Influssi giurisprudenziali sull'evoluzione del diritto penale

 2
 
1.2 IL DIRITTO PENALE DELLE ORIGINI 
 
Le conoscenze circa l’amministrazione della giustizia criminale 
nella Roma dei re dipendono in larga misura da materiali spesso 
leggendari, e da tradizioni poco sicure. Sulla base di una ricostruzione 
effettuata su fonti indirette, integrate dalle ricerche archeologiche è 
possibile trarre alcuni elementi di conoscenza.  
La comunità organizzata di rado interveniva nella repressione dei 
crimini, che restava devoluta alla reazione dei privati offesi, talora 
temperata dalla legge del taglione o dalla consuetudine del riscatto
1
.  
Soltanto in casi particolari, nei quali l’infrazione appariva come 
una violazione della pax deorum, lo Stato riteneva necessario ristabilire 
l’ordine turbato. La sanzione era costituita generalmente da una offerta 
espiatoria, il piaculum, ( consistente nel sacrificio di un animale o nella 
devoluzione di una somma di denaro ). Per le colpe più gravi, invece, era 
lo stesso trasgressore a rispondere con la sua persona alla divinità offesa.  
Accanto a questi reati sanzionati con obblighi sacrali, si potevano 
individuare altri fatti, oggetto di pubblica persecuzione, seguendo il 
principio che all’offesa si risponde con l’offesa. Nella persecuzione di 
tali illeciti il re esplicava un potere derivante dal suo imperium: egli non 
era vincolato da norme positive ed era libero di adottare tutti i rimedi che 
gli sembravano necessari per la repressione dei crimini
2
.  
Si osserva comunque che siffatta attività non fosse propriamente 
esercizio di una funzione giurisdizionale ma l’estrinsecazione della 
facoltà di comando spettante al capo supremo della comunità
3
.  
                                                 
 
1
 B. Santalucia, Diritto e processo penale nell’antica Roma, II edizione, Milano 1998, pag. 1  e ss.  
2
 B. Santalucia, op. ult. cit., pag. 20. 
3
 B. Santalucia, op. ult. cit., 21.  
 3
  
1.3 L’ETA’ REPUBBLICANA 
 
Il mutamento costituzionale avutosi con il passaggio dalla 
monarchia alla repubblica portò a una netta separazione tra le funzioni 
religiose e quelle politiche-militari.  
Abolito il regnum, al rex venne sostituito un capo militare unico, 
che si distingueva dal primo per la temporaneità della carica e dei 
poteri
4
.  Quindi, nel corso degli anni, il governo della Res Pubblica passò 
nelle mani di capi investiti di poteri che li rendevano superiori agli altri 
cittadini: essi si denominarono magistrati. 
La preoccupazione di mantenere entro certi limiti il potere 
supremo del magistrato incominciò a farsi strada tra le classi patrizie, cui 
si dovette l’instaurazione delle libertas. 
Idonea guarentigia apparve quella di subordinare l’irrogazione 
delle pene più gravi al giudizio del popolo riunito in assemblea: nasce 
così la provocatio ad populum
5
. Per mezzo di essa la comunità riunita in 
assemblea avrebbe giudicato il fatto, o commutato la pena: 
effettivamente, si sostiene che al popolo era riservata soltanto la 
valutazione della gravità del crimen, mentre la qualificazione del 
comportamento era riservata al magistrato. 
Questa garanzia ebbe un riconoscimento scritto nella lex Valeria 
de provocatione del 509 a.C. . Essa si pose come un limite alla mancanza 
di un Principio di legalità simile al nostro: il sistema, così costruito, 
prevedeva che i casi in cui il magistrato poteva intervenire, al di fuori del 
                                                 
4
 P. Cerami, A. Corbino, A. Metro, G. Purpura, Storia del diritto romano, Profilo, II ed., Soveria 
Mannelli, 1996, pag. 45.  
5
 B. Santalucia, Op. Ult. Cit., pag. 29 e ss.  
 4
processo, con poteri coercitivi non erano fissati da norme positive, ma 
rimessi alla sua discrezionale valutazione
6
.  
Vero è che, insieme alla provocatio, ostava anche un generale 
dovere di rendiconto che ricadeva sul magistrato alla fine del suo 
mandato: la responsabilità per una condotta antisociale avrebbe 
compromesso il consenso politico e popolare che lo legittimava. 
Abilitati a promuovere il processo e a portare innanzi al popolo le 
proposte di condanna erano i questores, i duumviri perduellionis, e i 
tribuni della plebe. Questi ultimi in particolare conoscevano del reato di 
perduellio. La perduellio indicava genericamente l’alto tradimento, la 
violazione del dovere di fedeltà verso lo Stato, e le sue istituzioni. La 
casistica dei fatti considerati perduellio dai tribuni è notevole: colpe 
gravi dei magistrati nell’esercizio delle loro funzioni, e del comando 
militare, uccisione di cittadini senza processo, violenze contro la 
repubblica, offese ai tribuni
7
. Erano reati contro le libertà cittadine.  
Quanto detto è sufficiente per dedurre il prevalente carattere 
privato della repressione dei crimini afferenti alla sfera privata, anziché 
quella pubblica, sotto una duplice accezione: quella dell’uso arcaico di 
farsi giustizia da sé, ormai caduto in desuetudine; e quella, su cui ora ci 
soffermeremo, in base al quale la controversia tra i soggetti veniva 
risolta in processo di natura privata.  
Così, la repressione di molti reati che oggi chiameremmo contro il 
patrimonio, avveniva attraverso il ricorso ad un processo moderato dal 
pretore, il quale suggeriva alle parti le formulae da adottare nella 
specifica fattispecie
8
.  
                                                 
6
 P. Cerami, A. Corbino, A. Metro, G. Purpura, Op. Ult. Cit., pag. 122. 
7
 B. Santalucia, op. ult. cit., pag. 81. 
8
 M. Marrone, Istituzioni di diritto romano, Palermo, 1994, pag. 76 e ss. 
 5
L’importanza di queste formulae nell’instaurazione del 
procedimento era indiscutibile; per coglierla dobbiamo porre l’attenzione 
sul rapporto esistente tra il  diritto sostanziale e il diritto processuale 
romano.  
Esso era difforme da come oggi lo intendiamo; siamo abituati a 
considerare il diritto processuale come strumentale a quello sostanziale: 
nel senso che una norma sostanziale pone la fattispecie astratta, e le 
norme processuali mirano a rendere concreta la tutela degli interessi 
sottesi alla prima. 
Nel diritto romano il rapporto era invertito: erano le forme del 
processo, o più propriamente le formulae, ad essere tipicamente 
riconosciute. Una ragione era tutelabile solo se vi era una apposita actio 
o altro strumento processuale.  
Con incisività si è detto che il diritto soggettivo presupponeva 
l’azione
9
. 
Posto che le actiones venivano adottate dal pretore secondo le 
richieste avanzate dalle parti contendenti,  valutando l’opportunità di 
tutelare un certa pretesa, possiamo concludere che era il magistrato a 
dare rilevanza giuridica a certe posizioni giuridiche.  
Avvertiamo inoltre che il sistema romano conosceva una 
distinzione tra pene pubbliche e pene private, tanto da legittimare l’uso 
dell’espressione diritto penale privato. Si distinguevano gli illeciti civili 
( nel senso che erano incriminati da una lex ) dagli illeciti pretorii, creati 
da un magistrato specifico, il pretore, ogniqualvolta appariva equo 
sanzionare certi comportamenti.  
                                                 
9
 M. Marrone,op. ult. cit., pag. 59 e ss. . 
 6
Tuttavia l’attrazione di figure criminose nella sfera del processo 
privato non dovrebbe farci indugiare sulla natura sostanzialmente penale 
dell’illecito: la realtà dei fatti era giustificata dal carattere pecuniario 
della sanzione, facente sorgere una obligatio  tra l’offeso e l’offensore. 
Valga ricordare, da ultimo, che solo per la repressione dei crimini 
meno gravi il magistratus procedeva direttamente, senza avviare il 
processo popolare; per quelli più gravi, invece, per il tramite della 
provocatio, la persecuzione avveniva davanti i comitia. Le maggiori 
difficoltà di riunire questi, tuttavia, delegarono pian piano al magistrato 
la cura delle attività antisociali. 
 7
1.4 LE QUAESTIONES PERPETUAE 
 
Il processo comiziale funzionò in modo soddisfacente sino a 
quando perdurarono le condizioni ambientali che lo videro nascere. 
Con l’espansione territoriale dell’Urbe, le questioni portate innanzi 
ai iudicia populi, diventavano sempre più complicate, e richiedevano 
particolari cognizioni tecniche che il privato cittadino non possedeva: 
quindi non era facile emettere un giudizio ponderato
10
; inoltre il 
meccanismo processuale, che richiedeva ripetizioni farraginose, e la 
proletarizzazione delle masse urbane, rendeva i comizi vulnerabili alle 
influenze demagogiche.  
In base alle ricostruzioni storiche, dopo la fine della II guerra 
punica ( 146 a.C., anno di distruzione della città di Cartagine ) ebbe 
inizio per la Res Pubblica romana una lunga e travagliata crisi politica a 
causa di forti contrasti sociali interni, il cui esito incise ampiamente 
nell’ordinamento giudiziario, e nel diritto penale sostanziale. 
Ricordiamo brevemente che durante la crisi, Optimates e 
Populares, le due fazioni politiche che ambivano al controllo della città, 
combatterono una lotta per il monopolio del potere che non risparmiò 
l’uso delle famose liste di proscrizione e di  brogli elettorali, l’abuso di 
poteri magistratuali e la corruzione, la gestione demagogica del pubblico 
consenso e la diffamazione
11
. 
In queste condizioni socio-politiche, si assiste ad una notevole 
inflazione legislativa: furono fissate nuove fattispecie criminose, spesso 
piegate ad uso personale dei magistrati piuttosto che a difesa della 
comunità; si istituirono nuovi tribunali (le questiones ). 
                                                 
10
 B. Santalucia, op. ult. cit., pag. 97. 
11
 P. Cerami, A. Corbino, A. Metro, G. Purpura, op. ult. cit.., pag. 137 
 8
Il senato affidò ai consoli e ai pretori la cognizione e la repressione 
di alcuni crimini: il più celebre esempio si ebbe nel 186 a.C. in relazione 
allo scandalo dei baccanali.  
Le repressioni di carattere straordinario vennero progressivamente 
cedendo il posto ai tribunali stabili, istituiti per legge o con 
senatoconsulto, e presieduti da un magistrato: pian piano divennero 
l’organo ordinario della repressione criminale dell’ultima età 
repubblicana e dei primi anni dell’impero
12
. 
Riteniamo opportuno soffermarci brevemente sul modello 
organizzativo di questi tribunali stabili.  
Al tempo funzionavano nove corti di giustizia permanenti, di cui 
cinque incaricate di perseguire reati di carattere politico e quattro reati 
comuni: i componenti delle quaestiones erano, oltre al presidente             
( funzione assolta da un magistrato), i giudici popolari, estratti da un albo 
compilato annualmente dai pretori.  
Il processo aveva inizio quando un qualsiasi privato cittadino 
presentava l’accusa al presidente per ottenerne la legittimazione. Questa 
fase era motivata dal fatto che i tribunali venivano istituiti con il 
medesimo provvedimento che introduceva l’illecito perseguito dal 
tribunale competente.  
Occorreva possedere alcuni requisiti per l’idoneità ad interpellare 
la questio su una specifica fattispecie criminosa. Quindi si procedeva alla 
iscrizione dell’accusato nel ruolo dei sottoposti a giudizio, e al 
compimento di una serie di formalità introduttive. 
Il dibattimento veniva moderato dal presidente, consentendo alle 
parti di esprimere le loro opinioni, dimostrare le proprie asserzioni e 
confutare quelle altrui, servendosi dei mezzi di prova.  
                                                 
12
 B. Santalucia, op. ult. cit.., pag. 104. 
 9
Tutto si concludeva con la condanna o l’assoluzione dell’imputato 
espressa dal voto della giuria.  
Sono stati condotti interessanti studi su questa modalità di 
svolgimento del processo penale. Grazie ad essi si è giunti a tale 
conclusione: “il magistrato, l’accusatore pubblico, il popolo riunito in 
comizio, la giuria popolare potevano includere o escludere un fatto da 
quelle previsioni astratte con una discrezionalità che nessuna operazione 
ermeneutica oggi permetterebbe di configurare”
13
. 
Inoltre si è messo in luce che l’intervento legislativo ricorreva 
soltanto nei casi dubbi: in particolare nell’ipotesi in cui i crimini che più 
destavano l’interesse dei gruppi sociali e politici e le soluzioni date dalla 
pratica fossero divergenti al massimo; solo allora si provvedeva ad 
emanare una apposita lex publica o un senatusconsultum che qualificasse 
una certa condotta come illecita. Oggi diremmo che si trattava di un  
intervento ex post, laddove si accertava un dato di fatto ormai non più 
trascurabile nella pratica forense. 
Tutto ciò era coerente con la struttura normativa dell’ordinamento 
romano, posto che  non era ammesso il principio di legalità, o almeno lo 
era in una misura lontana da quella oggi esistente; al massimo esso 
veniva soddisfatto dalle leges istitutive delle questiones perpetuae. 
Significativa è la ricostruzione che di tale stato dei fatti si è 
operata: si sostiene infatti che alla base vi fossero ragioni di natura etica, 
di origine orientale.  
Ogni cittadino sapeva che allontanandosi da un modello di vita 
equilibrato sarebbe stato ingiusto; a prescindere da ogni previsione 
legale, ciascuno sapeva cosa fosse lecito e cosa illecito.  
                                                 
13
 V. Giuffrè, Il diritto penale nell’esperienza romana, Napoli, 1989, pag. 73. 
 10
Per di più, la mancanza di una fitta rete di norme era contrapposta 
dal sistema di  funzionamento dello status rei publicae, lasciato al giuoco 
delle forze, all’opporsi di questa o quella corrente politica.  
Solo sporadicamente un istituto giuridico aveva regole giuridiche: 
più spesso erano la consuetudine, i comportamenti reiterati a dare il 
carattere cogente delle norme
14
.  
                                                 
14
 V. Giuffrè, Op. Ult. Cit., pag. 74 e ss.  
 11
1.5 L’ETA’ DEL PRINCIPATO 
 
La repressione criminale durante i secoli del principato e del 
dominato condurrebbe il nostro discorso lungo percorsi suggestivi e 
articolati. Una sua attenta indagine farebbe così perdere di vista 
l’obiettivo di dare un rendiconto sintetico dei antecedenti storici della 
figura del giudice-creatore del diritto.  
Negli anni compresi tra il 27 e il 23 a.C. si succedono una serie di 
eventi che travolgono le istituzioni della Libera Res Pubblica, già entrate 
in crisi nel corso dei decenni precedenti, e segnano la fondazione del 
Principato. 
 Il Princeps è la nuova figura istituzionale che, nei suoi diversi 
volti,da imperatore illuminato a despota di un impero in crisi, sino al 476 
d.C. ha retto tutte le istituzioni del novus status rei pubblicae. 
Nel nuovo assetto istituzionale, la cognizione di ipotesi delittuose 
non previste dalle leges publicae, ma anche dei crimini per i quali era 
preordinata una apposita questio, potevano essere avocati dal princeps al 
proprio tribunale. 
Infatti, a partire da Augusto, entrarono in funzione due nuove corti  
criminali, di cui una era costituita dall’imperatore con l’assistenza del 
suo consilium.  
I reati giudicati dal tribunale imperiale erano tra i più vari: tra essi 
ricordiamo i crimina maiestatis, gli abusi dei funzionari statali, le 
violazioni della disciplina militare, alcuni delitti comuni.  
Le decisioni del tribunale erano chiamate decreta e per esse il 
principe risolveva i conflitti posti alla sua attenzione.