione di comunicare all’istante
i motivi che impediscono l’accoglimento dell’istanza consentendo al
medesimo di rappresentare le proprie osservazioni così da consentire
all’Amministrazione di adottare una decisione che tenga conto del punto di
vista del privato.
Tali innovazioni sono da considerare sostanzialmente operanti sia
per le Regioni che per gli Enti Locali che dovranno adeguarsi a tali nuovi
principi.
Con questo lavoro intendo esporre le principali innovazioni della
recente riforma ed esaminare i rapporti con la normativa sulla tutela del
diritto alla riservatezza che in certi aspetti risulta antitetico in relazione al
diritto d’accesso.
5
Art. 21 comma 1, “Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la
parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione”.
6
Giovanni Modesti: op. cit.
8
CAPITOLO 1
Verso la legge 241
1.1 Dall’elaborazione della dottrina e della giurisprudenza
all’emanazione della legge 241
Fino all’entrata in vigore della legge 7 agosto 1990 n. 241, recante
norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto d’accesso ai
documenti amministrativi, mancava nel nostro ordinamento giuridico una
disciplina generale, valida per tutti i procedimenti amministrativi7. Erano
presenti normative volte a regolamentare la tipologia specifica di
procedimento. Si cita a tal proposito la legge 2359/1865 in materia di
procedimento d’espropriazione, la legge 1150/1942 in tema di procedimenti
finalizzati al rilascio di concessioni edilizie, il d.p.r. 3/1957 a proposito dei
procedimenti disciplinari nel pubblico impiego8. L’assenza di una disciplina
organica del procedimento amministrativo comportava delle conseguenze
negative. Da un lato la Pubblica Amministrazione gestiva i procedimenti
con molta discrezione, dall’altro i diretti interessati non potevano
partecipare ai procedimenti che li riguardavano. Una parte della dottrina ha
tentato di metter mano a tale mancanza cercando di interpretare in maniera
estensiva l’articolo 3 della legge 20 marzo 1865 n.248 - Allegato E. Questo
articolo stabilisce per tutti i ricorsi amministrativi, il principio del giusto
procedimento in forza del quale il procedimento deve essere composto in
modo tale che gli organi dell’Amministrazione possano imporre limiti ai
cittadini soltanto dopo aver messo gli interessati in condizioni tali di poter
esporre le proprie ragioni, tanto a tutela dei propri interessi particolari
quanto come collaboratori alla realizzazione del pubblico interesse9. La
giurisprudenza si é dimostrata contraria a quanto esposto fino ad ora e ha
7
F. Caringella, Il Procedimento Amministrativo, Napoli, Simone, 2005, 5
8
F. Caringella, op. cit., 5
9
F. Caringella, op. cit., 6
9
posto l’accento sull’impraticabilità di una legge che sia valida per tutti i
procedimenti con l’esclusivo riferimento alla materia dei ricorsi
amministrativi. Il legislatore in seguito, é intervenuto ancora una volta per
colmare il vuoto in questione e per modificare in maniera democratica la
struttura del procedimento amministrativo.
Si citano le leggi:
- l. 93/1983 legge quadro sul pubblico impiego;
- l. 349/1986 istitutiva del Ministero dell’Ambiente:
- l. 142/1990 ora interamente confluita nel d.lgs. 18/8/2000 n. 267.
Prima dell’emanazione della legge 241, l’elaborazione di una
nozione di procedimento amministrativo e dei suoi principi regolatori, é
stata frutto dell’opera della dottrina e della giurisprudenza. Queste, hanno
svolto una funzione supplente, ovviando ai problemi sorti dall’assenza di
una specifica legge. La dottrina e la giurisprudenza hanno perseguito
essenzialmente i seguenti obiettivi: l’introduzione di limiti e correttivi
all’arbitrio della pubblica amministrazione in materia di gestione dell’iter
procedimentale e hanno individuato degli strumenti idonei a tutelare i
soggetti interessati all’esito del procedimento e a consentir loro di prendere
parte al procedimento stesso10. La dottrina e la giurisprudenza sono giunte
all’emanazione di alcuni principi regolatori del procedimento stesso.
Ricordiamo: il principio del giusto procedimento secondo il quale quando il
procedimento imponga limitazioni ai diritti dei cittadini, deve strutturarsi in
modo tale da assicurare agli interessati l’esposizione delle loro ragioni. Da
ricordare inoltre il principio di trasparenza dell’attività amministrativa, che
attribuisce ai cittadini il potere di esercitare un controllo democratico sullo
svolgimento dell’attività amministrativa e sulla conformità della stessa ai
principi costituzionali. Un altro principio creato dalla dottrina e dalla
giurisprudenza é quello di correttezza e di buona fede secondo il quale, la
P.A. nel corso del procedimento deve comportarsi lealmente11. Nonostante
10
F. Caringella, op. cit.,7
11
F. Caringella, op. cit., 9
10
tutto, si é avvertita l’esigenza di una normativa generale del procedimento
amministrativo.
La legge 241 é diretta ad uniformare l’azione amministrativa a due
principi: il principio di trasparenza da un lato e il principio di efficienza
dall’altro. Tale principio impone alla P.A. di dover rispondere
costantemente ai propri fini istituzionali. Il principio di trasparenza rimanda
al principio di semplificazione nella considerazione che quest’ultimo non
può estrinsecarsi se non attraverso la più ampia circolazione di dati e
conoscenze12. Quindi il concetto di trasparenza rappresenta il modo
attraverso il quale si sostanzia la principale caratteristica dello Stato
democratico, e cioè di essere il potere pubblico in pubblico. Ciò
presuppone che la P.A. debba informare il cittadino e ciò si sviluppa
attraverso modalità precise di azione amministrativa.
La trasparenza dell’attività amministrativa s’intreccia con l’agire
quotidiano della funzione pubblica e permea ogni stadio dell’azione
dell’amministrazione, dall’individuazione del responsabile del
procedimento alla comunicazione al destinatario dell’avvio del
procedimento, dalla promozione degli istituti di partecipazione alla garanzia
del diritto all’accesso dei documenti13. Ognuna di queste fasi, regolamentate
dalla 241/90, contribuisce a costruire la trasparenza sia come valore
culturale e patrimonio condiviso dall’amministrazione, sia come modalità
organizzativa da preferire nello svolgimento della funzione pubblica.
La legge 241/1990 ha trasformato il ruolo dei cittadini passando da
quello di semplici spettatori a quello di protagonisti. In questo modo é
cambiato anche il rapporto tra governanti e governati avvicinandolo ai
cittadini ai quali dovranno sempre essere riconosciute le pretese individuali
nei confronti dello Stato-amministratore14.
12
Rivista giuridica, La comunicazione pubblica nel processo di innovazione: Accesso,
trasparenza e semplificazione. Articolo estratto.
13
Rivista giuridica, La comunicazione pubblica nel processo di innovazione, op. cit.
14
F. Caringella, op. cit., 10
11
Con la legge n. 241 del 1990 non è stata solo dettata una normativa
generale sul procedimento amministrativo, è stata introdotta una nuova
concezione dell’amministrazione, finalmente in linea con la Costituzione.
La legge n. 241 ha imposto all’amministrazione regole ed obblighi:
comunicazione dell’avvio del procedimento; obbligo di procedere a seguito
d’istanza dell’interessato; individuazione per ciascun procedimento di un
soggetto, persona fisica, responsabile sia della conduzione della procedura,
sia dei relativi rapporti con i cittadini; apertura del procedimento
all’intervento degli interessati, con possibilità di prendere visione degli atti e
presentare memorie e documenti; obbligo di concludere il procedimento
entro un termine prefissato; generalizzazione dell’obbligo di motivazione
dei provvedimenti; indicazione previa dei criteri e delle modalità relativi
all’attribuzione di “vantaggi economici d’ogni genere”.
La legge n. 241 ha introdotto il criterio della negoziabilità del
contenuto delle decisioni; ha affermato, su un piano generale, con il
riconoscimento del “diritto d’accesso” ai documenti amministrativi, un
principio di conoscibilità e trasparenza dell’azione amministrativa, non
meramente strumentale al procedimento, quanto quello di partecipazione ai
caratteri originari ed alla tradizione del diritto amministrativo continentale15
con il passaggio dallo stato amministrativo, all’amministrazione
democratica. L’attività amministrativa è, in base all’art. 1 della legge n.
241 del 1990, “retta da criteri di economicità, di efficacia”, oltre che di
“pubblicità”. La disciplina della denuncia d’inizio attività (art. 19) ed il
silenzio-assenzo (art. 20) esprimono, un principio essenziale quello secondo
cui l’assoggettamento ai poteri amministrativi, quali autorizzazioni, nulla
osta, licenze, ecc. deve essere fornito di solide giustificazioni per non essere
in contrasto con la tutela costituzionale della persona. Questa tutela (artt. 2,
3 e 18 Cost.) in linea di principio richiede che gli individui, singoli o
15
Nino Longobardi, “La legge 15/2005 di riforma della 241/1990. Una prima
valutazione”. Articolo tratto da AmministrazioneinCammino.it. Rivista giuridica
elettronica.
12
associati, possano agire liberamente e sviluppare la propria personalità in un
quadro certo e predefinito di diritti e doveri.
Per questo, l’approvazione della 241/90 segna anche un momento
alto della politica in tema di disciplina dell’amministrazione. Tuttavia,
anche a causa delle modifiche subite dall’originario schema predisposto
dalla Commissione Nigro lo strumento di garanzia democratica costituito
dalla legge generale sul procedimento amministrativo necessitava di essere
completato, oltre che affinato sotto il profilo tecnico16.
Quanto agli interventi di completamento, l’affermazione nel
procedimento amministrativo di un vero e proprio contraddittorio, indica
l’esigenza di dettare una disciplina generale della partecipazione anche per
quanto riguarda gli atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione
e di programmazione, per i quali il principio di partecipazione vale, ma non
esiste una disciplina comune di base; così pure l’esigenza di ripensare
l’esenzione dall’obbligo di motivazione, stabilita dall’art. 3, comma 2 della
legge n. 241 del 199017.
16
Nino Longobardi, op. cit.
17
Nino Longobardi, op. cit.
13
Capitolo 2
La riforma della legge 241/1990
2.1 Introduzione
La legge 7 agosto 1990 n. 241 norma materie quali il procedimento
amministrativo e il diritto d’accesso agli atti amministrativi. In particolare,
la necessità di una disciplina generale per il procedimento amministrativo é
derivata dalla valutazione dei seguenti fattori18:
1. esigenza di stabilire in modo definitivo alcuni principi fondamentali e
sottrarli alle oscillazioni della dottrina e della giurisprudenza;
2. la necessità di stabilire una precisa disciplina per gli istituti di
democrazia del procedimento amministrativo;
3. l’urgenza di applicare in materia di procedimento amministrativo alcuni
principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale.
La 241 è diretta ad uniformare l’attività della Pubblica
Amministrazione a due principi19:
1. il principio di trasparenza in forza del quale va consentito ai cittadini
l’esercizio di un controllo democratico sulla correttezza e
sull’imparzialità dell’azione amministrativa;
2. il principio d’efficienza che impone alla Pubblica Amministrazione di
agire in modo tale da rispondere ai propri fini istituzionali.
La 241 non si è soltanto limitata alla disciplina dei canoni ispiratori
dell’azione amministrativa ma ha addirittura trasformato i rapporti tra i
cittadini e la P.A. Grazie a questa legge, i cittadini che prima erano
semplicemente spettatori del procedimento amministrativo, adesso sono
diventati attori20.
18
F. Caringella, op. cit., 9
19
F. Caringella, op. cit., 10
20
F. Caringella, op. cit., 10
14
2.2 Le principali novità introdotte dalla riforma
La 241/1990, dopo 15 anni é stata modificata dalle leggi 11 febbraio
2005 n. 15 e 14 maggio 2005 n. 80. La riforma, ha realizzato un modello di
P.A. che si pone sempre più in previsione di un rapporto paritario con il
cittadino.
Nel concetto di amministrazione prevale quindi il ruolo di servizio
per il cittadino che é al centro dell’azione amministrativa. Le principali
innovazioni apportate dalla legge 15/2005 vertono essenzialmente su quattro
punti fondamentali21:
1. i principi generali dell’azione amministrativa e i rapporti tra diritto
pubblico e diritto privato, e quindi l’utilizzo dell’una o dell’altra
disciplina nell’esercizio dell’amministrazione;
2. i principi che riguardano il procedimento e le modalità della sua
conclusione e quindi la disciplina del silenzio, la disciplina della
partecipazione, la disciplina della conferenza dei servizi;
3. i principi che riguardano i procedimenti di secondo grado, la disciplina
dell’efficacia e dell’esecuzione del provvedimento e la disciplina
dell’invalidità.
Si tratta di un settore, il più importante contenuto nella nuova legge, che
in passato non é stato oggetto d’elaborazione normativa ma frutto del
lavoro della dottrina e della giurisprudenza.
4. il quarto punto ad essere stato modificato e innovato dalla legge 15/2005
riguarda le norme sul diritto d’accesso ai documenti.
La Legge 80/2005 ha riscritto totalmente la disciplina dei termini e
ha modificato la disciplina della denuncia d’inizio attività e del silenzio
assenso.
In questo capitolo cercherò di esporre le principali novità introdotte
dalla legge di riforma.
21
F. Caringella, op. cit. 11
15
2.3 I principi dell’attività amministrativa
In particolare, l’articolo 1 della nuova legge introduce un esplicito
richiamo ai principi dell’ordinamento comunitario, i quali, fanno da
parametro di orientamento e di legittimità dell’attività dell’amministrazione
comunitaria e di quella nazionale. Alcuni dei principi dell’ordinamento
comunitario sono, infatti, comuni alle tradizioni giuridiche di tutti gli Stati
membri, altri invece, pur essendo peculiari di uno specifico ordinamento
nazionale sono, di fatto, penetrati nel diritto amministrativo di molti Paesi
dell’Unione22. La circolazione dei principi comunitari sull’azione
amministrativa è stata facilitata, peraltro, dall’evoluzione dell’assetto
organizzativo dell’Unione Europea. Tali trasformazioni hanno avuto un
effetto condizionante sulle amministrazioni nazionali, le quali non solo
si sono progressivamente conformate ai moduli organizzativi
comunitari, ma ne hanno anche accolto i principi generali, soprattutto in
quei settori in cui l’UE e gli Stati membri condividono la titolarità di una
funzione amministrativa e concorrono alla realizzazione di un obiettivo
comune23. Una tale convergenza tra il diritto amministrativo nazionale
e quello comunitario é confermata dall’introduzione nel testo, in via di
ratifica, della Costituzione europea di una norma che sancisce
espressamente il diritto dei cittadini europei ad una buona
amministrazione, nonché in merito ai tempi d’azione e agli obblighi
dell’amministrazione di motivare le proprie decisioni e di rispondere dei
danni arrecati alle persone nello svolgimento delle proprie funzioni24.
Tale disposizione, che s’impone ad istituzioni, organi ed organismi
dell’Unione, contiene principi conosciuti negli ordinamenti degli Stati
membri, con essi non del tutto coincidenti. Si pensi, al principio
d’imparzialità che la Costituzione italiana configura innanzitutto come
22
Dispensa, Messera e altri, La Riforma del diritto di accesso.
23
Messera e altri: op.cit.
24
Messera e altri: op.cit.
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