Infedeltà patrimoniale e appropriazione indebita: una "convivenza" difficile.

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Introduzione 
 
Con la presente trattazione ho voluto affrontare il tema del rapporto 
tra il reato di “infedeltà patrimoniale” previsto dall’ art. 2634 c.c. , 
inserito nel capo IV, del titolo XI, e la fattispecie di reato prevista 
dall’ art. 646 c.p. , l’ appropriazione indebita.  Con l’ introduzione 
della prima - ad opera del d.lgs. n. 61 del 2002, di riforma del diritto 
penale societario - si è tentato di colmare storiche lacune dell’ 
intervento penale, che venivano affrontate precedentemente, nell’ 
ambito dei fenomeni cosiddetti di “distrazione di fondi sociali”, 
proprio con l’ utilizzo della fattispecie di reato comune, seppur 
attraverso molte critiche.  
Ho ritenuto opportuno affrontare in primis, i problemi tecnici relativi 
alle condotte sussumibili all’ interno del reato di appropriazione 
indebita, questioni affrontate ai fini di poter ricondurre all’ interno del 
reato condotte distrattive di fondi sociali. Proseguo introducendo 
brevemente la riforma del diritto penale societario, le critiche mosse e
5 
le novità che l’ hanno riguardata, arrivando poi al cuore della tesi 
rappresentato dalla parte relativa al “nuovo” reato societario di cui all’ 
art. 2634 c.c. Con l’ aiuto della giurisprudenza affronto le tematiche 
relative al rapporto tra i due reati in questione, e le principali teorie 
elaborate in merito, infine,  spunti di riflessione per la comprensione 
del ruolo ricoperto oggi dalle due figure. L’ ultima parte è dedicata 
alla comparazione tra il reato societario italiano e quello spagnolo di 
“administración desleal” , con il fine di considerare quelle che sono le 
dinamiche che hanno riguardato la nascita della fattispecie e i rapporti 
con il reato di “appropriación indebita”, questioni significative per una 
maggior comprensione dei temi da un diverso punto di vista.  
 
C a p i t o l o 1 
IL PROBLEMA DELLA COMPATIBILITÀ IN ASTRATTO TRA 
“DISTRAZIONE” E “APPROPRIAZIONE” 
Fin dalla entrata in vigore del codice del ’30 ci si chiese se nel 
concetto di “appropriazione” potesse rientrare ogni forma di condotta 
distrattiva, o “distrazione”, da intendersi quale uso per finalità 
diverse da quelle consentite o previste, ovvero se la “distrazione” e l’ 
“appropriazione”avessero una autonomia concettuale e quindi la 
prima, in quanto non espressamente contemplata dall’art. 646 c. p.
1
 , 
non integrasse reato
2
. 
Secondo una nozione diffusa, costituisce “distrazione” ogni abuso 
funzionale del possesso, ossia ogni diversione dai fini consentiti
3
, ma il 
problema è: esiste una accezione unitaria di tale condotta, valevole per 
                                                 
1
 (Appropriazione indebita) Chiunque, per procuarare a sé o ad altri un ingiusto profitto, si 
appropria il denaro o la cosa mobile altrui di cui abbia, a qualsiasi titolo, il possesso, è punito a 
querela della persona offesa con la reclusione fino a treanni (…) 
2
 Studi sul tema sono stati condotti, tra gli altri, da Petrocelli B., “L’ appropriazione indebita, Napoli, 
Pisapia G. D., “Appropriazione indebita”, in NssDI, Torino, I, 789.  
3
  Mangano P. “Finanziamento bancario e appropriazione indebita”, 1994 in Fa, pag. 968 s.
6 
tutto il diritto penale, oppure  per ogni fattispecie quella nozione 
presenta delle sfumature? 
La risposta è nel primo senso esposto, se si parte dal presupposto che la 
distrazione vada a comprendere le residue condotte che distolgono il 
bene posseduto dalle finalità assegnategli dall’ordinamento giuridico, 
diverse dalla consumazione, dall’alienazione e dalla ritenzione.
4
  
Secondo questo orientamento, l’intervento legislativo del ’90
5
, che ha 
investito l’ambito del peculato, sarebbe stato mosso quindi dall’intento 
di raggruppare all’interno della fattispecie appropriativa, ora 
considerata come genus, anche la species distrazione.  
Secondo l’ orientamento, “non ha importanza che l’appropriazione sia 
commessa a vantaggio proprio o a vantaggio di altri, poiché il soggetto 
che devia la cosa da una finalità a un'altra certo si comporta, per un 
momento, sulla cosa stessa come ne fosse il proprietario e quelle forme 
di peculato che prima erano considerate per distrazione, sono divenute 
ora forme di peculato per appropriazione
6
”. Ricordiamo infatti che 
prima della riforma la tradizione giurisprudenziale era solita distinguere 
le due ipotesi di peculato, quella per appropriazione e quella per 
distrazione, a seconda della finalità della condotta, diretta a vantaggio 
altrui nel caso delle condotte distrattive
7
.  
Dottrina autorevole concorda con l’idea della “distrazione” nel senso di 
“deviazione della cosa dalla sua legittima destinazione”
8
 come modalità 
autonoma di appropriazione, in quanto condotta uti dominus.  
Ancora per un robusto orientamento dottrinario la condotta rilevante ex 
art. 646 c.p. può avere natura distrattiva  solo se accompagnata da 
                                                 
4
  Pagliaro A. “Principi di diritto penale. Parte speciale III. Delitti contro il patrimonio” Milano , 
Giuffrè 2003 pag. 452 s.  
5
 Si tratta della l. 26.04.1990 n. 86, di riforma della materia dei delitti contro la pubblica 
amministrazione.  
6
  Pagliaro A. “Principi di diritto penale parte speciale II. Delitti contro la pubblica amministrazione”  
Milano, Giufrè 2000, pag. 38 s.  
7
 Cass. pen. 26.11.86, in RP, 1987, 635. 
8
  Mantovani F. “Diritto penale. Delitti contro il patrimonio”  2. ed.  Padova, Cedam  2002, pag. 121
7 
ulteriori requisiti che ne concretizzano il disvalore offensivo, 
individuabili tutti nel momento impropriativo, per cui ”…muovendo dal 
presupposto che la distrazione, concepita appunto come uso arbitrario 
del bene o del denaro non implica necessariamente una impropriazione 
di esso, bisogna distinguere tra condotte meramente distrattive e 
condotte distrattive che presentano caratteri assimilabili alla 
appropriazione…”
9
. Si osserva ancora in dottrina, che “nulla vieta di 
riconoscere nella distrazione una sottospecie dell’ appropriazione (…), 
ma a patto che non venga obliterato il requisito chiave dell’ utilizzo in 
funzione di interessi estranei al dominus e incompatibili con il suo 
interesse (…). 
10
 
Secondo altra corrente, decisamente più radicale, è possibile desumere la 
non punibilità della “distrazione” a titolo di appropriazione indebita, dalla 
mancata espressa tipizzazione di tale modalità di condotta da parte del 
legislatore nel contesto dell’art. 646 c.p. Nella Relazione ministeriale si 
legge che l’appropriazione consiste nel “tramutamento del possesso in 
proprietà”. Ancor più chiaramente nella Relazione del presidente della 
commissione ministeriale per il progetto del codice penale si legge: 
“secondo il concetto fondamentale accolto dal progetto, il contenuto del 
delitto è la lesione del diritto di proprietà da parte del possessore, il quale si 
sostituisce al proprietario, facendo sua la cosa. Appropriarsi una cosa 
significa appunto farla entrare nel proprio dominio il che, nel delitto in 
esame, si verifica attraverso l’inversione del possesso”. Quindi il non aver 
preveduto e tipizzato la condotta distrattiva nel definire la fattispecie 
dell’ appropriazione indebita non può che ritenersi fatto significativo 
della non volontà di  reprimerla a siffatto titolo
11
.  
                                                 
9
  Fiandaca G. Musco E.  “Diritto penale- parte speciale”  Volune II, tomo secondo. 3. ed. Bologna 
2002, pag. 105  
10
  Pedrazzi C. “Sui limiti dell’ appropriazione indebita” ( nota a Cass. 4.4.97, Bussei ), in RIDPP, 
pag. 1441 s.  
11
 Conforme a questa dottrina Nardone R. “L’infedeltà patrimoniale degli amministratori di società e 
l’ appropriazione indebita” , in RPE 1995, pag. 88
8 
Altri autori sostengono che sia impossibile ricondurre la condotta 
distrattiva nella sfera di applicabilità dell’ art. 646 c.p. in quanto, 
“mentre l’ espropriazione” ( 1. fase della condotta nel reato de quo ) 
“della distrazione si caratterizza per la rottura del solo vincolo di 
destinazione imposto alla cosa, l’espropriazione dell’ appropriazione si 
ha non solo quando risulta alterato il vincolo strumentale, ma sussiste 
anche la definitiva rottura della relazione tra il proprietario e la cosa”
12
 
È dal confronto tra le norme di cui agli artt. 314 e 646 c.p. che si pùo 
partire per una diversa analisi delle condotte in esame. Infatti, mentre 
prima della riforma del 1990 con l’espressione “distrazione” si 
intendeva di volta in volta : nel contesto dell’ art. 314 c.p., lo 
sfruttamento della cosa per fine proprio o altrui, in violazione del titolo 
del possesso, secondo modalità diverse dalla vera e propria 
appropriazione ( distrazione strictu sensu) ; nel contesto dell’ art. 646 
c.p. l’appropriazione al fine di procurare un ingiusto profitto ad altri ( 
distrazione in senso improprio); attualmente, a causa dell’ espunzione 
della distrazione dal peculato, resta la possibilità di sanzionare, con il 
solo nome di “appropriazione”, la condotta di impiego della res a favore 
di altri con facoltà esclusive del proprietario in modi non consentiti dal 
titolo del possesso.  
Senza più ambiguità tale condotta viene quindi collocata all’interno 
dell’appropriazione, ma nulla impedisce di continuare a definire 
“distrazione” tale modalità appropriativa
13
. 
È evidente che se si accede alla nozione di appropriazione come 
espropriazione seguita da  impropriazione, non sarà concepibile alcuna 
forma di appropriazione che non comporti un incameramento della res 
nel patrimonio del possessore.  
                                                 
12
 Bartoli R. “La distinzione tra appropriazione e distrazione e le attuali esigenze di tutela 
patrimoniale”, in DPP, pag. 1140. 
13
 Militello V. “Aspetti penalistici dell’ abusiva gestione dei gruppi societari : tra appropriazione 
indebita e infedeltà patrimoniale” ( nota a App. Roma 23.6.88, Bernabei ), in FI, II, 421.
9 
Tuttavia, l’individuazione dello stretto legame tra il reato de quo e la 
lesione del titolo del possesso, e l’espressa previsione di una 
appropriazione a fine di profitto altrui, inducono a ritenere che la sfera 
di tutela fornita dall’ art. 646c.p. sia più ampia, e comprenda anche 
condotte non rientranti nel titolo del possesso
14
.  
Da qui è breve il passaggio all’inserimento degli impieghi uti dominus 
della res per fine di profitto altrui nel concetto di appropriazione: si 
tratta, appunto, di quelle condotte variamente definite “distrazione” o 
“appropriazioni mediante distrazione”
15
. 
Già prima della riforma del 1990 qualcuno rinunciava all’espressione 
distrazione per indicare particolari modalità di appropriazione, a causa 
della mancata espressa menzione nella norma, e tuttavia includeva nel 
termine appropriazione le condotte di uso della cosa mobile a favore di 
altri, laddove sussistesse il requisito essenziale della lesione del titolo 
del possesso
16
. 
La nuova formulazione dell’ art. 314 c.p. ha confermato l’ orientamento 
a rinunciare all’ espressione “distrazione” nel contesto dell’ 
appropriazione indebita oltre che, necessariamente nel peculato, ma non 
anche a ritenere prive di rilevanza penale, ex art. 646 c.p. quelle 
condotte che in precedenza erano considerate atti distrattivi
17
. 
Concludendo,  sono dell’idea che si verta in una questione 
terminologica; il ricorso alla locuzione “distrazione”, entrata da decenni 
nel linguaggio tecnico giuridico, potrebbe semplificare le cose. Infatti la 
constatazione che in tanto si ha appropriazione in quanto siano esercitati 
poteri tipici del proprietario conducono a una nozione ristrettissima di 
                                                 
14
 Cipolla P. “I delitti di appropriazione indebita”  Padova Cedam, 2005 pag. 405- 406  
15
 Ibidem 
16
 In questo senso, Prosdocimi S. “Esercizio del credito e responsabilità penale”, in RIDPP, pag. 996 
s.  
17
 Cipolla P., cit. , pag. 407.
10 
“distrazione”, nel senso di impiego della cosa uti dominus per fine di 
profitto altrui, rilevante ex art. 646 c.p. , che si distingue 
dall’appropriazione in senso stretto non solo per un profilo soggettivo, il 
diverso fine dell’azione, ma anche per un profilo oggettivo : la 
destinazione della res con esercizio di facoltà del proprietario non 
concesse dal titolo del possesso, secondo modalità diverse dal vero e 
proprio incameramento. 
 
C a p i t o l o 2 
APPROPRIAZIONE INDEBITA E ABUSI DEGLI 
AMMINISTRATORI NELLA GESTIONE SOCIALE 
Un problema specifico rientrante nella tematica dell’appropriazione 
distrattiva ( appropriazione senza impropriazione, per fine di profitto 
altrui ), attiene alla rilevanza penale delle condotte di utilizzo del 
patrimonio sociale per fini diversi da quelli cui era destinato e in 
particolare per finalità non rientranti propriamente nell’ oggetto sociale, 
quand’ anche compiute nell’ interesse generale della società ( c.d. 
“distrazione di fondi sociali” ). Si tratta della nota questione della 
distrazione di fondi extrabilancio di società controllate a favore della 
controllante e della erogazione di fondi sociali a partiti politici o a enti 
assistenziali o a organi di stampa, sia pure nell’ interesse indiretto della 
società.  
Proprio in questo campo, la metamorfosi della fattispecie di 
appropriazione indebita ha avuto una significativa riprova, dilatando i 
contorni della stessa fino a coprire i vuoti di tutela aperti dalla 
mancanza di una fattispecie di “infedeltà patrimoniale” fino alla sua 
introduzione ad opera del d.lgs. n. 61 del 2002 di riforma del diritto 
penale societario.