CAPITOLO I
Introduzione
1. Le ragioni di una ricerca
Descrivere la relazione che avvince il diritto o, meglio, la regolazione giuridica
alla tecnologia è certamente pretesa che non può essere soddisfatta senza la
consapevolezza della notevole capacità di quest‘ultimo fattore nello stravolgere la
granitica rigidità e la stabilità di alcune tra le più tradizionali categorie, a prescindere
1
dalla loro collocazione nell‘una piuttosto che nell‘altra branca del diritto.
L‘eccezionale dinamismo che contraddistingue l‘innovazione tecnologica e il suo
2
impatto nel mondo delle relazioni vestite di rilevanza giuridica sottraggono
quest‘ambito ad ogni possibile giudizio prognostico, ex-ante, circa l‘efficacia delle
ipotizzabili soluzioni normative atte a contrastare questo fenomeno nel suo
ineliminabile portato patologico. Formulare ipotesi di regolamentazione in previsione
delle possibili e potenziali conseguenze negative derivanti dall‘uso della tecnologia
sarebbe in ogni caso operazione non sufficientemente lungimirante e destinata ad
esiti certamente inappaganti. Piuttosto, come è del resto sempre accaduto nel corso
della storia dell‘umanità e della tecnologia, è il diritto a dover inseguire i cambiamenti
che caratterizzano la dimensione relazionale per adeguare il proprio contenuto in
ragione del moltiplicarsi delle occasioni di conflitto tra le posizioni giuridiche di cui i
consociati sono titolari.
1
Per esempio, l‘innovazione tecnologica ha aperto la strada verso nuove forme di illecito in
campo penale, ma ha al contempo determinato l‘introduzione di nuove ―infrastrutture‖ per le
negoziazioni fra privati in campo civile; del pari, importanti evoluzioni si registrano, in Italia, anche in
seno all‘attività della Pubblica Amministrazione. E anche sul terreno processuale sono apparse alcune
timide forme di adeguamento alla realtà tecnologica.
2
Al riguardo, ritengo opportuno enucleare una distinzione concettuale tra due dimensioni che
rivelano l‘impatto dell‘innovazione tecnologica sulla realtà: da un lato un impatto ―positivo‖,
corrispondente alla comparsa di nuovi strumenti relazionali capaci di ampliare il ventaglio di
opportunità disponibili ai consociati per comunicare e negoziare fra loro e di ridurre le distanze reali fra
loro esistenti (è un esempio illuminante la possibilità di utilizzare Internet per perfezionare un
diversificato novero di transazioni commerciali); dall‘altro lato, non può negarsi l‘esistenza di un
impatto ―negativo‖, che trova espressione attraverso le contingenti difficoltà che proprio
dall‘innovazione apportata dalla tecnologia originano(ne è emblema la moltiplicazione delle fonti di
pericolo per un valore costituzionalmente tutelato, seppure indirettamente, quale la riservatezza).
1
Naturalmente, non tutte le innovazioni sono uguali, e non tutte le innovazioni
producono conseguenze (altrettanto) rilevanti per il mondo del diritto. Per capire
appieno questa osservazione, non è inutile confutare l‘idea, invalsa per lo più nel
senso comune che nelle teorie di giuristi, secondo la quale il rapporto tra diritto e
tecnologia trarrebbe origine dalla nascita di Internet. Qualora esso meritasse
accoglimento, si potrebbe definire un luogo comune. In realtà, l‘asserto è così
infondato da non potersi nemmeno dire condiviso. Beninteso, risulta pacifico che
l‘avvento di Internet abbia aperto la strada ad una vera e propria rivoluzione digitale;
nondimeno, sarebbe del tutto erroneo pensare che nelle epoche precedenti non
esistesse alcuna relazione tra il diritto e la tecnologia. In realtà, tale rapporto è
storicamente immanente nella vita dell‘uomo e del diritto. L‘innovazione tecnologica
ha assunto nel tempo sembianze diverse: è stata invenzione della parola prima,
quando ha sostituito il linguaggio rituale con quello verbale nell‘espressione di
concetti giuridici; è divenuta invenzione della scrittura poi, permettendo la fissazione
di regole certe in forme non verbali; in seguito ha assunto le vesti dell‘invenzione dei
caratteri a stampa, permettendo la creazione e la circolazione della conoscenza
(anche) giuridica; solo all‘ultima tappa l‘innovazione tecnologica si è identificata nella
3
rivoluzione digitale.
Nel descrivere l‘influenza dell‘innovazione tecnologica sulla realtà economica,
occorre pertanto considerare due profili essenziali, che guidano nella comprensione
della piena portata della tecnologia rispetto fenomeno di volta in volta analizzato: in
primo luogo i vantaggi, ossia la gamma di opportunità relazionali offerte
dall‘innovazione come suo valore aggiunto tipico, tenendo a parametro la situazione
preesistente; in secondo luogo, le possibili distorsioni dell‘impianto normativo, che
giocoforza riesce talora inadeguato a regolare le nuove possibilità di relazione offerte
dalla tecnologia. Non pro e contro, piuttosto novità (in termini di opportunità) e
precarietà (in termini di esigenza di nuove norme) emergenti.
Chiarita questa fondamentale premessa, è possibile procedere e introdurre il tema
oggetto della presente dissertazione: la difficile ricerca di un punto di equilibrio tra i
3
Si v. G. PASCUZZI, Il diritto dell'era digitale, Il Mulino, 2006, pp. 12 ss.
2
principi che presiedono ad una sempre più ampia apertura dei mercati (come le
libertà fondamentali sancite dal Trattato CE) e le normative nazionali che regolano
restrittivamente la pratica dei giochi d'azzardo, soprattutto online. Questa analisi si
arricchirà poi di un confronto con l‘esperienza americana.
Per illustrare come nella realtà il rapporto fra diritto e tecnologia abbia sempre
costituito una costante, può essere utile guardare alla differenza esistente tra due
situazioni concrete apparentemente lontane che, ciononostante, addivengono ad un
risultato sostanzialmente simile: l‘utilizzo della tecnologia ―servizio postale‖ per
inviare all‘estero, in uno Stato dove vige un divieto assoluto in proposito, di biglietti
4
che consentono la partecipazione ad una lotteria nazionale e l‘utilizzo di Internet per
effettuare delle puntate presso un bookmaker straniero, non legittimato ad operare
5
nello Stato dello scommettitore. Entrambe queste declinazioni del dato tecnologico,
che rappresentano stadi evolutivi diversi, rivelano come spesso la tecnica costituisca
un fattore di complicazione nella regolazione di attività economiche che si
svolgerebbero altrimenti secondo forme più tradizionali e come tali più compatibili
6
con una disciplina di carattere tradizionale. Anche l‘utilizzo di un servizio postale è
dunque, a suo modo, una tecnologia. Proprio questo esempio dimostra come la
problematicità dell‘impatto tecnologico sulla regolazione giuridica fosse istanza di
certo riscontro ben prima dell‘avvento di Internet, identificato talvolta, nel senso
comune, come la panacea di tutti i mali.
4
Si v. Corte giust., 24 marzo 1994, Her Majesty's Customs and Excise c. Schindler, C-275/92.
5
Si v. il caso oggetto della più recente pronuncia di Corte giust., 8 settembre 2009, Liga
Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International Ltd c. Departamento de Jogos da Santa Casa
da Misericórdia de Lisboa, C-42/07.
6
Offre valido sostegno a questa asserzione anche lo sviluppo dell‘e-commerce: la possibilità di
concludere contratti, ed in particolare di compravendere, attraverso l‘utilizzo di Internet non manca di
sollevare importanti questioni sull‘adeguatezza e sull‘applicabilità della disciplina generale dei contratti
racchiusa nelle disposizioni del Codice civile. Per esempio, è possibile affermare l‘esistenza di una
vera e propria fase di trattativa, alla quale ricondurre un‘eventuale responsabilità precontrattuale delle
parti, laddove la manifestazione di volontà contrattuale si esaurisca nella semplice formulazione di un
ordinativo di un prodotto, reso disponibile ad un prezzo standard? Oppure, quali modalità possono
assicurare un regolamento contrattuale ―equo‖, dove le clausole vessatorie ex art. 1341 c. 2 c.c. siano
state sottoscritte specificamente dal consumatore? Le problematiche sottese a questi esempi si
intrecciano spesso con quelle proprie dei contratti per adesione, dove il regolamento contrattuale è
interamente definito da una delle parti, avvezza a perfezionare un elevato numero di operazioni dal
medesimo contenuto, spesso oggetto di una vera e propria ―standardizzazione‖ che si estende ed
abbraccia gli stessi contratti che ne sono veicolo.
3
È pertanto di sicuro interesse comprendere come le differenti modalità di interazione
sviluppatesi fra i consociati, benché permeate nel quotidiano con assoluta
disinvoltura e familiarità, abbiano inciso sulla disciplina di un fenomeno quale il gioco
d‘azzardo che, in funzione della sua stretta pertinenza con considerazioni di ordine
7
morale, sociale o religioso, presenta peculiarità in grado di renderlo talvolta
circondato da un velo di disapprovazione, talaltra (ri)guardato come importante fonte
di alimentazione dell‘erario. Il tutto, nell'ambito che si potrebbe definire come la
cornice all‘interno della quale si svolgono oggi, negli Stati membri dell‘Unione
Europea, pressoché tutte le attività economiche: quello delineato dal Trattato
istitutivo attraverso la definizione di principi fondamentali quali la libertà di
circolazione di persone, servizi e capitali, e di regole poste a presidio della genuinità
delle logiche concorrenziali.
2. Lo sviluppo del gambling: fenomeno sociale prima che giuridico
Il gambling costituisce al giorno d‘oggi una delle attività più remunerative
nell‘industria dell'intrattenimento. Ma ancor prima che come attività economicamente
e giuridicamente rilevante, esso va identificato alla stregua di un fenomeno sociale
caratterizzato da una formidabile (e a tratti preoccupante) espansione.
Tradizionalmente, il gioco d'azzardo ha derivato molto del proprio successo dalla
frequente correlazione con manifestazioni a carattere sportivo che attraggono
costantemente l‘interesse del pubblico e divengono così oggetto di pronostici in
grado di rispecchiare le aspettative del giocatore. Le scommesse, dunque, hanno
costituito il principale fattore di propulsione dello sviluppo registrato nel settore.
7
La stessa Corte di giustizia ha più volte ribadito nelle sue pronunce questo fondamentale
aspetto legato al gioco d‘azzardo e al novero delle attività ad esso riconducibili, a far data dalla
sentenza Schindler (supra nt. 4), dove dopo aver premesso al punto 33 che «anche considerando per
lo meno discutibile la moralità delle lotterie, non spetta alla Corte sostituire la sua valutazione a quella
dei legislatori degli Stati membri in cui quest'attività è lecitamente praticata (v. sentenza 4 ottobre
1991, causa C-159/90, Society for the Protection of Unborn Children Ireland, Racc. pag. I-4650, punto
20)‖, al punto 20 si afferma che ―non è […] possibile prescindere […] da considerazioni di ordine
morale, religioso o culturale attinenti alle lotterie come agli altri giochi d' azzardo in tutti gli Stati
membri».
4
Non può tuttavia tacersi come nel corso degli ultimi anni, grazie soprattutto alla loro
espansione per mezzo di internet, si sia assistito ad una prepotente emersione di altri
giochi legati più direttamente all‘abilità del giocatore che all‘andamento di
competizioni sportive.
Per esempio, l‘ampia diffusione di cui gode la pratica del poker, resa possibile
dall'organizzazione di competizioni virtuali, testimonia come questa esponenziale
crescita del fenomeno sia stata agevolata dalla ―dematerializzazione‖ dell'ambiente di
gioco.
Una migliore percezione della vasta portata di questo fenomeno si acquista
guardando al novero delle attività che appartengono al settore del gambling. Un
8
rapporto dello Swiss Institute of Comparative Law, predisposto per la Commissione
Europea nel 2006, elenca una lunga serie di servizi che possono ricondursi alla
9
definizione di giochi di sorte (games of chance). Essi sono accomunati dalla
presenza di tre elementi fondamentali, che si ritrovano nella maggior parte delle
10
definizioni legislative offerte negli ordinamenti nazionali: il primo di questi è
l'esistenza di una puntata in denaro che consente la partecipazione del giocatore; in
secondo luogo, i partecipanti acquistano l'opportunità di realizzare una vincita (una
chance, secondo il linguaggio comune); infine, l'esito del gioco, vale a dire la vincita o
la perdita, dipende completamente o parzialmente dalla sorte, e non da specifiche
capacità o conoscenze, anche quando sia legato al verificarsi di un evento incerto.
Queste affermazioni non tolgono che le doti personali del giocatore, piuttosto che la
semplice esperienza, possano in alcuni casi incidere significativamente.
8
Swiss Institute of Comparative Law, Study of Gambling Services in the Internal Market of the
European Union, 14 June 2006, disponibile al sito <http://www.lexgiochi.it>.
9
Id., p. V, par. 1.2. L'elenco comprende i seguenti settori, che offrono servizi sia online che
offline: betting services, bingo services, casino services, gambling services operated by and for the
benefit of recognised charities and non-profit making organisations, services related to gambling
machines to be placed in locations other than in licensed casino services, lottery services, media
gambling services, sales promotion services.
10
Id., p. VI, par. 1.2.1., ove si legge «a game of chance is defined as a game that offers an
opportunity to compete for prizes, where success depends completely or predominantly on
coincidence or an unknown future event and cannot be influenced by the player. One of the player at
least loses his or her stake». Interessante rilevare la consonanza con la definizione di gambling offerta
dalla common law statunitense, che include tre elementi per così dire ―interni‖ -consideration, chance
e prize- più un quarto ―esterno‖, ossia l'autorizzazione governativa. Si v. I. N. ROSE - M. D. OWENS JR,
Internet Gaming Law, Mary Ann Liebert Publishers, Inc., 2010, pp. 1-26.
5
Proprio la prevalenza della componente aleatoria sull‘abilità del giocatore è elemento
che contraddistingue le scommesse rispetto ad altri giochi d'azzardo: nelle prime,
l'influenza esercitata dal giocatore si esaurisce nell'affidamento sulle probabilità di
avveramento di un determinato pronostico in relazione ad un evento cui egli rimane
estraneo, mentre in altri giochi l‘abilità del giocatore si traduce in una forma di
11
partecipazione più intensa, anche se mai decisiva. Simili alle scommesse sono poi
le lotterie: anche rispetto a queste, il ruolo della sorte è l‘elemento cardine intorno al
quale ruotano le aspettative di vincita dei giocatori.
In realtà, sono proprio i giochi di pura sorte ad avere costituito sin dall‘antichità
la categoria dominante: la parola azzardo deriva, infatti, dall‘arabo azard, con cui
12
vennero descritti i dadi ritrovati nelle tombe egizie da alcuni archeologi.
Storicamente, fu dunque il gioco dei dadi ad affermarsi per primo. Non mancano
importanti testimonianze storiche che documentano la diffusione di questa pratica.
Già Tacito, nel descrivere le abitudini dei Germani nel suo De origine et situ
Germanorum, al capitolo XXIV, riporta che fosse invalso fra questa popolazione
giocare ai dadi, mettendo in palio in alcune occasioni perfino la propria condizione di
13
libertà. I Vangeli, a loro volta, narrano come le guardie, dopo la crocifissione di
11
Al riguardo, si v. L. ZAGATO, La libertà di circolazione nella UE dopo le pronunce Gambelli e
Lindman: solo un colpo ai regimi protezionistici in materia di scommesse e giuochi d’azzardo?, in
AIDA - Annali italiani del diritto d’autore, della cultura e dello spettacolo, 2004, I, p. 573, che così
distingue alcuni giochi sale scommesse: «si ritiene comunemente in dottrina verificarsi la prima ipotesi
quando i giocatori partecipano alla produzione dell‘evento, al cui verificarsi è subordinata l‘attribuzione
della prestazione patrimoniale, evento sui cui esiti quindi influiscono; si realizza invece l‘ipotesi di
scommessa quando due o più persone si impegnino ad una prestazione di contenuto patrimoniale nei
confronti di chi fornisca un pronostico od indichi la soluzione».
12
Si v. il punto 7 delle Conclusioni dell‘Avvocato generale, causa C-42/07, 14 ottobre 2008.
13
«Aleam, quod mirere, sobrii inter seria exercent, tanta lucrandi perdendive temeritate, ut, cum
omnia defecerunt, extremo ac novissimo iactu de libertate ac de corpore contendant. Victus
voluntariam servitutem adit: quamvis iuvenior, quamvis robustior adligari se ac venire patitur. Ea est in
re prava pervicacia; ipsi fidem vocant». La citazione di questo esempio consente di apprezzare quali
fossero i valori sottesi alla pratica del gioco d‘azzardo in una precisa epoca storica presso una
determinata collettività: alla sua dimensione eminentemente ludica, estremizzata quando ad entrare in
gioco è la libertà personale, si associa un forte radicamento dei valori di fedeltà e obbedienza. Debbo
il fortunoso incontro con questo interessante riferimento alle lezioni della Prof.ssa Claudia Brand,
docente nel corso di Comparative Law che ho frequentato nello Spring semester, 2010 presso la
University of Richmond – School of Law.
6
14
Gesù Cristo, si contesero in quel modo la sua tunica. L‘opera I bari del Caravaggio,
ascrivibile all‘ultima decade del 1500, conferma la costante presenza nella storia di
attività ludiche di sorte, anche se talvolta erano accompagnate da una certa
diffidenza. Tale diffidenza, che spesse volte si è tradotta e si traduce ancora oggi in
una disapprovazione sancita dall‘ordinamento giuridico, quindi da norme destinate a
regolare la vita di una collettività, si comprende in virtù di alcune implicazioni tipiche
del gioco d‘azzardo: la stretta correlazione con considerazioni di ordine morale o
religioso, che sembrerebbero opporsi ad un impiego di risorse funzionale al proprio
arricchimento; la forte stimolazione a partecipare cui sono sottoposti i giocatori, che
spesso risultano psicologicamente coinvolti in un pericoloso circolo di induzione alla
spesa; la correlata possibilità, per i gestori dei giochi in questione, di incrementare le
proprie entrate profittando del desiderio d‘arricchimento altrui, il cui successo è
legato solo a componenti aleatorie; la frequente infiltrazione di organizzazioni
criminali nella gestione dei giochi e la possibilità che i consumatori divengano vittime
15
di frodi. Queste e molte altre considerazioni hanno fatto sì che nel corso dei secoli il
gioco d‘azzardo abbia formato oggetto di vedute differenti, espressive delle singolari
sensibilità morali presenti in ogni comunità in una particolare epoca storica. Non
deve pertanto stupire che l‘approccio dei legislatori nazionali in materia sia apparso e
appaia ancora oggi assai divergente.
Giova ora precisare che non è scopo del presente scritto descrivere quali
siano state le normative adottate con lo scopo di regolare le varie forme di gioco
d‘azzardo: esso si direbbe altrimenti trattazione per lo più penalistica; tantomeno
esso mira ad analisi tese ad esaltare gli aspetti negoziali in subiecta materia;
piuttosto, il proposito che si tenterà di soddisfare lungo questa indagine è spiegare
come un‘attività giuridicamente rilevante e giuridicamente regolata nei diversi Stati
sconti la diversità di approccio che caratterizza l'atteggiamento dei vari legislatori,
dovuta in gran parte all'assenza di un processo di armonizzazione della materia a
14
Emblematica la scelta dell‘enciclopedia online Wikipedia di utilizzare l‘immagine di questo
dipinto nella pagina dedicata al gioco d‘azzardo: < http://it.wikipedia.org/wiki/Gioco_d'azzardo >.
15
Non si dimentichi, ad esempio, quanto verificatosi in Italia nei primi anni ‘80 con lo scandalo
del ―Calcioscommesse‖, che non a caso si colloca all‘origine delle preoccupazioni del legislatore poi
tradotte nella legge 401/1989.
7
livello comunitario. Infatti, il settore del gambling e soprattutto quello dell'e-gambling
risultano esclusi dal campo di applicazione tanto della direttiva e-commerce
2000/31/CE relativa alla circolazione transfrontaliera dei servizi della società
dell'informazione, quanto della più recente direttiva 2006/123/CE Bolkestein, intesa a
dare piena ed effettiva attuazione all'art. 49 TCE nei settori non ancora armonizzati.
Le ragioni di queste scelte vanno individuate nella volontà degli Stati membri di
evitare una liberalizzazione nel settore, che condurrebbe ad un'aggressione dei
mercati nazionali da parte degli operatori storicamente ―più forti‖ nel settore (quelli
britannici) con la conseguente erosione del terreno occupato da soggetti nazionali e
del relativo ritorno in termini fiscali per l'erario. I tentativi intrapresi dalla Commissione
in questa direzione hanno così incontrato la ferma opposizione di molti degli Stati e si
sono rivelati sterili.
Queste criticità hanno conosciuto un incremento a far data dal momento in cui la
rivoluzione digitale ha prestato il fianco alla diffusione del gioco d'azzardo attraverso
le nuove tecnologie, segnatamente tramite internet: le nuove modalità di svolgimento
dei giochi hanno comportato una moltiplicazione delle occasioni di conflitto tra norme
nazionali in chiave restrittiva e principi sovranazionali. Quanto si è verificato in
Europa ha avuto riscontro anche oltreoceano, dove gli Stati Uniti sono stati coinvolti
in una controversia avanti il WTO da Antigua e Barbuda, che lamentava il blocco dei
siti internet dei propri operatori che offrivano servizi di scommesse (anche e
soprattutto) a cittadini americani.
Dell'evoluzione nel senso tecnologico del problema si ha traccia, per esempio, nelle
pronunce della Corte di giustizia che sempre più hanno interessato l'art. 49, relativo
alla libera prestazione di servizi, anziché (o in aggiunta al) l'art. 43, concernente la
16
libertà di stabilimento.
Proprio perché nei diversi Stati, nel corso del tempo, si sono espresse sensibilità
diverse verso la pratica del gioco d‘azzardo, esso ha ricevuto un inquadramento
normativo variegato; diverse sono state le modalità con le quali i legislatori hanno
16
Si rinvia alla breve ricognizione dei principi fondamentali sanciti nel Trattato infra al Capitolo
2.
8
reagito alla potenziale problematicità del fenomeno: l'approccio più diffuso, comune
anche all'Italia, si fonda su un divieto generale al quale lungo il tempo si sono
17
affiancate numerose eccezioni previste dalla legge.
In alcuni settori, gli Stati hanno dato prova di un atteggiamento di graduale apertura,
trasformando, per esempio, una situazione di monopolio a beneficio di determinati
organismi pubblici in un'apertura verso privati debitamente soggetti a meccanismi di
controllo (come nel caso dell'Italia per la gestione di scommesse sportive); altri
hanno compiuto anche passi più significativi (come nel caso del Regno Unito per
l'organizzazione di lotterie), muovendo da un divieto pressoché assoluto verso un
regime di liberalizzazione.
18
Differenti, poi, le modalità di apertura adottate: generalmente si richiede
all‘operatore il conseguimento di una licenza o di un‘autorizzazione, il cui rilascio
postula la verifica dei requisiti definiti dalla legge; spesso il rilascio delle licenze
diviene anche strumento per circoscrivere il numero dei soggetti impegnati in
determinate attività di cui si intenda prevenire un'eccessiva proliferazione; neppure
va escluso che la gestione di alcuni giochi d'azzardo sia riservata in esclusiva ad un
solo operatore privato, che gode così di una posizione monopolistica.
Queste previsioni restrittive, oltre ad esprimere sensibilità tendenzialmente
diffidenti verso la pratica del gambling, hanno tradotto in chiave normative le
preoccupazioni legate ai pericoli che vi sono connessi, quali le possibili frodi,
l'infiltrazione di organizzazioni criminali in attività così lucrose o lo sviluppo di
19
dinamiche di dipendenza da parte dei giocatori.
In Italia, per esempio, il tema per lungo tempo al centro dei riflettori è stato
quello dell'organizzazione di scommesse sportive, dove si sono registrate le maggiori
novità regolamentari. A questo proposito, si anticipa che il legislatore nazionale
prescrive il possesso di tre differenti titoli per coloro che intendano svolgere l‘attività
di raccolta di scommesse online, il cui rispetto è sorvegliato da una severa disciplina
17
Si v. il report dello Swiss Institute of Comparative Law, nt. 8, p. XIV, par. 3.1.
18
Id., p. XIV e ss., par. 3.1. Si vv. anche i par. 35-39 delle Conclusioni dell‘Avvocato generale,
14 ottobre 2008, C-42/07.
19
Sul punto, si anticipa che adeguato spazio alle giustificazioni delle disposizioni restrittive
nazionali verrà dato nella rassegna delle varie pronunce della Corte di giustizia che seguirà.
9
2021
penale: la concessione, la licenza di poliziae l‘autorizzazione per le
22
comunicazioni elettroniche rilasciata dal Ministero delle Poste e Telecomunicazioni.
Non va taciuto come la basilare disapprovazione verso questo genere di attività
possa trovare espressione anche in sede civilistica, e non già solo in quella penale o
23
amministrativa.
Queste differenti scelte normative traducono il grado di diffidenza maturato
all‘interno di ogni Stato rispetto al gioco d‘azzardo e rappresentano spesso
l‘occasione di nuovi conflitti fra normative nazionali e diritto comunitario. L‘esame
delle opzioni regolamentari di volta in volta sottoposte al vaglio del giudice
comunitario tramite rinvio pregiudiziale ex art. 234 TCE permetterà di apprezzare le
principali criticità che originano dell'espansione, agevolata dalla tecnologia, di un
settore particolarmente delicato.
L'analisi delle decisioni della Corte di giustizia interesserà tre filoni. Dapprima,
saranno esaminate le pronunce che per prime hanno affrontato il contrasto fra
normative nazionali in materia di gambling e principi comunitari, delineando il
percorso entro il quale il giudice di Lussemburgo si sarebbe orientato negli anni
successivi.
In secondo luogo, la trattazione assumerà ad oggetto il tema specifico della disciplina
delle scommesse sportive, quale emblema delle criticità di una regolazione del
gambling conciliabile con il diritto comunitario. Il caso italiano rappresenterà il filo
conduttore dell'analisi, che interesserà due sezioni. Anzitutto, saranno considerate le
pronunce della Corte di giustizia e della giurisprudenza nazionale che hanno
affrontato la proliferazione nel territorio italiano di ―centri di trasmissione dati‖
operativi per conto di bookmakers stranieri. In seconda istanza, traendo le
20
Cfr. l'art. 4 c. 1 e c. 4-bis, l. 401/1989.
21
Cfr. l'art. 88, R. D. 773/1931 (Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza).
22
Cfr. l'art. 4, c. 4-ter, l. 401/1989.
23
L‘art. 1933 c.c. priva chi ha effettuato un pagamento spontaneo per partecipare ad una
scommessa dell‘azione per ripetere la somma, salva l‘ipotesi ex art. 2 in cui si tratti di persona
incapace. Al riguardo, S. BELTRANI, La disciplina penale dei giochi e delle scommesse, Giuffrè, 1999,
p.476: «a sottolineare il diffuso sfavore etico e sociale per tali attività, anche sotto il profilo civilistico,
molte legislazioni prevedono la mancanza di una azione per ottenere il pagamento dei debiti di gioco o
di scommessa, tutelando il soggetto che ha conseguito la vittoria soltanto attraverso la previsione
della cd. soluti retentio, e cioè della irripetibilità del pagamento spontaneo».
10
conseguenze dall'elaborazione così sviluppata, si affaccerà una rassegna comparata
tesa ad evidenziare le differenti reazioni degli ordinamenti nazionali al nuovo pericolo
rappresentato dall'offerta di scommesse da parte di siti internet di operatori stranieri.
Nell'occasione, verrà dato spazio anche ad un raffronto con un caso che ha coinvolto
un'organizzazione diversa dall'Unione Europea, che ha visto confrontarsi gli Stati
Uniti ed Antigua e Barbuda davanti al WTO.
Le conclusioni che seguiranno non potranno che confermare la criticità dell'attuale
conformazione di molte legislazioni nazionali nel rapporto con il diritto comunitario,
che emergerà con prepotente evidenza, e l'esigenza di un percorso capace di
restituire effettività all'intento di costruire un mercato privo di barriere.
11
CAPITOLO II
L'integrazione comunitaria e l'industria del gambling: primi segni di un rapporto critico
1. Il percorso della giurisprudenza comunitaria nella difficile ricerca di un punto di
equilibrio fra normative nazionali in materia di gambling e libertà fondamentali
1.1. La disciplina comunitaria e le possibili fonti di conflitto con gli
ordinamenti nazionali
Allo scopo di permettere un'analisi consapevole delle tematiche in
discussione, giova introdurre una rapida ricognizione dei principi fondamentali che
governano la vita economica dell‘Unione Europea e degli Stati membri, così come
enunciati nel Trattato CE e rivisitati alla luce dell‘esperienza applicativa della Corte di
giustizia delle Comunità Europee. Essi delineano una vera e propria cornice
all‘interno della quale si svolgono le relazioni economiche tra Stati membri.
Un determinato settore economico può infatti costituire oggetto di normazione in
sede comunitaria secondo due modalità alterne, che esprimono livelli di intensità
differenti nell'integrazione tra gli Stati membri: attraverso l‘uniformazione, perseguita
tramite l‘emanazione di regolamenti, le istituzioni comunitarie mirano a conferire ad
un preciso settore la medesima disciplina in tutti gli Stati; diversamente, nei settori
oggetto di armonizzazione, le direttive (che costituiscono i provvedimenti tipici) si
limitano a fissare le finalità di cui si impone il raggiungimento agli Stati membri,
affidando alla loro discrezionalità la scelta degli strumenti legislativi più opportuni allo
scopo. Uniformazione ed armonizzazione servono quindi ad eliminare gli ostacoli che
occludono l'apertura dei mercati nazionali.
Non tutti i settori della vita economica sono stati però interessati da logiche di
uniformazione o armonizzazione; benché la Corte di giustizia abbia riconosciuto
efficacia diretta alle norme del Trattato che sanciscono le libertà fondamentali, nel
senso di impedire agli Stati membri di legiferare in modo da ostacolare l'attuazione di
tali libertà, essi non soffrono gli stessi vincoli che deriverebbero, per esempio, da una
direttiva. Così, negli ambiti rimasti estranei all'intervento delle istituzioni comunitarie,
12
le differenze tra le legislazioni nazionali si fanno più marcate, consentendo agli Stati
di adottare misure che in alcuni casi restringono il campo delle libertà fondamentali.
Come si è evidenziato nel capitolo introduttivo, il settore del gioco d'azzardo,
per motivazioni diverse, è rimasto escluso da processi di comunitarizzazione.
Invero, occorre prendere atto di come in tempi non sospetti la Commissione avesse
24
reiterato alcuni tentativi per promuovere l‘adozione di una direttiva in materia. La
ferma opposizione della maggioranza degli Stati membri condusse tuttavia
l‘esecutivo comunitario ad abbandonare quest‘obiettivo, al punto di dichiarare, in
occasione del Consiglio europeo di Edimburgo del 1992, di aver rinunciato a
proporre la regolamentazione dei giochi d‘azzardo. Si rinnova quando detto in
apertura al riguardo: la contrarietà degli Stati membri alle intenzioni della
Commissione si spiega soprattutto con l‘impatto sfavorevole che una seppur
graduale apertura dei mercati avrebbe determinato rispetto agli interessi nazionali; il
gioco d‘azzardo rappresenta infatti una delle preminenti fonti di alimentazione
dell‘erario, e l‘introduzione di una disciplina comune impedirebbe agli Stati di
beneficiare dei vantaggi di natura fiscale derivanti dall'esercizio di tale attività da
parte di operatori nazionali. Sono poi fortemente sentite le implicazioni concorrenziali
25
che una simile scelta comporterebbe: specialmente negli Stati che maggiormente
traggono beneficio dalle entrate connesse al gioco d‘azzardo, l‘apertura del mercato
verso nuovi operatori potrebbe comportare conseguenze deleterie, fino alla
soccombenza degli operatori nazionali, meno competitivi rispetto ad altri (come ad
esempio i bookmakers inglesi) che finirebbero, all‘opposto, per dominare la
concorrenza.
Ciò posto, si impone uno sguardo al diritto positivo per valutare come le libertà
comunitarie possano riuscire inficiate dalle regolamentazioni nazionali in materia.
La prima delle libertà fondamentali sancite dal Trattato interessa le merci,
intendendosi per tali «tutti i prodotti valutabili in denaro e perciò stesso idonei ad
24
Si ricorda, per esempio, lo studio Gambling in the single market: a study of the current legal
and market situation, Office for official publications of the European communities, 1991.
25
Sul punto M. COCCIA, «Rien ne va plus»: la Corte di giustizia pone un freno alla libera
circolazione dei giochi d’azzardo, in Foro italiano, 1994, XII, 521.
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essere l‘oggetto di una transazione commerciale». Il Trattato affida la piena
27
attuazione di tale libertà a tre strumenti fondamentali: l‘unione doganale (artt. 25 e
ss.), l‘eliminazione delle restrizioni quantitative sulle importazioni ed esportazioni tra
gli Stati membri (artt. 28 e ss.), e il divieto di discriminazioni fiscali (art. 90). Tra
questi, il secondo ha certamente peso preponderante, e non a caso la maggior parte
delle sentenze della Corte di giustizia che interessano questa libertà riguardano la
compatibilità di normative nazionali con l‘art. 28 o 29. L‘art. 30 introduce tuttavia
alcune eccezioni, ammettendo che al generale divieto enunciato dalle due
disposizioni possa derogarsi al ricorrere di particolari esigenze di tutela perseguite da
legislazioni nazionali restrittive. Queste ultime, comunque, non devono costituire lo
strumento per attuare una discriminazione, né palese né dissimulata.
Lo schema di regola e deroga seguito dal legislatore comunitario nel proclamare la
libera circolazione delle merci ricorre, con alcuni elementi di complicazione, anche
nei comparti normativi preposti alla disciplina delle altre libertà fondamentali, che
sono quelle più direttamente coinvolte dalle scelte normative dei singoli Stati.
Quanto alle libertà che riguardano le persone, il Trattato distingue tra circolazione di
lavoratori e stabilimento, a seconda che si tratti di un‘attività salariata o meno. Ai fini
della presente trattazione, rileva soprattutto la libertà di stabilimento, che a norma
dell‘art. 43 «importa l‘accesso alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la
costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell‘art. 48,
secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento
2829
nei confronti dei propri cittadini». Si parla, in proposito, di stabilimento ―primario‖,
per distinguere tale previsione da quella che assicura lo stabilimento cosiddetto
―secondario‖, affidata al par. 1 della medesima disposizione, a mente del quale: «le
restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di
un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni
relative all'apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato
26
Corte giust., 10 dicembre 1968, Commissione c. Italia, C-7/68.
27
Si v. G. TESAURO, Diritto comunitario, CEDAM, 2008, p. 397.
28
Art. 43 par. 2, Trattato CE.
29
G. TESAURO, nt. 27, pp. 528 ss.
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30
membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro». Del diritto di stabilimento
primario e secondario godono quindi sia le persone fisiche che le persone giuridiche.
Ma, come anticipato, anche queste libertà possono soffrire di alcune limitazioni, che
si rinvengono nel disposto degli artt. 45 e 46: mentre la prima norma si limita ad
escludere dall‘ambito di applicazione degli artt. 43 e ss. le attività che «partecipino,
31
sia pure occasionalmente, all‘esercizio dei pubblici poteri», la seconda presenta un
contenuto più complesso. Tale disposizione riconosce come certe normative
nazionali a carattere restrittivo possano essere ammesse qualora giustificate da
32
«motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica», quand'anche
importino una discriminazione tra cittadini di Stati membri diversi.
Sul punto occorre inoltre registrare che in seno alla giurisprudenza della Corte di
giustizia si è consolidato un indirizzo interpretativo che riconosce la legittimità di
limitazioni ulteriori, fondate su ragioni diverse da quelle indicate dalla norma in
esame. Questo orientamento ha enucleato quattro criteri che la misura restrittiva
deve integrare affinché la legislazione nazionale sia ritenuta compatibile con il diritto
33
comunitario:segnatamente, si richiede (i) che essa persegua uno scopo meritevole
di tutela, e quindi risponda ad un'esigenza imperativa di interesse generale, (ii) che la
sua applicazione non costituisca il mezzo per porre in essere una discriminazione,
neppure dissimulata, (iii) che la restrizione in essa contemplata sia idonea (iv)
nonché proporzionale all‘obiettivo di tutela ad essa sotteso.
L‘ultimo principio fondamentale ad assumere rilevanza in materia di gambling è la
libertà di prestazione di servizi. Urge premettere che, come emerge con
immediatezza dal disposto dell‘art. 50, il Trattato caratterizza questa libertà come
residuale, nel senso che essa diviene parametro di riferimento per tutte le attività
economiche che non trovino collocazione sotto il cappello di tutela delle altre libertà
proclamate nel diritto comunitario. La materia presenta inoltre un‘assoluta simmetria
rispetto alla disciplina della libertà di stabilimento, le cui disposizioni sono
30
Art. 43, par. 1, Trattato CE.
31
Art. 45, par. 1, Trattato CE.
32
Art. 46, par. 1, Trattato CE.
33
Si vv. le sentenze: Corte giust., 31 marzo 1993, Kraus, C-19/92; Corte giust., 30 novembre
1995, Gebhard, C-55/94; Corte giust., 1 febbraio 2001, Mac Quen, C-108/96.
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