Istigazione ed accordo nel diritto penale

2) rispetto alla decorrenza del termine di prescrizione (art. 158);
3) ai fini dell’amnistia e dell’indulto, di solito concessi (salvo cioè che la 
legge disponga una data  diversa)  limitatamente  ai  fatti  commessi  fino al 
giorno precedente la data della legge (art. 151, comma 3°, e art. 174);
4) ai fini della competenza territoriale (8 c.p.p.);
5) per la applicazione della legge penale italiana rispetto alla legge penale 
straniera (art. 6).
6) Il concetto di consumazione funge, inoltre, da imprescindibile termine di 
riferimento  rispetto  alla  distinta  ed  autonoma  figura  del  tentativo, 
condizione minima per aversi punizione.
Il  reato,  come  ogni  fatto  umano,  nasce,  vive  e  muore.  Perciò  esso,  se 
considerato dal punto di vista dinamico, cioè nel suo concreto divenire, si 
realizza  di  regola  passando  attraverso  varie  fasi,  costituenti  il  c.d.  iter  
criminis. 
Tale iter nella sua estensione massima, può snodarsi nelle fasi:
1) dell’ideazione, che si svolge all’interno della psiche del reo, in sé non 
punibile;
2)  della  preparazione,  che  può aversi  nei  reati  a  dolo di  proposito  e,  in 
particolare, di premeditazione;
3)  dell’esecuzione  (o  della  commissione)  che  si  ha  quando  il  soggetto 
compie la condotta esteriore richiesta per la sussistenza del reato;
4) della perfezione del reato, allorché si sono verificati tutti i requisiti dalla 
singola  fattispecie  legale  (condotta,  evento,  offesa,  nesso  di  causalità, 
elemento  soggettivo),  nel  loro  contenuto  minimo,  cioè  necessario  e 
II
sufficiente per la esistenza del reato;
5) della consumazione, quando il reato perfetto ha raggiunto la sua massima 
gravità concreta.
Mentre la perfezione indica il momento in cui il reato è venuto ad esistere, la 
consumazione indica il momento in cui è venuto a cessare, in cui si chiude 
l’iter criminis per aprirsi la fase del postfactum.
Il diritto italiano nella costruzione degli elementi oggettivi del tentativo e del 
concorso di persone, si ispira, almeno in partenza, agli schemi della Scuola 
Classica e non accetta la punizione di un fatto quando non abbia raggiunto 
una  certa  soglia  di  pericolo  o  quando l’ideazione  non sia  seguita  da  un 
principio di azione idonea. Peraltro, coniugando queste premesse con quelle 
proprie della Scuola Positiva, non disconosce la pericolosità che il soggetto 
attraverso  quella  ideazione  o  quell’accordo  o  quel  tentativo  del  tutto 
inidoneo può aver rivelato.
Il presente lavoro, attraverso lo studio degli istituti del concorso di persone 
nel reato, del delitto tentato e, in prospettiva, dell'accordo e dell'istigazione a 
commettere  un  reato,  si  propone  il  compito  di  far  luce  sulle  sfumature 
dell’iter criminis cercando di individuare parametri positivi utili ad una netta 
demarcazione tra condotte non punibili  e condotte meritevoli  di sanzione 
penale.
III
CAPITOLO I
IL CONCORSO DI PERSONE
1. Il codice Rocco ed il diritto penale del fatto.
Il fatto costituente reato rappresenta l'oggettività del diritto penale, senza di 
esso si avrebbe un diritto penale del sospetto, che andrebbe a commisurare 
la pena in assenza della conseguenza di un comportamento1.
Nell'ambito di  un diritto penale ispirato all'idea della protezione dei beni 
giuridici  risultano  prive  di  legittimazione  teorica  e  politico-criminale  le 
teorie c.d. soggettive e sia pure in misura minore le teorie c.d. miste, mentre 
sono di gran lunga preferibili le teorie c.d. oggettive2 del fondamento della 
1 Cfr., fra i tanti, ALBEGGIANI,  Imputazione dell'evento e struttura obiettiva della partecip. crim., in 
Indice pen.,  1977, 323; GIULIANI BALESTRINO, I  limiti  della partec.  crim.,  Milano 1988, 476; 
INSOLERA, Concorso di persona nel reato, in Dig., II, 1988, 107.
2 Per una trattazione più esaustiva delle  suddette  teorie  si  rinvia al  successivo Capitolo 2,  Il  delitto 
1
punibilità essendo più in linea e collegandosi in maniera più coerente con gli 
irrinunciabili presupposti di un diritto penale del fatto3.
Presupposti  riassumibili  nella  fondamentale  esigenza  che  il  proposito 
criminoso  si  traduca  in  un  comportamento  materiale  (c.d.  principio  di 
materialità) che, a sua volta, produca una effettiva lesione, o almeno una 
messa  in  pericolo  obbiettivamente  accertabile,  del  bene  protetto  (c.d. 
principio di offensività)4.
Significative indicazioni in questo senso provengono, d'altronde, dal nostro 
diritto positivo. 
Innanzitutto, il riferimento è all'articolo 25 della Costituzione italiana che, al 
comma secondo, attualizza il famoso brocardo latino “ cogitationis poenam 
nemo patitur ” : “ nessuno può essere punito...prima del fatto commesso ”; 
e,  simmetricamente,  all'articolo  1  del  codice  penale  nella  parte  in  cui 
sottolinea  che  “nessuno  può  essere  punito  per  un  fatto che  non  sia 
espressamente preveduto come reato dalla legge”; all'articolo 40 c.p., dove 
si precisa che si è puniti, a seguito di propria azione od omissione (rapporto 
di causalità), solo per un fatto preveduto dalla legge come reato; all'articolo 
42 comma secondo, che testualmente recita: “Nessuno può essere punito per 
un  fatto  preveduto  dalla  legge  come  delitto,  se  non  l'ha  commesso  con 
dolo, ...”.
Ancora, da un lato, l'articolo 56 menziona un requisito, precisamente quello 
della idoneità dell'azione, che trova autentica spiegazione nell'ambito di una 
concezione oggettivistica: la idoneità infatti non può che essere rapportata 
tentato.
3 Così, FIANDACA-MUSCO, Diritto penale parte generale, 2007, 470.
4 Vedi infra par. 1.1, Il principio di materialità e di offensività nel concorso di persone.
2
all'attitudine della condotta materiale ad aggredire il bene tutelato.
Dall'altro, e  a contrario, la disposizione di cui all'articolo 49, parlando di 
reato  impossibile  per  inidoneità  dell'azione,  conferma  che  nel  nostro 
ordinamento il tentativo inidoneo non ha diritto di cittadinanza5.
Da ultimo, l'articolo 115, che sottolinea che quando due o più persone si 
accordano al solo fine di commettere un reato, ma a tale accordo un effettivo 
reato non segue neanche nella forma del tentativo punibile,  questi,  per il 
solo fatto dell'accordo, non possono essere puniti. Al massimo, tali soggetti 
saranno sottoponibili a misura di sicurezza qualora dai loro comportamenti 
sia emerso un principio di pericolosità sociale6.
Dal  punto  di  vista  dell'incidenza  sugli  interessi  penalmente  tutelati,  la 
consumazione  riflette  dunque  la  lesione  effettiva  del  bene  oggetto  di 
protezione,  contrapponendosi  ad  una  lesione  soltanto  potenziale  che 
caratterizza,  invece,  la  figura  del  tentativo,  ugualmente  punibile  ma  in 
maniera  ridotta:  ed  è  appunto  una  qualche  aggressione  al  bene,  seppur 
minima ma necessaria,  che giustifica, nella logica di un diritto penale del 
fatto,  un  trattamento  penale  sanzionatorio,  naturalmente  diversificato  e 
proporzionato  a  seconda  che  si  tratti  di  lesione  effettiva  o  potenziale  (e 
quindi,  a  seconda  che  si  tratti,  rispettivamente,  di  un reato consumato  o 
soltanto tentato)7.
5 Cfr., ancora, FIANDACA-MUSCO, Diritto penale parte generale, cit., 455.
6 Vedi, tra i tanti, LATAGLIATA, I principi del concorso di  persone nel reato, Napoli 1964, 297; M. 
GALLO,  Lineamenti  di  una teoria  sul  concorso  di  persone  nel  reato,  Milano,  1957,  442;  PAPA, 
Comm. all'art. 110 c.p., in Cod. pen.( a cura di Padovani), Milano 1996, 479.
7 Così,  FIANDACA-MUSCO, Diritto penale parte generale, cit., 463.
3
1.1 Il principio di materialità e di offensività nel concorso di persone
Il codice Rocco è una evidente manifestazione di un diritto penale del fatto8. 
Un tale  assunto,  come già  detto,  trova  conferma nei  principi  generali  di 
materialità e di offensività, colonne portanti del nostro ordinamento.
Il  principio  di  materialità ha  la  sua  fonte  nella  Carta  Costituzionale  e 
precisamente all'art. 25, il quale articolo parla di punibilità per un "... fatto 
commesso". 
La massima che lo esprime "cogitationis poenam nemo patitur", dichiara che 
può considerarsi reato solo un comportamento umano che si estrinseca nel 
mondo esteriore, quindi che si possa percepire con i sensi.
La conseguenza è che non si possono considerare reati:
− gli atteggiamenti volontari semplicemente interni;
− quelle intenzioni  meramente dichiarative (ad es.  un proposito  omicida 
che non si  tradurrà mai in atti idonei ad uccidere);
− i modi di essere della persona (tratti caratteriali). 
Non si può, quindi, essere puniti per aver pensato o elaborato mentalmente 
un  reato  ma,  invece,  è  necessaria  l'estrinsecazione  di  tale  "pensieri"  o 
"elaborazione" in un reale comportamento fattuale9.
Il  principio di  offensività afferma  che  non vi  può essere  reato senza  un' 
8 Cfr., MANTOVANI, Diritto penale, 2001, 576;  FRANCESCO CARRARA, Programma del corso di  
diritto criminale, del delitto, della pena, Bologna, 1993, 270; SEMINARA, Tecniche normative e conc.  
di  pers.  nel  reato,  Milano,  1987,  327; VASSALLI,  Accordo (dir.  pen.) in  Enc.  dir.,  I,  1958,  780; 
VIGNALE, Ai confini della tipicità: l'identificazione della condotta concorsuale, in Riv. it., 1983, 454.
9 Cfr., su tutti, FRANCESCO CARRARA, Programma del corso di diritto criminale, cit., 276.
4
offesa  ad  un  bene  giuridico,  cioè  ad  una  situazione  di  fatto  o  giuridica, 
protetta dall'ordinamento, modificabile oppure offendibile per effetto di un 
comportamento umano10.  Il  concetto di  offesa,  invece,  può assumere due 
significati:  in  un  primo  senso  può  indicare  l'antigiuridicità  come  tale  (e 
quindi  richiede  la  conoscenza  della  norma incriminatrice);  oppure,  in  un 
secondo, può indicare l'idoneità del fatto a ledere o esporre a pericolo un 
bene giuridico (e quindi a prescindere dall'eventuale conoscenza della norma 
incriminatrice). Inizialmente concepito nel primo senso, il termine offesa ha 
poi assunto un significato molto più vicino al secondo11. 
Tale  principio,  dunque,  introduce  una  ulteriore  delimitazione  del  reato  e 
consente di punire soltanto i fatti che ledano o pongano in pericolo l'integrità 
di un bene giuridico.
Esso  è  complementare  al  principio  di  materialità  e  integrato  assieme  a 
questo nel principio di tipicità. 
Il  progressivo  sviluppo  di  questa  categoria  corre  di  pari  passo  con 
l'evoluzione del concetto di evento in senso giuridico. E' evento in senso 
giuridico  l'effetto  giuridico  di  danno o  pericolo  della  condotta;  a  questo 
punto,  qualora  manchi  un'  effettiva  offesa  (quand'anche  potenziale) 
risultante dalla condotta, non vi è comportamento punibile12.
Il  problema  cardine  del  principio  in  argomento  è  il  problema  del  suo 
fondamento.  Nessuna  norma,  di  rango  costituzionale  o  ordinario,  fa 
10 Vedi, ad esempio: PAGLIARO, Diversi titoli di resp. per uno stesso fatto concors.  in  Riv. it., 1994; 
PATERNITI, Conc. di pers. nel reato, in Enc. giur., VII, Roma, 1988; MORSELLI, Note critiche sulla 
normativa del conco. di pers. nel reato, in Riv. it., 1983, 415.
11 Così, FIANDACA-MUSCO, Diritto penale parte generale, cit., 2.
12 Cfr.,  ALBEGGIANI,  Imputazione dell'evento e struttura obiettiva della partecipazione criminosa, in 
Indice pen., cit., 545; CARACCIOLI, Profili del concorso di persone nelle contravvenzioni, in Riv. It.,  
1971, 321.
5
riferimento  specifico  al  concetto  di  offesa  necessaria,  come  canone  di 
criminalizzazione  ovvero  di  interpretazione.  Pare  realistico  però  che  dal 
senso complessivo delle disposizioni costituzionali fonti di diritto penale si 
possa ricavare una direttrice di politica criminale13.
Sul piano più strettamente interpretativo, l'esistenza del principio detto, nel 
nostro ordinamento si ricaverebbe, sul piano costituzionale, dall'art. 13, che 
dopo aver dichiarato la libertà personale inviolabile ne ammette restrizioni 
al  fine  di  tutelare  l'interesse  protetto  solo  per  atto  motivato  dell'autorità 
giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge, dall'articolo 25, 2° e 3° 
comma, dall'art. 27 3° comma Cost. che vieterebbe la strumentalizzazione 
della persona e i trattamenti contrari alla rieducazione (percezione personale 
ovvero sociale di un'offesa). Chi sostiene il principio di offensività a livello 
costituzionale ritiene che esso sia variamente desumibile anche dal sistema 
di tali norme.
Si tratta di assunti  deboli ove non discutibili.  L'esistenza del principio di 
offensività  (o  necessaria  lesività),  comunque,  sebbene  avversata  da  parte 
della  dottrina,  è  sostenuta  da  alcune  sempre  più  esplicite  pronunce  della 
Corte  Costituzionale  nel  senso  della  sua  valenza  anche  a  livello 
costituzionale14.
A  livello  di  legge  ordinaria,  invece,  gli  assertori  del  principio  in  esame 
sostengono che il codice penale lo preveda esplicitamente nella sua parte 
generale,  laddove  afferma:"La  punibilità  è  [...]  esclusa  quando  [...]  è 
13 Cfr.,  RANIERI,  Il concorso di persone in un reato,  Milano, 1952, 453;  PEDRAZZI,  Il concorso di  
persone nel reato, Palermo, 1952, 223.
14 Vedi in particolare le sentenze della corte costituzionale del 24/07/1995 n° 360 - 11/07/2000 n°263 – n° 
354/2002 - 21/11/2000 n° 519.
6
impossibile l'evento dannoso o pericoloso", art. 49 c. p.15.
Dal punto di vista del diritto positivo, quindi, per aversi incriminazione e 
condanna dovrebbe essere necessario un quid pluris rispetto alla fattispecie 
tipica, l'offesa, appunto.
Secondo parte della dottrina16, in questo modo, si introdurrebbe nel fatto di 
reato  un  elemento  estraneo  alla  fattispecie,  ulteriore  rispetto  ad  essa, 
frustrando, in qualche modo, il principio di legalità.
La obiezione però non coglie nel segno, essendo il principio di offensività 
servente  ad  un  concetto  di  giustizia  sostanziale,  ma  nel  quadro  di  un 
ordinamento che accoglie il principio di legalità formale. Sicché il principio 
di  offensività  ha una funzione  di  garanzia  ulteriore,  prevedendo che non 
possa esservi pena senza "iniuria"17. 
In altre parole, la mancanza di offesa al bene giuridico non costituisce reato, 
nonostante la fattispecie materiale sia integrata.
Sicché  per  esservi  reato,  l'offesa  quale  elemento  del  fatto  tipico,  deve 
pervadere la materialità della condotta, risolvendosi in un'azione perlomeno 
non inidonea (secondo il disposto del citato art. 49 c. p.), a porre in pericolo 
il bene tutelato.
Quale principio di eminente estrazione sostanziale, il principio di offensività 
viene  sostenuto  da  taluno  affermando  che  conserverebbe  valore  come 
15 Cfr., MANTOVANI, Diritto penale, cit., 443; CARACCIOLI, Profili del concorso, cit., 223; DONINI, 
La partecipazione al reato tra responsabilità per fatto proprio e responsabilità per fatto altrui, in Riv.,  
it. dir. proc. pen., 1984, 345; PEDRAZZI, Il concorso di persone nel reato, cit., 651.
16 Cfr.,  ARDIZZONE,  In  tema  di  aspetto  subiet.  di  conc.  di  persone  nel  reato,  in  Riv.  it.,  1995; 
BRASIELLO,  Conc. di pers. nel reato (dir. rom.), in  Enc. dir., VIII;  DELL'ANDRO,  La fattispecie  
plurisoggettiva in diritto penale, Milano 1956; MARONGIU, Conc. di pers. nel reato (dir. interm.), ivi, 
564; MILITELLO, Agevolaz. e conc. di pers. nel Progetto 1992, in Indice pen., 1993.
17 Cfr., RANIERI,  Il concorso di persone,  cit., 348; SPASARI,  Profili di teoria generale del reato in  
relazione al concorso di persone nel reato colposo, Milano, 1956, 273.
7