INTERNET E DIRITTO PENALE
2
A metà degli anni ’80 il Governo Americano, visto il crescente impegno
antimilitarista che anima il Paese e preoccupato per la sicurezza delle
informazioni inerenti alla difesa nazionale, divide la Rete in due “aree”: Arpanet e
Milnet
19
.
La seconda diviene semplice articolazione di siti militari governativi, mentre la
prima, affidata alla supervisione della National Science Foundation (NSF), viene
tramutata in una Rete ad alta velocità, la NSFnet, con lo scopo di supportare le
comunicazioni fra scienziati e di interconnettere i supercalcolatori dei centri di
ricerca, creando canali “a percorribilità veloce”, prime arterie del traffico
telematico degli Stati Uniti.
La NSFnet diviene, così, la “Rete principale” le cui finalità tendono, ben presto,
ad allontanarsi dalla tradizionale funzione di supporto ai supercalcolatori. Tale
processo di conversione, che tramuta NSFnet nell’infrastruttura Internet, coincide
con eventi di estremo rilievo:
- nel 1992, dalla genialità di Tim Berners-Lee, ricercatore del Cern di Ginevra,
nasce il World Wide Web, “strumento” che consente una facile e rapida ricerca
delle informazioni su Internet;
- nel 1994 viene introdotto “Netscape Navigator”, il primo “browser”, programma
che permette di visualizzare i vari oggetti (ipertesti, testi, immagini, animazioni,
suoni, etc.) presenti all’interno del www, inserendo un indirizzo (detto URL), che
contiene le informazioni necessarie per l’operazione
20
;
- nel 1995 la National Science Foundation abbandona il controllo della Dorsale
Internet all’iniziativa commerciale privata (ai cosiddetti Internet Service
Providers).
In tal modo si verifica l’“esplosione” di Internet che, “da rete destinata alle
Amministrazioni e al mondo accademico, si trasforma in un’ampia piattaforma
per comunicazioni e scambi commerciali … determinando la nascita di una
pulsante economia dell’Internet …”
21
.
Così la Rete “entra nelle case” divenendo strumento di comunicazione alternativo,
ma soprattutto nuovo, perché dotato di una connotazione estranea ai tradizionali
mezzi di comunicazione di massa: l’interattività
22
.
19
Idem come sopra.
20
Le nozioni tecniche sono state tratte da “LA GUIDA INTERN&T”, IBM, consultabile
all’indirizzo: http://www.ibm.it/intern&t.htm.
21
Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo e al Consiglio sul contenuto illegale
e nocivo di Internet, redatta il 16 Ottobre 1996 e inoltrata il 23 Ottobre 1996, reperibile al sito:
http://www2.echo.lu/legal/internet.html.
22
I dati della sua crescita sono straordinari: soltanto nel ’96 gli utenti dislocati in circa 160 Paesi
erano 60 milioni, cifra che si raddoppia ogni anno. I siti disponibili nel world wide web nel ’95
erano 10 milioni circa, pari ad un incremento del l.600% rispetto all’anno precedente. Tali dati
sono contenuti nella Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo ed al Consiglio
sul contenuto illegale e nocivo di Internet, consultabile al sito indicato nella nota precedente.
Per quanto attiene, poi, all’Italia, una previsione sulla crescita dell’utilizzo di Internet fa salire la
percentuale dell’utenza nel 2000, rispetto al 1994, di quasi il 25% nelle famiglie e del 60% nel
mondo delle aziende: si veda SCARPATO, Il diritto della Rete, Ed. Simone, 1998, pp. 34 ss..
INTERNET E DIRITTO PENALE
3
Il modello di sviluppo di Internet, nata originariamente per scopi bellici,
tramutatasi, poi, in strumento essenzialmente accademico e di ricerca scientifica
per diffondersi infine, esponenzialmente, presso un’utenza eterogenea, rende
necessario rispondere ad un quesito fondamentale: “Che cosa è oggi Internet”?
La Rete, moderno Giano bifronte, si presenta sotto due aspetti complementari:
quello fisico e quello virtuale.
- Riguardo al primo, Internet non è altro se non una rete di calcolatori, cioè un
insieme di computers, collegati in vario modo (cavi coassiali, fibre ottiche, linee
telefoniche …), che scambiano tra loro informazioni binarie tramite specifici
protocolli di comunicazione.
Le singole Reti che compongono Internet sono, a loro volta, costituite dalla
connessione di reti di calcolatori più piccole, fino a giungere alla rete locale (LAN
o LOCAL AREA NETWORK), che è composta da un certo numero di computers,
posti per lo più nello stesso edifico o complesso, collegati tra loro
23
.
Da un punto di vista sostanziale Internet è, quindi, “autostrada informatica”:
“proprio come un’autostrada è un’infrastruttura che permette il movimento di
veicoli, Internet è un’infrastruttura che permette il movimento di numeri binari e,
tramite essi, di tutte le informazioni che possono essere codificate in modo binario
(messaggi, immagini, programmi …) …”
24
.
In questa prospettiva fisica l’utenza di Internet è variegata in quanto si può “essere
in Rete” (o meglio, in contatto con la Rete) con modalità estremamente diverse
25
:
• FORNITORI:
- Fornitori di accesso alla Rete: sono gli Internet Access Providers che installano
sistemi hardware e software atti a consentire accessi via telefono alla Rete globale,
essendo in possesso di un rete locale (LAN) connessa ad Internet.
- Fornitori di infrastrutture fisiche: sono coloro che offrono infrastrutture
hardware e software (computers, programmi, routers, linee di TLC, etc.), che
consentono di operare sulla Rete.
- Fornitori di spazi in Rete: sono coloro che mettono a disposizione dell’utenza
spazi su Internet per immettere nuovi contenuti.
• UTENZA:
- Utenza ad interazione costruttiva (Utenza in senso ampio o Fornitori di
contenuto): sono coloro che immettono contenuti di ogni genere sulla Rete,
arricchendola di informazioni e servizi eterogenei.
- Utenza ad interazione passiva (Utenza in senso stretto): sono coloro che si
limitano a “navigare”, fruendo di ciò che la Rete offre.
I “navigatori” di Internet possono reperire qualunque tipo di informazione, dalle
previsioni meteorologiche agli ultimi bandi di concorso pubblicati sulla Gazzetta
Ufficiale, inviare messaggi di posta elettronica ad altri soggetti presenti in Rete,
Inoltre, l’Associazione Italiana degli Internet Providers rileva che dai 25 miliardi di lire spesi per
scatti telefonici nel ’95 dall’utenza della Rete si è passati agli oltre 1000 miliardi di lire nel ’96: si
veda SCARPATO, Op. cit..
23
Guida di Intern&t della IBM, Loc. URL cit..
24
Idem come sopra.
25
Si veda TORRANI-PARISE, Internet e Diritto, Il Sole 24 Ore, Pirola Ed. S.p.A., 1997, p. 9.
INTERNET E DIRITTO PENALE
4
usufruire dei servizi di commercio elettronico, prelevare programmi dalla Rete,
etc..
Tutto ciò è semplicemente tecnologia: “la macchina”.
- Il secondo aspetto di Internet, pur sempre tecnologia, è avvolto dal fascino (o dal
recondito timore) di ciò che non è reale ma che tuttavia è simile al reale:
l’interazione uomo-macchina-virtuale, tramite la quale il primo anello della catena
percepisce stimoli visivi, sonori, finanche tattili (nella perfezione di videogames
tridimensionali o nella facoltà di intervenire sul virtuale, modificandolo) che
coinvolgono la psiche, generando reazioni emotive e sensazioni simili a quelle
scaturenti dal contatto con il reale.
Tutto ciò è l’interattività della Rete, che in un “moderno macchinismo
intellettuale”
26
rappresenta punto di armonizzazione tra sapere tecnologico e
sapere “onnicomprensivo”, nel quale l’informazione globale pone in contatto
utenze distanti decine di migliaia di chilometri tramite la percezione dei
medesimi eterogenei “dati storici” e con contatti diretti che si realizzano nelle
moderne agorà multimediali.
E allora Internet diviene “mondo virtuale”
27
, affascinante universo parallelo nel
quale “l’utenza attiva” può “assumere un’identità convenzionale scelta a
piacimento e muoversi all’interno di spazi immaginari, compiendo azioni quasi
del tutto libere”
28
.
Ciò si ottiene tramite le potenzialità del www (world wide web) con il quale è
possibile visualizzare gli iperoggetti presenti su Internet (oggetti di qualsiasi tipo:
video, audio, files di testo, etc.), che “presentano la caratteristica di contenere al
proprio interno, oltre a informazioni, anche collegamenti (LINKS) verso altri
iperoggetti, oppure di poter essere richiamati mediante rimandi posti in altri
iperoggetti”
29
.
In tal modo l’utenza attiva interagisce sia con il profilo virtuale della Rete che
con quello fisico, aspetti inscindibili che si integrano a vicenda.
Internet è, infatti, fenomeno “fisico - non fisico” al tempo stesso, veicolo di
informazione virtuale e globale, che abbatte ogni frontiera spazio-temporale,
consentendo al telematico e apolide bit che non è nient’altro che un file binario
memorizzato su un calcolatore connesso alla Rete, di circolare in tempo reale e su
scala internazionale. Internet diviene, così, “fenomeno sociale” anche se estraneo
al concetto tradizionale di società nel quale il contatto fisico è determinante.
Come è stato rilevato, “…la cosa straordinaria, nell’esperienza del cosiddetto
ciberspazio, è proprio che anche nelle situazioni più estreme, più povere di
interazione, si forma automaticamente una struttura sociale”
30
.
In tal modo, un approccio corretto alla Rete non si riduce a considerarla
semplicemente una nuova forma di tecnologia, ma un quid pluris che, pur
26
Si veda in tal senso G. MARTINOTTI, Squinternet. Le nuove regole per il disordine delle Reti.
Presentazione a Internet e Diritto, Op. cit..
27
GUIDA INTERN&T, loc. URL cit..
28
Idem come sopra.
29
Idem come sopra.
30
G. MARTINOTTI, Op. loc. cit..
INTERNET E DIRITTO PENALE
5
inserendosi sul lungo percorso tracciato originariamente dalle storiche rivoluzioni
industriali, per le sue potenzialità diffusive, inimmaginabili appena quarant’anni
or sono, si pone come canale interattivo di comunicazione, privilegiato per
rapidità, trascendendo così il concetto tradizionale di tecnologia. Internet è,
quindi, tecnologia sociale interattiva, di massa in un prossimo futuro.
Si profila, in tal modo, un nuovo processo di aggregazione evolutiva che conduce,
partendo dalla comunità nazionale, alla comunità interattiva priva di qualunque
riferimento territoriale, ma connotata soltanto dal riferimento temporale, quello in
cui il dato viene trasmesso o ricevuto.
L’interazione tra questione mediatica e questione sociale implica, però, un nuovo
feed-back: la virtualità si irradia al di fuori del ciberspazio, tramutando i bit
telematici in pulsante realtà economica, culturale e politica.
La Commissione, nella citata “Comunicazione al Parlamento Europeo sul
contenuto illegale e nocivo di Internet”, ha rilevato che “Internet si è affermato
come uno dei principali blocchi costituivi dell’infrastruttura globale
dell’Informazione e … è al tempo stesso divenuto potente fattore d’evoluzione in
campo sociale, educativo e culturale …”
31
.
In tal modo emerge con chiarezza il carattere circolare, potremmo dire
“impropriamente chiuso” della Rete, la cui dimensione sociale si manifesta nella
polifunzionalità (espressione moderna del principio aggregativo) ed al tempo
stesso da tale connotazione essa trae origine, così come la società in genere,
superato lo stadio dei contatti primordiali, si manifesta come ordinamento
giuridico la cui fonte primigenia, tuttavia, risiede proprio nell’aggregazione
umana, intesa nel senso tradizionale del termine.
La polifunzionalità è, dunque, espressione del carattere sociale di Internet che,
tramite questo suo dato peculiare ed inconfondibile, diviene, pur in modo atipico e
del tutto nuovo, porzione del reale.
* LA POLIFUNZIONALITA’ DELLA RETE.
Internet non è semplice attività comunicativa, quale quella telefonica, ma è anche
posta elettronica (E-mail) con la quale possono essere trasmessi messaggi in
tempo reale a centinaia di migliaia di chilometri di distanza; è sistema di mailing
list tramite il quale gli abbonati possono inviare messaggi ad un indirizzo di posta
elettronica comune che poi provvederà a distribuirli a tutti gli altri abbonati del
gruppo; è agorà telematica nella quale si depositano e si scambiano informazioni
di comune interesse (Newsgroup); è Internet Relay Chat (IRC – “scambio di
chiacchiere su Internet”), cioè comunicazione in tempo reale che permette di
scrivere messaggi che compaiono immediatamente sullo schermo
dell’interlocutore; è World Wide Web, pratico e semplice strumento di ricerca e di
diffusione di materiale informativo di qualunque genere sulla Rete, con l’ausilio
di motori di ricerca nazionali-internazionali o cataloghi sistematici (Ragno Italia,
Yahoo, Altavista, etc.); è Telnet, la cosiddetta “emulazione di terminale”, che
consente “il controllo parziale o integrale di un computer da parte di un altro,
posto ad una certa distanza dal primo”, e la possibilità, dunque, di inviare precisi
31
Loc. URL cit..
INTERNET E DIRITTO PENALE
6
comandi da una parte all’altra del globo
32
; è Ftp (File Transfer Protocol), sistema
che permette il trasferimento (inteso come “scaricamento”/ download oppure
come “caricamento”/upload) di files (di testo o software) tra computers
33
; è spazio
editoriale nel quale si pubblicano versioni telematiche di testate cartacee o testate
originariamente ed esclusivamente telematiche
34
: è “vetrina mondiale che
permette alle imprese non solo di fare pubblicità e marketing a costi molto
contenuti, ma anche di commerciare elettronicamente”
35
; è telelavoro, opportunità
cioè di lavoro a distanza …, etc..
A tale eterogeneità si ricollegano potenzialità economiche, in particolare sotto
forma di applicazioni industriali, di estrema importanza.
L’avvento di Internet ha determinato la nascita di aziende produttrici di nuovi
hardware e software, come la “CISCO”, che costruisce ed immette sul mercato la
grande maggioranza dei “router”(computers che instradano il traffico di Internet
da un nodo all’altro).
Sono divenute, in breve tempo, migliaia le aziende che producono accessori per la
Navigazione in Internet
36
(ad es. modem) ed a tale fenomeno ha fatto eco quello
della riconversione industriale delle aziende informatiche preesistenti che hanno,
gradatamente, adeguato i propri servizi alle esigenze dell’utenza di Rete, come ad
esempio la Digital, che ha creato Altavista, uno dei più potenti motori di ricerca
nel word wide web
37
.
Tale ondata di innovazione “imposta” ha travolto anche il settore delle aziende
telefoniche i cui prezzi e la gestione centralizzata del servizio sono state messe in
32
HANCE, Internet e la Legge, McGraw-Hill Libri Italia, 1997, pp. 8 ss..
33
Il File Transfer Protocol funziona in modo che un utente Italiano collegato ad un server F.T.P.
Americano possa estrarre da quest’ultimo, ad es., un file contenente alcune poesie di Walt
Withman o depositarne uno che altri utenti potrebbero, a loro volta, “scaricare”. Idem come
sopra.
34
Si pensi alla celebre Rivista di Cultura Giuridica Diritto & Diritti, consultabile all’indirizzo:
http://www.diritto.it.
35
TORRANI-PARISE, Op. cit., p. 79; HANCE, Op. cit., pp. 10 ss.: ”A livello mondiale, l’avvento
delle autostrade dell’informazione, di cui Internet è il precursore, costituisce una rivoluzione dei
dati economici a favore della globalizzazione dei mercati e dell’accrescimento della concorrenza.
Internet rappresenta per l’impresa una nuova arma economica ed uno strumento competitivo per
farsi conoscere, per pubblicizzare i propri prodotti e servizi, per analizzare i diversi mercati e
tastare il polso all’eventuale clientela, per effettuare transazioni commerciali, per compiere studi
di ricerca e sviluppo, per assumere personale, etc.. I dieci milioni di riferimenti commerciali
americani (US Business listings), contenuti nelle Central Source Yellow Pages sono del resto una
testimonianza concreta del crescente interesse delle imprese per Internet … . Qualsiasi tipo di
bene di consumo è oggi commercializzato su Internet, sia sui siti di un’impresa o di un
commerciante, sia all’interno di enormi mercati virtuali quali, ad esempio, l’European Business
Center, il London Mall, …, l’IndustryNet Online Marketplace. Quest’ultimo, creato nel 1991,
raccoglie una media di 250.000 industriali e 10.000 prodotti ogni anno. Oltre 40.000 utenti,
provenienti da 26 diversi paesi, il 18% dei quali non sono americani, visitano ogni mese il
mercato cibernetico e si è stimato che il traffico totale di consumatori cibernetici potenziali nel
1996 supererà il milione …”.
36
Tali dati sono tratti da F. CARLINI, Nel ciberspazio c’è di tutto, ma manca qualcosa: la
società, consultabile all’indirizzo: http://www.fub.it/telema/TELEMA8/carlini8.htlm #3.
37
Idem come sopra.
INTERNET E DIRITTO PENALE
7
discussione dal modello decentrato della Rete e dalle sue peculiari tecniche di
trasmissione
38
.
Questa è la fisionomia di Internet che emerge da un’analisi congiunta di reale e
virtuale che si sovrappongono sullo sfondo dipinto “dalla cibernetica, dalla
computerizzazione, dall’informatica che hanno completamente sconvolto l’intero
paesaggio teorico che il secolo aveva lentamente costruito”
39
.
Ha scritto Jeremy Campbell: “Dopo aver fino al Medioevo significato altre cose,
la parola informazione ha acquisito un significato semplice, familiare oppure
giuridico-politico: quello di notizia o conoscenza dei fatti, a contenuto variabile,
secondo la volontà collettiva o le organizzazioni sociali. Ma dopo il 1940 bisogna
tener conto di una linea di demarcazione tecnologica. Infatti, con la grande
inflazione mediatica, non è più possibile ragionare come prima, dato che
l’informazione può addirittura significare un principio universale che opera nel
mondo”
40
.
L’informazione intesa, nel senso più ampio del termine, come contenuto di
qualsiasi natura, diffuso tramite Internet, retroagisce sulla comunità umana,
influenzandola ed in parte plasmandola secondo i canoni della globalizzazione,
divenendo un “Quarto Potere” in aggiunta al Terzo Potere dei media
“tradizionali”.
E, allora, il nodo gordiano da sciogliere nel mondo della tecnologia sociale
interattiva diviene uno soltanto: regolamentare o non regolamentare Internet?
Spazio anarchico, societas tecnologica ordinata ab externo dall’eteronoma
voluntas legis, villaggio globale i cui codici di comportamento siano frutto di
autoregolamentazione, o addirittura semplice “Netiquette”, cioè galateo
informatico di buone maniere non codificate?
E’ ammissibile una societas così complessa priva di Ius?
1.2. LE REGOLE DI INTERNET: UN DIBATTITO NON ANCORA
CONCLUSO.
“Non è facile giungere al cuore di Internet e coglierne la realtà vera; bisogna
liberarsi con pazienza di molta retorica, superare diffidenze, evitare trappole
ideologiche, non restare abbagliati da quella che è stata chiamata la Internet
Trinity, una trinità fatta dalla tecnologia del mezzo, dalla distribuzione geografica
dei suoi utenti, dalla natura dei suoi contenuti…”
41
.
Pur senza cedere alla suggestione della “Internet Trinity” è innegabile che il
trinomio tecnologia, transnazionalità ed eterogeneità definiscano uno spazio
peculiare nel quale una pluralità di soggetti interagiscono, in senso non biotico,
creando, però, non semplici mondi virtuali, ma un tangibile spazio economico,
38
Idem come sopra.
39
A. CAVALLARI, Nel labirinto dei media l’informazione scompare, in Teléma, consultabile
all’indirizzo: http://www.fub.it/telema/TELEMA4/cavalla4.html.
40
Idem come sopra.
41
RODOTA’, Relazione introduttiva al Convegno “Internet e Privacy – quali regole?” del
08.05.1998, consultabile all’indirizzo: http://www.interlex.com/675/rodotint.htm.
INTERNET E DIRITTO PENALE
8
politico, culturale, che non è altro se non una societas nelle due forme prospettate
da Rodotà
42
: 1) come nuovo modello di organizzazione sociale, la cosiddetta
organizzazione a Rete che consente a ciascuno di noi di interagire con gli altri,
mettendo in discussione l’assetto gerarchico dell’organizzazione sociale e 2)
anche come struttura sociale internamente mobile ed in continua evoluzione, in
quanto Internet ha generato Intranet, genererà la “nextgeneration Internet”, cioè
una rete super veloce che consentirà una migliore utilizzazione delle sue
potenzialità.
In tale duplice prospettiva Internet non è soltanto spazio della mente, ma
pragmatico spazio sociale popolato non da telematici bit, bensì da individui.
E, allora, come per ogni forma di aggregazione sociale, si pone la necessità di
operare una scelta: regolamentare o non regolamentare Internet, opzione che
funge da spartiacque tra i “Digital Libertarians”, che ritengono la Rete spazio
anarchico e luogo di elezione della libertà in senso assoluto, ed i “positivisti”,
fautori della “libertà nelle regole”.
E qualora l’opzione prescelta fosse la seconda, cioè quella della giuridificazione
di Internet, si pone un ulteriore quesito: è più indicata l’eteronomia o
l’autonomia?
A favore di un divieto assoluto di regole milita il più grande pregio della Rete (o,
forse, più precisamente, quello che è stato, nei primi anni di vita, il suo più grande
pregio), cioè quello di aver scardinato l’organizzazione gerarchico-piramidale dei
mezzi di comunicazione di massa tradizionali: Internet non è di nessuno ma, al
tempo stesso, è di tutti, è spazio anarchico senza leggi, utilizzabile da ogni utente
senza alcuna forma di discriminazione.
Si possono, in tale ordine di idee, richiamare le parole di J. P. BARLOW: “Con lo
sviluppo di Internet … stiamo assistendo all’evento storico di maggiore portata
dalla conquista del fuoco …; la parola incisa su una pagina di libro deve esservi
stata messa da una grande Istituzione. Tra l’autore ed il lettore di quella parola c’è
un enorme organismo di mediazione, fatto di organizzazione e di capitali … e
tutta quella mediazione produce un effetto enorme sulla parola; ma tra la parola
che digito sul computer o sulla posta elettronica e la parola che viene fuori dal
terminale sta semplicemente realizzandosi la trasformazione digitale. Non è
mediata ed è la più intima possibile …”
43
.
Eppure la realtà non è così lineare: nell’assenza totale di regole non esiste
concorrenza, si consolidano posizioni dominanti, il più debole soccombe e la
correttezza dell’informazione globale diviene pura utopia relegata ai margini di un
palcoscenico dominato icasticamente dal “bellum omnium contra omnes”.
Il dibattito sulle “regole di Internet” ricalca semplicemente le tematiche affrontate
alla fine degli anni ’60, con riferimento all’esperienza delle prime televisioni e
radio libere, che taluno riteneva tanto più capaci di ampliare le potenzialità della
comunicazione quanto minore fosse stata l’incidenza della regolamentazione
42
Idem come sopra.
43
SCARPATO, Op. cit., p. 37.
INTERNET E DIRITTO PENALE
9
pubblica
44
. Tuttavia “l’illusione generosa si è spenta in breve tempo, proprio
l’assenza di un quadro di regole istituzionali ha favorito il prevalere di pure
logiche di mercato. Le televisioni libere sono diventate oggetto di attenzione dei
grandi gruppi e l’illusione di libertà è stata riassorbita nelle grandi strutture di tipo
oligopolistico”
45
.
Pur non essendo del tutto corretto identificare la complessa fenomenologia di
Internet con l’esperienza delle televisioni e radio libere, il messaggio che proviene
dal passato non può essere ignorato: la libertà, per essere tale, deve essere inserita
in una cornice istituzionale di riferimento che la protegga e la renda attuale.
Un approccio pragmatico, dunque, al fenomeno Internet rende difficilmente
attuabili le petizioni di principio dei “Cyber Libertarians” che, strategicamente,
trascurano o minimizzano la scottante questione delle forme improprie di utilizzo
della Rete e del grande interesse che essa ha destato presso le organizzazioni
criminali.
In un possibile approccio positivista, invece, viene affrontata, oltre alla
problematica afferente alla libertà di accesso alla Rete, anche quella relativa ai
contenuti illeciti e nocivi riguardo ai quali Internet può porsi come instrumentum
sceleris privilegiato oppure come semplice veicolo di diffusione sia di dati illegali
in sé e per sé, sia di informazioni non criminose perché non in contrasto con la
normativa vigente ma, tuttavia, dotate di potenzialità nocive.
Tali caratteristiche della società dell’informazione globale ed, in primis, il suo
carattere vulnerabile spostano l’ago della bilancia decisamente a favore
dell’approccio giuridico al fenomeno Internet.
Basti pensare che secondo un sondaggio condotto dal Computer Emergency
Response Team (CERT), l’Agenzia Parastatale Statunitense che si occupa degli
incidenti su Internet, le intrusioni illegali su network della Rete sono state, nel
1994, 2.241, quasi il doppio dell’anno precedente.
Altre statistiche rivelano che le perdite economiche connesse a furti elettronici di
numeri di carte di credito hanno superato, nel ’94, i 500 milioni di dollari ed ogni
anno sono in costante crescita
46
.
In Italia il Dipartimento di Scienze dell’Informazione dell’Università di Milano ha
rivelato, nel 1994, trentacinque casi di hackeraggio di rilevo contro i 164
dell’anno seguente
47
, cifra in costante aumento.
44
Si veda in tal senso: RODOTA’, Se non ci sono più confini qualche limite è necessario, in
Rivista Telèma, Primavera ’97, consultabile all’indirizzo:
http://www.fub.it/telema/TELEMA8/Rodota8.htlm.
45
RODOTA’, Introduzione al Convegno “Internet e Privacy”, Loc. URL cit..
46
Tali dati sono tratti da PARRELLA, Internet: miti, sicurezze, abitudini, consultabile
all’indirizzo: http://www.interlex.com/inforum/parrella.htm.
47
Tali dati sono tratti da FAGGIOLI, Computer crimes, Ed. Simone, 1998, pp. 18 ss..
Alla medesima locazione viene segnalato un caso interessante, indice dell’incremento della
criminalità informatica in Italia: “… nel 1994 è stata compiuta l’operazione “Hackers hunter”,
che ha visto 35 persone accusate di associazione a delinquere finalizzata alla consumazione di
truffa in danno della SIP, illecita intrusione e danneggiamento di banche dati di pubblica utilità.
Gli hackers, sfruttando la rete Itapac, si connettevano fraudolentemente a numerose banche dati
per copiare i programmi e collegarsi ad altre banche dati anche straniere …”.
INTERNET E DIRITTO PENALE
10
La sicurezza della Rete, quindi, non è altro che mito o leggenda telematica
destituita di qualunque fondamento
48
: da tale connotazione emerge con chiarezza
la legittimità di un approccio positivista.
Tuttavia è stata più volte sottolineata l’assoluta inidoneità della strumentazione
giuridica tradizionale ad affrontare le forme di criminalità connesse all’utilizzo di
Internet, che trascendono la dimensione spaziale nazionale per proiettarsi in
ambiti comunitari o addirittura internazionali.
Questo approccio
49
sembrerebbe condurre addirittura a mettere in crisi il
significato stesso della normazione come tradizionalmente intesa, tanto da
preludere ad esiti palingenetici nella funzione stessa del diritto e dello Stato,
atavicamente legati al peccato originale della territorialità.
Nello stesso ordine di idee, già nel 1965, Paul Baran, in un rapporto per la
Random Corporation, esprimeva tutto il suo scetticismo per l’applicazione di
schematismi giuridici al mondo della tecnologia: “Non aspettiamoci che il
contributo dei giuristi possa sostituire una buona progettazione tecnica; anche se
non si volesse tener conto del ritardo connaturale nei procedimenti legislativi e
giudiziari, gli specifici problemi del mondo dei computers si collocano in una
dimensione che ad essi sfugge completamente”
50
.
Tale affermazione nasconde una ipocrisia latente o, forse, un semplice errore di
prospettiva: è falso sostenere che Internet sia un territorio privo di qualunque
regolamentazione giuridica, una zona franca nella quale sia possibile porre in
essere qualunque comportamento senza mai “incappare” in barriere difensive o
repressive. La stessa vocazione internazionale di Internet implica che la Rete sia
soggetta contestualmente alle giurisdizioni degli oltre 140 Paesi ad essa connessi.
Internet non è certo “ente giuridico” personificato o personificabile, ma tantomeno
è entità astratta priva di qualunque radice nel reale: è potenziamento della mente
umana, immenso archivio di informazioni digitalizzate, forma di conservazione e
mezzo di diffusione del sapere ed in quanto tale è infrastruttura appartenente al
“mondo dell’essere” che retroagisce su quello del “dover essere”.
Internet ha segnato la nascita di una nuova situazione giuridica soggettiva o, più
precisamente, del suo aspetto attivo: il “diritto attivo di libertà informatica”, cioè
l’interazione uomo-macchina che consente di inviare e ricevere informazioni, che
si aggiunge, completandolo, al diritto passivo di libertà informatica, che coincide
con la protezione della riservatezza dei dati personali, che potrebbe essere lesa
dalle potenzialità diffusive della Rete.
In tale contesto si colloca un nuovo interesse degno di tutela, che potremmo
definire come bene giuridico informatico, nozione ampia ed eterogenea che
ricomprende qualunque “oggetto”, anche immateriale, giuridicamente rilevante
nella sua dimensione tradizionale, suscettibile però o di digitalizzazione, cioè di
conversione in impulsi telematici tale da renderlo “contenuto” transitabile nella
48
In tal senso PARRELLA, Op. loc. URL cit..
49
COSTANZO, Aspetti evolutivi del regime giuspubblicistico di Internet, consultabile
all’indirizzo: http://www.interlex.com, nel Forum “l’Informazione su Internet”.
50
Citazione di RODOTA’, Relazione introduttiva al Convegno “Internet e Privacy – quali
regole”, Loc. URL cit..
INTERNET E DIRITTO PENALE
11
Rete (come, ad es., le opere grafiche o letterarie diffuse abusivamente tramite
Internet) oppure di lesione digitale, cioè di offesa diretta tramite la tecnologia
informatica (come nel caso del vulnus all’onore ed al decoro di un soggetto, a
seguito di una condotta diffamatoria realizzata “a mezzo Internet”).
Nasce così il Diritto dell’Informatica, che consiste in “un insieme di questioni
giuridiche sorte a seguito della creazione di un nuovo bene immateriale, il bene
informatico a cui è connesso il servizio telematico di comunicazione”
51
, una cui
branca fondamentale è rappresentata dal Diritto Penale dell’Informatica nel quale
si delineano comportamenti delittuosi spesso estranei alla dogmatica tradizionale.
Ciò, però, non equivale ad affermare l’indipendenza o l’assoluta estraneità
dell’area penale informatica (e di Internet) a quella del Diritto Penale
preesistente
52
.
La Rete, pur differenziandosi per le sue peculiari caratteristiche, quali la
dimensione transnazionale e l’interattività, da ogni altra forma di tecnologia
giuridificata e disciplinata nel settore penale, è pur sempre creazione umana e
dietro la macchina non può che nascondersi l’uomo, con i suoi errori e le sue
responsabilità giuridiche che spaziano dal settore civilistico a quello penalistico,
con fisionomie del tutto nuove che però, in forza di interpretazioni estensive o
analogiche, dove consentite, possono essere attratte dal mondo del diritto
preesistente
53
.
In tal senso ha affermato Rodotà che, “anche in assenza di norme che la
riguardino esplicitamente, Internet deve fare i conti con un mondo profondamente
giuridificato, all’interno del quale le situazioni nuovissime sfidano i criteri
tradizionali di giudizio, ma incontrano pure regole da seguire, o nelle quali
51
FROSINI, L’argine giuridico al potere virtuale, in Riv. Telèma, consultabile all’indirizzo:
http://www.fub.it.telema/TELEMA1/Frosini1.html.
52
In tal senso P. GALDIERI (in Teoria e pratica nell’interpretazione del reato informatico,
Milano, Giuffrè Ed., 1997, pp. 204 ss.), pur rilevando come la tecnologia abbia profondamente
inciso sulla fisionomia del fatto costituente reato, creando, ad es., “… nuovi luoghi, quelli
informatici, per molti versi differenti dalle situazioni di luogo come universalmente intese ...”,
oppure un “nuovo soggetto, il computer, che da solo, seppur con il contributo indispensabile
dell’uomo, prende attivamente parte all’azione ...”, si pronuncia contro l’autonomia del Diritto
Penale dell’Informatica “… le cui disposizioni possono essere pensate e comprese solo attraverso
un loro inserimento all’interno del corpus penale preesistente ...”. Tuttavia l’A. non omette di
rilevare come l’avvento di Internet possa risolvere in radice il problema dell’autonomia del
Diritto Penale dell’Informatica in quanto la ipotizzabile informatizzazione quasi totale delle
attività umane, come nel caso del commercio via Internet o della sostituzione dei documenti
cartacei con quelli digitali, creerà uno scenario nel quale l’applicazione delle norme penali
informatiche rappresenterà la regola anziché l’eccezione, “... con la conseguenza di rendere
inutile qualsiasi discorso riguardante una pretesa autonomia …” del diritto penale
dell’informatica..
53
Ha osservato P. COSTANZO che nel ciberspazio “non v’è dubbio che non vi sia alcuna
dimensione soggettiva ed oggettiva in posizione di alterità rispetto all’ordinamento dello Stato, e
tantomeno alcun ordo spiritualis (o sarebbe il caso di dire : virtualis?) dal quale occorra ritrarsi,
bensì ordinari subditi legum che pongono in essere comportamenti a vario titolo rilevanti per
l’ordinamento (particolarmente quando si verta in tema di comportamenti delittuosi rispetto ai
quali anche la più rigorosa netiquette non potrebbe che mostrare la corda.)”, in Le nuove forme
di comunicazione in Rete, consultabili all’indirizzo: http://www.interlex.com/regole/costanz3.htm.
INTERNET E DIRITTO PENALE
12
possono trovarsi impigliate”. Al tempo stesso, però, non è possibile liquidare la
controversa questione della regolamentazione di Internet con la semplicistica
affermazione che “tutto ciò che è illegale off-line lo è anche on-line” e viceversa.
Il ciberspazio pone una casistica non ipotizzabile al di fuori della Rete: basti
pensare ai complessi e sempre più frequenti conflitti giurisdizionali che si
verificano nel villaggio globale per il sovrapporsi di normative penali
estremamente diverse e che non possono essere risolti appellandosi alla
giurisprudenza formatasi in caso di incidenti avvenuti in acque internazionali o di
danni ambientali di portata extraterritoriale.
Tuttavia indice certo dell’essenza giuridica di Internet è rappresentato dai primi
nuclei “disciplinari” che la Rete ha autonomamente prodotto, noti come
“netiquette” o “cibermaniere”: si tratta di regole di galateo informatico, non
ufficialmente codificate, ma conosciute dall’utenza esperta e tramandate quasi
come consuetudine e consacrate, dunque, dalla “diuturnitas” e dalla “opinio” se
non “iuris” per lo meno “necessitatis”. Le violazioni di tali corpora
consuetudinari, pur non essendo sanzionate dal diritto positivo, possono
comportare, ad es., l’esclusione dalla partecipazione ad un forum dell'utente
scorretto o messaggi di biasimo da parte degli altri frequentatori della Rete,
sanzioni “sociali” che, comunque, denotano un seppur primitivo nucleo giuridico.
A ciò si aggiungono le norme di autoregolamentazione elaborate da specifiche
categorie di soggetti presenti in Rete o, comunque, connessi alla Rete: ad es. la
NFSNet ha elaborato modalità di utilizzo della Rete, le cosiddette “acceptable use
policies”, così come i fondatori dei forum di discussione in genere stabiliscono
norme alle quali gli utenti dovranno conformarsi se vorranno partecipare al
forum
54
.
Si tratta di regole codificate la cui inosservanza è, come per le cibermaniere,
sanzionata socialmente dalla stessa utenza della Rete.
E’ stato rilevato
55
che le norme di autoregolamentazione, così come in misura
ridotta la netiquette, potrebbero divenire strumenti per dirimere controversie
giuridiche del territorio-Internet, anche nelle aule dei Tribunali, qualora un
giudice, al fine di valutare il comportamento delle parti in causa, si informi
riguardo agli usi vigenti in un certo forum di discussione o sulla Rete in genere.
Autoregolamentazione, netiquette, alle quali si aggiungono regole di natura
strettamente tecnica (i protocolli di comunicazione) o tecnico-amministrativa (gli
indirizzari di Rete) non sono altro se non indici rivelatori di una necessità di
ordine nel mondo di Internet che, tuttavia, nella sua struttura originaria, è
comunque corpus di norme, anche se di “prima generazione”.
54
HANCE, Op. cit., p. 19.
55
Idem come sopra.
Al sito http://www.inferentia.it/netiquette è possibile consultare la versione Italiana di “The Net:
Guida per l’utente e netiquette”, nella quale sono state sviluppate una serie di linee guida per tutti
i protocolli di Internet, al fine di permettere all’utenza di esplorare la Rete con piena
consapevolezza delle proprie responsabilità.
INTERNET E DIRITTO PENALE
13
E’ stato in tal senso correttamente evidenziato
56
che lo sviluppo iniziale della Rete
e buona parte della sua attuale evoluzione sono fondati su “contratti per adesione”,
le cui clausole devono essere preliminarmente accettate per poter entrare a far
parte del sistema.
Tutto ciò è autonomia alla quale deve essere fornito un idoneo supporto
legislativo esterno, senza tuttavia cadere negli eccessi pan-positivisti, che
proclamano l’eteronomia in senso assoluto, in cui protagonista unico è lo Stato (o
gli Stati) , che si pone come fonte unilaterale di regole.
Disciplinare Internet significa prima di tutto modulare saggiamente l’autonomia e
l’eteronomia, in quanto entrambe dotate di pregi e difetti: la prima sicuramente
versata in aspetti tecnici e pragmatici sconosciuti al legislatore, ma priva spesso
di sufficiente efficacia deterrente; la seconda, certo più neutrale ed espressione di
una concreta potestà punitiva, ma distante dalla pulsante e viva realtà della Rete.
Inoltre, la Legge, avvinta dal principio di origine aristotelica del terzo escluso, si
scontra con una realtà densa di sfumature che difficilmente può essere articolata in
senso dicotomico.
57
Alla luce degli evidenti limiti dell’eteronomia e del pan-positivismo, non si può
che accogliere la proposta di Rodotà, che si sostanzia in una “strategia integrata”:
“Non possiamo più pensare che sia soltanto una la sede della regolazione. Su
questo, credo, che si vada creando un consenso politico piuttosto diffuso, che
taglia da una parte gli assertori invincibili della libertà anarchica in Rete, e,
dall’altra, i sostenitori dell’altrettanto invincibile logica della regolazione da parte
di un unico centro: lo Stato o altro che sia …”
58
.
L’approccio positivista corretto deve , dunque, procedere per gradi: in primo
luogo lasciare il più possibile intatte le forme di autoregolamentazione, codificate
o non che l’utenza attiva ha progressivamente elaborato, manifestando rispetto ed
attenzione per quei codici etici che in parte tracciano linee guida che lo stesso
legislatore dovrà seguire.
La prima tappa può essere dunque definita come ricognitiva e conservativa.
La seconda, di chiaro stampo interpretativo, deve tendere a saggiare la resistenza
all’impatto con la Rete del diritto positivo preesistente, della dottrina e della
giurisprudenza su di esso formatasi al fine di comprenderne se la capacità di
adattamento alla nuova realtà della Rete passi tramite una semplice
56
M. CAMMARATA, Quali leggi per il territorio di Internet, consultabile all’indirizzo:
http://www.interlex.com/regole/mcmeta1.html.
57
A. MONTI richiama l’applicazione della “logica fuzzy” alla creazione di norme giuridiche, al
fine di ottenere una maggiore rispondenza alla realtà: “… la logica fuzzy … opera un
ribaltamento di prospettiva nell’analisi dei problemi e nella formulazione delle proposizioni. Se la
logica bivalente (e, quindi, i sistemi basati su di essa) descrive una realtà discreta, digitale, la
logica vaga è assimilabile ad una curva continua. Essa consente di descrivere tutte le fasi
intermedie nelle quali si manifesta un fenomeno a differenza di quanto consente un modello
bivalente che può funzionare solo agli estremi della curva stessa…”, in Società vulnerabile,
norma debole, logica vaga, consultabile all’indirizzo: http://www.interlex.com/inforum/a-
monti6.htm.
58
RODOTA’, Relazione introduttiva al Convegno “Internet e Privacy – quali regole?”, Loc. URL
cit..
INTERNET E DIRITTO PENALE
14
interpretazione estensiva oppure richieda, ove consentito, forme di analogia iuris o
legis.
La terza tappa, quella creativa, diviene indispensabile laddove non risulti
possibile adeguare la normativa antecedente all’avvento di Internet alle nuove
fenomenologie del villaggio globale.
Tale fase si articola su due livelli: il primo, che potremmo definire di “indirizzo”
(delega creativa), volto a sollecitare, tramite “raccomandazioni”, l’intervento dei
soggetti della Rete al fine di creare nuove forme di autoregolamentazione; il
secondo, di creazione attiva, a sua volta, si realizza su due piani, quello della
legislazione nazionale e quello della legislazione transnazionale (non ha più senso
parlare di Comunità Europea e Comunità Internazionale affrontando il fenomeno
Internet), tenendo ben presente che la prima fase, estremamente delicata, deve
gradatamente lasciare spazio alla seconda al fine di affrontare, su tavoli di
trattativa sempre più ampi, la dimensione aterritoriale di Internet con le
conseguenti implicazioni di natura giurisdizionale.
Atti internazionali o comunque sovranazionali, leggi nazionali, codici di
regolamentazione, netiquette o comunque standard comportamentali consolidati
rappresentano l’approccio “positivista” ad Internet, in una forma non esasperata,
bensì conscia dell’estrema delicatezza e complessità del fenomeno che spesso
sfugge, nella sua vaghezza, alla strutturale rigidità della norma.
La regolamentazione di Internet può essere, poi, suddivisa in due ampi settori:
1) REGIME DI GARANZIA DELLE LIBERTA’
59
:
regolamentazione del settore delle Telecomunicazioni, al quale, per
interpretazione estensiva, viene accomunato anche Internet, con particolare
riferimento alle modalità di fornitura degli accessi, aspetto che rileva, ai fini del
presente lavoro, soltanto nella misura in cui, disciplinando i diritti e gli obblighi
dell’Internet Access Provider, si delinei la sua eventuale responsabilità per
contenuti illeciti e nocivi immessi in Rete dall'utenza ad esso legata da un
rapporto contrattuale;
2) REGIME DEI CONTENUTI:
regolamentazione dei contenuti illeciti e nocivi circolanti su Internet, in
prospettiva nazionale e transnazionale e conseguente individuazione di diritti,
obblighi e responsabilità degli attori della Rete.
Riguardo alla disciplina del sistema delle Telecomunicazioni in Italia basteranno
pochi cenni.
Un primo impulso verso l’armonizzazione comunitaria del sistema delle
Telecomunicazioni è stato dato dalla Direttiva 90/388 in tema di concorrenza nei
mercati dei servizi di Telecomunicazioni, che, pur non occupandosi esplicitamente
59
E’ stato correttamente rilevato come le questioni poste da Internet “siano dotate certamente di
taluni caratteri peculiari e inediti, ma non al punto di sceverarle completamente da quello che è il
più generale piano problematico delle Telecomunicazioni, non potendosi, infatti, ignorare che,
rispetto ai quesiti sullo stato giuridico di quella che pur non si esita a definire la Rete per
antonomasia, si pongono pregiudizialmente le questioni circa il regime degli strumenti
comunicativi che, a diversi livelli, ne consentono le interconnessioni, il convogliamento dei dati e
finanche l’accesso ai dati medesimi” (P. COSTANZO, Aspetti evolutivi del regime giuridico di
Internet, Loc. URL cit.).
INTERNET E DIRITTO PENALE
15
di Internet, al n. 6 fornisce una nozione di “servizi di telecomunicazione” che vi si
attaglia perfettamente.
I servizi di telecomunicazione consistono dunque in:
“- servizi aventi ad oggetto il miglioramento delle funzioni di telecomunicazione,
ad esempio, la conversione di protocollo, di codice, di formato, di flusso;
- servizi basati sull’informazione avente ad oggetto l’accesso a basi di dati;
- servizi informatici a distanza;
- servizi di registrazione e di ritrasmissione di messaggi, ad esempio la posta
elettronica;
- servizi di trasmissione, ad esempio transazioni finanziarie, trasferimento
elettronico di dati per uso commerciale, teleacquisto e teleprenotazione …” .
Tale Direttiva è stata, poi, recepita dal D. Lgs. 17 Marzo 1995, n. 103, coadiuvato
da due successivi interventi di rango attuativo e costituiti dal D. P. R. 4 Settembre
1995, n. 420, e dal D. M. del Ministero delle Poste e delle Telecomunicazioni 5
Settembre 1995, n. 385.
Il D. Lgs. 103/95, all’art. 1, comma 1, lett. d), definisce i “servizi di
telecomunicazione” come: “… i servizi la cui fornitura consiste parzialmente o
totalmente nella trasmissione e nell’instradamento di segnali sulla rete pubblica di
telecomunicazioni mediante procedimenti di telecomunicazioni ad eccezione della
radiodiffusione e televisione …” .
Anche la nozione fornita dalla Legge 31 Luglio 1997, n. 249, art. 1, comma 6,
lett. a), n. 5, risulta comprensiva del fenomeno Internet e rende, quindi,
applicabile la disciplina del sistema delle Telecomunicazioni alla Rete: gli Access
Providers sono, dunque, tenuti, come fornitori di servizi diversi dalla telefonia
vocale, a richiedere la preventiva autorizzazione, a carattere oneroso, al Ministero
delle Poste e delle Comunicazioni, qualora si avvalgono di linee dedicate oppure
alla semplice notificazione, a carattere gratuito, in caso di utilizzo di linee
commutate
60
.
Il regime dei contenuti verrà trattato nei paragrafi seguenti.
1. 3. REGOLE E PANORAMI TRASNAZIONALI:
1.3a. OSTACOLI E PROSPETTIVE.
Uno degli ostacoli di maggior rilievo che si pone alla regolamentazione di
Internet, soprattutto con riferimento alla prospettiva penalistica dei contenuti
illegali e nocivi, è rappresentato dalla vocazione transnazionale della Rete.
Parlare di un Diritto Penale che trascenda i confini nazionali per divenire
disciplina sanzionatoria comune ad una pluralità di entità statuali non può che
suscitare perplessità sino al punto di apparire pura utopia, proiezione fantastica di
60
Per approfondimenti: P. COSTANZO, Aspetti problematici del regime giuspubblicistico di
Internet, consultabile all’indirizzo: http://www.interlex.com/TLC/COSNZ1.htm; M.CAMMARATA
e A. MONTI, Il Decreto Legislativo 103/1995 e gli Internet Services Providers, consultabile
all’indirizzo: http://www.mclink.it/inforum/103def.htm; P. COSTANZO, Le nuove forme di
comunicazione in Rete: Internet, consultabile all’indirizzo:
http://www.interlex.com.regole/costanz3.htm.