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CAPITOLO PRIMO
ORIGINI ED EVOLUZIONE DEL CONTRATTO DI LEASING
1.1.Premesse introduttive e tipologie contrattuali.
Con il termine “to lease” si traduce nella lingua inglese il nostro
affittare, espressione il cui significato originario rimanda all’attività
giuridica mediante la quale il diritto a godere di un determinato fondo
rustico veniva attribuito dal titolare – il c.d. lessor – ad un altro
soggetto – il c.d. lessee
1
.
“To lease” è il verbo che nei paesi di lingua anglosassone viene usato
per esprimere il fenomeno di chi prende o dà in locazione un bene.
Il termine “leasing”
2
è, invece, adoperato non per indicare il contratto
di locazione tout court, bensì per illustrare un tipico strumento di
finanziamento che ha come base la locazione, ma non si esaurisce in
questa.
1
L’«importazione» del leasing da altri ordinamenti, senza che da questa circostanza possa trarsi
una perfetta coincidenza tra il nostro modello e i modelli stranieri, può collocarsi tra la fine degli
anni sessanta e i principi degli anni settanta, così come alla stessa epoca possono farsi risalire i
primi contributi della dottrina aziendalistica e il primo lavoro sugli aspetti giurdici del leasing
finanziario. Nel 1973 viene presentata la prima proposta di legge in argomento.
2
Negli Stati Uniti si riferisce ad una precisa tipologia oggetto di espressa disposizione legislativa
(sect. 9-1 e 5 Uniform Commercial Code). Sarebbe però fuorviante sostenere che il leasing
introdotto in Italia sia la perfetta e pedissequa copia del modello nordamericano o del modello
inglese.
2
Ciò spiega perché la traduzione italiana del termine “leasing” è quella
di “locazione finanziaria”
3
, in cui la parola “locazione” sta ad indicare
il nucleo–base dell’istituto o, quanto meno, il rapporto giuridico
preponderante, mentre l’attributo “finanziaria” intende cogliere il
profilo teleologico del fenomeno ovvero, se si preferisce, la peculiarità
più appariscente di esso: la funzione di finanziamento cui lo strumento
in esame certamente assolve
4
.
Ancora, con il termine “leasing” vengono in realtà designate figure
molteplici.
Nella nostra prassi contrattuale, ad esempio, si possono distinguere
almeno tre forme di leasing:
a) il leasing finanziario;
b) il leasing operativo;
c) il lease back
5
null Il leasing finanziario
6
– o locazione finanziaria - può essere
descritto come il contratto con il quale un soggetto, denominato
3
“prestito locativo”, “finanziamento di locazione”, “locazione di beni strumentali” sono alcune
delle altre locuzioni in cui il termine leasing viene tradotto in italiano, anche se sono espressioni
ormai obsolete, rispetto al più noto contratto di leasing o di locazione finanziaria.
4
La legittimazione all’uso di termini come “finanziamento” e “locazione” è data dai modelli di
contratti correnti in Italia. L’uso stesso non equivale, perciò, ad una presa di posizione in ordine al
problema della qualificazione giuridica della locazione finanziaria.
5
Sulla cui liceità si è acceso un vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale.
6
All’interno del quale si distinguono vari sottotipi e ciò in base a criteri diversi: a) in base alla
natura del soggetto, si identifica il leasing pubblico, e cioè il leasing in cui parte utilizzatrice è una
Pubblica Amministrazione; e il leasing al consumo, cioè il leasing in cui utilizzatore è un
“consumatore”; b) in base alla natura del bene, si distingue tra leasing di beni mobili e leasing di
3
locatore, si obbliga a mettere a disposizione di un altro soggetto,
detto locatario o conduttore, per un dato tempo, un bene mobile
o immobile – anche non standardizzato - verso un corrispettivo
a scadenze periodiche, determinato in relazione al valore del
bene, alla durata del contratto ed altri elementi. Tale bene è
generalmente acquistato o fatto costruire dal locatore su scelta
ed indicazione del conduttore, con facoltà per quest’ultimo di
acquisirne la proprietà, alla scadenza del termine del contratto,
dietro versamento di un importo residuo predeterminato
7
.
null Nel leasing c.d. operativo – detto anche leasing diretto del
produttore – invece, il locatore solitamente è la stessa impresa
produttrice del bene o un’impresa specializzata in questo tipo di
locazione, che si obbliga anche a fornire una serie di servizi
collaterali (assistenza, manutenzione, ecc.). Il leasing operativo
ha in genere per oggetto beni strumentali standardizzati, quali
macchine fotocopiatrici o calcolatori elettronici. La durata del
contratto è più breve della vita economica del bene che è
certamente destinato a nuove utilizzazioni ed i canoni sono
beni immobili e poi più nel dettaglio si parla di leasing automobilistico, di leasing di software, di
leasing artistico e così via; c) in base alla struttura dell’operazione si identificano il sale and lease
back ed il leasing adossé
7
Questa definizione è formulata a fini prevalentemente descrittivi e intende, più che dare il
concetto di locazione finanziaria, mettere in evidenza le peculiarità economiche, finanziarie e
tecniche dell’istituto in esame.
4
commisurati al suo valore di uso; non è in genere prevista
l’opzione per l’acquisto del bene. Si ritiene perciò che il
contratto rientri nello schema della locazione e resti
assoggettato alla relativa disciplina inderogabile, compreso
l’art. 1526 c.c. qualora sia prevista un’opzione di acquisto alla
scadenza del contratto
8
.
Si può affermare, sulla base di queste prime introduzioni, che nel
leasing operativo il rapporto si instaura solo fra il locatore, che è, di
norma, il produttore del bene, e il locatario, mentre nel leasing
finanziario si deve quanto meno riconoscere che entrano nel rapporto
tre soggetti, tant’è che, da una parte della giurisprudenza e della
dottrina si è parlato esplicitamente di rapporto trilaterale.
Sembra che tale criterio discretivo non possa essere scalfito dalla
circostanza che, anziché parlare di rapporto trilaterale, una parte della
giurisprudenza preferisca parlare oggi di collegamento negoziale tra
contratto di leasing e contratto di fornitura – è questa oggi la soluzione
prevalente
9
.
8
Il punto è pacifico in dottrina – De Nova, Frignani, Munari e Combo.
9
Sia che si opti per una soluzione per così dire soggettiva e si parli quindi di rapporto trilaterale,
sia che, al contrario, si preferisca una soluzione per così dire oggettiva e si parli quindi di
collegamento negoziale, nessuno potrà disconoscere che nel leasing finanziario il fornitore del
bene assume un suo ruolo ben definito e, di conseguenza, non vi potrà essere coincidenza fra
quest’ultimo e l’impresa di leasing.
5
Le vere differenze tra leasing finanziario e leasing operativo
attengono dunque alla diversa funzione che i due contratti svolgono e
al rilievo che la figura del fornitore assume: il leasing finanziario resta
ancora uno strumento di finanziamento delle attività imprenditoriali,
nel quale la persona del fornitore non si identifica con quella del
concedente.
null Nel leasing di ritorno – lease back o sale and lease back – un
soggetto - imprenditore vende un bene di sua proprietà (mobili,
immobili o anche l’intero complesso aziendale) ad una società
di leasing che ne paga il prezzo. Nel contempo, quest’ultima
stipula col venditore un contratto di leasing avente ad oggetto
gli stessi beni; questi restano perciò nella disponibilità del
venditore, che pagherà i canoni di leasing e potrà riacquistarli
alla scadenza esercitando la relativa opzione
10
.
All’atto della realizzazione pratica, quindi, il lease back sembra
non differire in sostanza da un normale contratto di leasing
finanziario
11
, in quanto pur mancando la trilateralità del
rapporto, sussistono nell’operazione sia il vincolo di
10
Questa definizione è stata recepita ed anzi arricchita dalla giurisprudenza della Cassazione, la
quale, pronunciandosi per la prima volta nel 1995, ha provveduto, in un certo senso, a legittimare
l’operazione, affrancandola anzi dal legame con la vendita con patto di riscatto.
11
Contra, CLARIZIA, La locazione finanziaria, secondo il quale l’istituto non è da considerarsi
una «variante tipologica» dell’operazione di locazione finanziaria, per il motivo che mancano, nel
lease back, la scelta del bene da parte dell’utilizzatore e la trilateralità dell’operazione.
6
destinazione della provvista monetaria all’acquisto del bene
specificamente indicato dall’utilizzatore, sia l’essenza
finanziaria rappresentata dalla facoltà di trarre utilità dal bene
inserito nel contesto produttivo aziendale del sovvenuto
12
.
Le caratteristiche strutturali e funzionali dell’operazione di
lease back hanno tuttavia posto problemi sul piano civilistico
con riferimento al divieto del patto commissorio previsto
dall’art. 2744 c.c., ai sensi del quale «è nullo il patto col quale si
conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel
termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno
passa al creditore».
La circostanza che il bene venduto rimanga nella materiale
disponibilità del venditore, il quale continua ad utilizzarlo
corrispondendo canoni periodici di leasing con possibilità di
riacquisto al termine del contratto, ha spinto dottrina e
12
Secondo opinione largamente diffusa in dottrina (LUMINOSO, LA TORRE) ed in
giurisprudenza, il contratto di lease back costituisce uno schema negoziale socialmente tipico cui
fanno ricorso imprese bisognose per procurarsi una pronta disponibilità di capitali freschi da
destinare allo scopo di autofinanziamento predisposto, da un lato e, dall’altro, per “smobilizzare”
una posta fissa a bilancio (macchinari, immobili), senza peraltro privarsi della materiale
disponibilità del bene. De Nova, Appunti sul «lease back» e il divieto del patto commissorio, in
Riv. It. Leasing, 1985, 307 ss., lo definisce come «contratto socialmente tipico, riconosciuto dagli
usi, e risponde (…) all’esigenza (…) del venditore utilizzatore di ottenere la liquidità che gli è
necessaria (sale) e ciò continuando ad utilizzare i beni (lease back) con la possibilità di
riacquistarli in futuro (opzione)».
Gli usi raccolti dalla Camera di Commercio di Milano dedicano il capo terzo al lease back
prevedendo che: “Si ha una operazione di sale and lease back, comunemente detta “lease back”,
quando il locatore acquisti il bene oggetto del leasing direttamente dal conduttore”.
7
giurisprudenza ad interrogarsi circa la liceità dell’operazione di
lease back, stanti le indubbie somiglianze tra questa fattispecie
contrattuale e le alienazioni a scopo di garanzia
13
.
Senza addentrarci nella storia di questo lungo dibattito che ha
visto impegnati molti studiosi, vale piuttosto la pena di
sottolineare che la sentenza della Cassazione n. 10805/1995 ha
in certo senso rasserenato il dibattito e riveste una sua
importanza, non solo da un punto di vista concettuale per aver
definito il lease back e per aver ammesso in linea di principio la
validità dell’operazione, ma soprattutto perché ha indicato i
criteri in base ai quali l’operazione medesima dev’essere
giudicata illecita o, se si vuole, gli elementi di fatto in presenza
dei quali può nascere il sospetto che sia stato violato il divieto
del patto commissorio
14
.
Alla luce di tale nuovo orientamento, la posizione della
giurisprudenza è dunque mutata con riferimento al lease back, il
cui schema contrattuale non integra «per sua natura e nel suo
13
Cfr. Cass. 16 ottobre 1995, n. 10805. è qui opportuno sottolineare che Cass. 28 ottobre 1995, n.
11276, in Foro it., 1996, I, 3182, ha stabilito che l’operazione di lease back presenta una propria
autonomia contrattuale rispetto alle alienazioni di garanzia, posto che l’esercizio dell’opzione
d’acquisto connesso al lease back richiede una nuova manifestazione della volontà delle parti, del
tutto eventuale e subordinata allo scadere del contratto: LA TORRE, Le tipologie particolari
dell’operazione.
14
Per l’analisi dei momenti salienti della sentenza citata si veda V. BUONOCORE, La locazione
finanziaria, in Trattato di diritto civile e commerciale, Milano 2008.
8
fisiologico operare, una fattispecie negoziale fraudolenta
sanzionabile ai sensi degli artt. 1344 e 2744 c.c.»
15
.
Il lease back costituisce, infatti, un’operazione complessa
fisiologicamente connessa all’attività dell’impresa, che solo in
presenza di elementi patologici che denuncino la sussistenza
dell’intento fraudolento delle parti, è sanzionabile con la nullità.
Secondo la stessa giurisprudenza, il giudizio di liceità
dell’operazione di lease back risulta corretto solo ove si
rinvengano tutti gli elementi caratterizzanti lo schema
contrattuale descritto nel suo fisiologico operare: la qualità delle
parti contraenti, la natura del bene, che deve essere strumentale
all’attività di impresa, la considerevole durata del rapporto, la
conformità delle condizioni del contratto a quelle normalmente
applicate ai contratti di leasing
16
.
Per concludere, dobbiamo però rilevare che nonostante il
tentativo della giurisprudenza, l’operazione di lease back risulta
a tutt’oggi non pienamente riconosciuta. Il giudizio di liceità
15
Così Cass. 16 ottobre 1995, n. 10805 e più recentemente, Cass. 15 aprile 1998, n. 4095; Cass. 15
aprile 1998, n. 3759; Cass. 7 maggio 1998, n. 4612; anche LUMINOSO, Lease back.
16
Ove, invece, sussistano posizioni credito–debitorie tra i contraenti, ovvero una considerevole
sproporzione tra l’entità del debito ed il valore del bene alienato, dovrà ritenersi che la pattuizione
rivesta il carattere di una coazione morale del debitore e di una violazione della par condicio
creditorum che costituiscono, secondo la tesi tradizionale, il fondamento del divieto del patto
commissorio.
9
della fattispecie è, infatti, ancorato alla valutazione, caso per
caso, dei singoli elementi caratterizzanti il contratto, al fine di
desumere lo scopo che le parti si prefiggono mediante la stipula
del negozio.
1.2.La nozione.
Nonostante l’ampia diffusione, il leasing è ancora oggi un contratto
privo di specifica disciplina legale.
È però doveroso richiamare i due progetti di legge
17
sulla locazione
finanziaria degli anni 70/80 che non hanno poi avuto seguito: a) Il
progetto De Carolis – dal nome del senatore – veniva comunicato il 13
aprile 1977 alla presidenza del Senato: il disegno di legge n. 633
all’art. 1 dava una definizione di “operazioni di locazione finanziaria”
contemplando quale oggetto di tale operazione sia beni mobili che
immobili, all’art. 2 statuiva sui modi e le condizioni di costituzione
delle società che intendessero esercitare la locazione finanziaria, e in
particolare, all’art. 3 si preoccupava di statuire espressamente che
17
In realtà la locazione finanziaria ha formato oggetto, dal 1973 al 1997, di ben sette proposte di
legge e di due progetti redatti da autorevoli professionisti per conto di committenti privati e
pubblici. Si richiamano qui quelli contenuti in De Nova, Il contratto di leasing con 80 sentenze ed
altri materiali.
10
«Non sono applicabili ai contratti di locazione finanziaria gli artt.
1373, 1526, 1579, 1585, 1617, 1622 e 1627 del codice civile (…)»;
b) il progetto Schlesinger, redatto per conto dell’Associazione
bancaria italiana: nel 1980 Piero Schesinger portava a termine
l’elaborazione di un progetto di disciplina legislativa del leasing,
progetto fra l’altro approvato dall’ABI, dove anche qui all’art. 1 si
dava una definizione di locazione finanziaria, all’art. 2 si prevedevano
le obbligazioni del concedente, all’art. 3 quelle del concessionario e
agli articoli seguenti si preoccupava di dare una disciplina unitaria da
applicare al contratto di leasing, risolvendo le questioni pratiche.
Inutile dire che di nessuno dei due progetti se ne ha più traccia. Come
non si ha traccia del disegno di legge del Senato n. 2735, comunicato
alla Presidenza il 31 luglio 1977 sulla Disciplina della locazione
finanziaria.
Quindi il contratto di leasing continua a non ricevere una disciplina
organica da parte del legislatore, anche se ha raggiunto un sufficiente
grado di standardizzazione attraverso la consueta tecnica dei contratti
tipo predisposti dalle imprese di leasing
18
.
18
Avremo modo di constatare in seguito come i formulari predisposti da tutte le società di leasing
prese a campione, siano identici. Vedi paragrafo sulle condizioni generali di contratto.
11
Orbene, se nella legge manca una disciplina organica del leasing, non
manca invece una sua definizione.
La definizione di leasing sorta dalla prassi contrattuale e recepita dagli
usi commerciali, ha trovato il suo primo riscontro legislativo nell’art.
17 della legge 2 maggio 1976, n. 183 concernente la disciplina
dell’intervento straordinario nel Mezzogiorno per il quinquennio
1976–1980
19
, il quale così definisce il leasing al secondo comma: “Per
operazione di locazione finanziaria si intendono le operazioni di
locazione di beni mobili e immobili, acquistati o fatti costruire dal
locatore, su scelta e indicazione del conduttore, che ne assume tutti i
rischi, e con facoltà per quest’ultimo di divenire proprietario dei beni
locati al termine della locazione, dietro versamento di un prezzo
prestabilito”
20
.
Gli usi della Camera di Commercio di Milano nel Capo I, dedicato al
leasing mobiliare
21
così lo definiscono all’art. 1: «Si suole denominare
19
Questa norma autorizza la Società finanziaria Meridionale a costituire una società per azioni per
l’esercizio della “locazione finanziaria” di impianti industriali.
20
In dottrina, DE NOVA, Il contratto di leasing con sentenze ed altri materiali, III ed., Milano,
1995, che individua nella definizione «un idoneo punto di partenza»; R. CLARIZIA, I contratti
nuovi. Factoring e locazione finanziaria, Torino, 1999, che, ancor più esplicitamente, considera la
definizione completa, siccome contenente le caratteristiche individuanti dell’operazione, e cioè la
trilateralità del rapporto, l’assunzione di tutti i rischi relativi al bene da parte dell’utilizzatore e la
previsione dell’opzione finale di acquisto ad un prezzo predeterminato.
21
E’ doveroso ricordare, perché espressamente disciplinato dal Capo I di detti usi, che all’art. 11 si
prevede anche una disciplina riguardante “L’inadempimento e la clausola risolutiva espressa” che
così statuisce: «Le parti stabiliscono i casi in cui il mancato o ritardato adempimento, sia pure
parziale delle obbligazioni a carico del conduttore, dà facoltà al locatore di ritenere risolto il
12
“leasing mobiliare”, comunemente detto locazione finanziaria
mobiliare, il contratto con il quale un soggetto, detto «locatore» si
obbliga a mettere a disposizione di un altro soggetto, detto «locatario
o conduttore» per un dato tempo, un bene mobile verso un
corrispettivo a scadenze periodiche, determinato in relazione al valore
del bene, alla durata del contratto, ed altri elementi; detto bene è
acquistato o fatto costruire dal locatore su scelta ed indicazione del
conduttore con facoltà per quest’ultimo di acquisirne la proprietà, alla
scadenza del periodo del contratto, dietro versamento di un importo
prestabilito».
In modo più o meno analogo all’art. 1 del Capo II
22
definiscono il
leasing immobiliare: «Si suole indicare con il termine “leasing
immobiliare”, comunemente detto locazione finanziaria immobiliare,
il contratto con il quale una parte, detta locatore, si obbliga a mettere a
disposizione dell’altra parte, detta conduttore o locatario, per un dato
tempo un bene immobile verso un corrispettivo, pagabile a scadenze
periodiche, determinato in relazione al valore dell’immobile, alla
durata del contratto, ed altri elementi; detti immobili sono acquistati o
fatti acquistare dal locatore, su scelta ed indicazione del conduttore,
contratto. In tal caso il conduttore oltre a restituire il bene oggetto del leasing è tenuto al
risarcimento del danno»
22
Dedicato al Leasing immobiliare.
13
con facoltà per quest’ultimo di divenirne proprietario alla scadenza del
periodo contrattuale dietro versamento di un importo da determinarsi
secondo criteri prestabiliti»
23
.
Tra gli elementi di codeste definizioni, conviene metterne subito in
risalto due: che il bene deve essere acquistato o fatto costruire dal
locatore o concedente, su scelta ed indicazione dell’utilizzatore (il che
esclude dall’ambito del leasing il c.d. “leasing diretto” o “leasing del
produttore”); che l’utilizzatore ha un diritto di opzione.
Da ultimo, ma non ultima, si ricorda la definizione di leasing
finanziario contenuta nel paragrafo 1
24
dell’art.1 della Convenzione
UNIDROIT sul leasing finanziario internazionale, stipulata ad Ottawa
il 26 maggio 1988
25
che recita quanto segue: “La presente
Convenzione disciplina l’operazione di leasing finanziario, nella quale
una parte (il concedente)
a) stipula un contratto (il contratto di fornitura), sulla base delle
indicazioni di un’altra parte (l’utilizzatore), con un terzo (il fornitore)
23
Anche per questa tipologia contrattuale prevista dal Capo II degli usi della Camera di
Commercio, all’art. 12 è disciplinato l’inadempimento, in maniera speculare all’altra figura,
ovvero si prevede: «Le parti stabiliscono i casi in cui il mancato o ritardato adempimento, sia pure
parziale delle obbligazioni a carico del conduttore, dà facoltà al locatore di ritenere risolto il
contratto. In tal caso il conduttore oltre a restituire il bene oggetto del leasing è tenuto al
risarcimento del danno».
24
Dove al seguente paragrafo 2 si descrive minuziosamente l’operazione di leasing finanziario,
che si richiamerà in seguito nel trattare il capitolo dedicato ai profili giuridici del leasing.
25
Resa esecutiva in Italia con la Legge 14 Luglio 1993, n. 259 ed è entrata in vigore il 1° maggio
1995.
14
in base al quale il concedente acquista impianti, materiali o altri beni
strumentali (il bene o il bene strumentale) alle condizioni approvate
dall’utilizzatore nella misura in cui lo concernono, e
b) stipula un contratto (il contratto di leasing) con l’utilizzatore dando
a quest’ultimo il diritto di usare il bene contro il pagamento di
canoni”.
1.3.Le fonti.
Acquisiti alcuni dati preliminari, si possono ora analizzare i problemi
specifici di disciplina che il leasing pone.
Di ogni fonte si dirà di volta in volta, per ogni singolo problema.
Conviene però premettere qualche indicazione di ordine generale.
a) La prassi contrattuale è sostanzialmente omogenea
26
.
La circostanza che il concedente sia una società di emanazione
bancaria, o invece una società indipendente dalle banche – circostanza
per altri versi certo rilevante – non incide sul tenore dei formulari.
Così pure, i formulari non mutano a seconda del tipo di bene concesso
in leasing. Fa eccezione il leasing immobiliare, che ha una
26
Si rimanda anche qui all’analisi fatta sulle condizioni generali di contratto par. cap.
15
contrattualistica sua propria; ed anche, seppur con minor rilievo, il
leasing automobilistico, che ha esso pure connotati in parte originali.
Dalla prima apparizione in Italia, la prassi contrattuale ha subito
un’evoluzione non vistosa, ma rilevabile.
Così i contratti che ieri parlavano di “locazione”, oggi parlano di
“leasing” e di “locazione finanziaria”; scendendo alla sostanza, si nota
ad esempio la tendenza ad introdurre clausole penali più moderate, e
ad inserire un obbligo del concedente di concludere il contratto di
acquisto con il fornitore (oltre che a consegnare il bene
all’utilizzatore).
b) La legge. – Ribadito che, ad onta della definizione contenuta
nell’art. 17 legge n. 183/1976, il leasing resta un contratto atipico,
occorre subito aggiungere che esistono una serie di provvedimenti
legislativi, statali e regionali, che fanno riferimento all’operazione: si
tratta, per lo più, di provvedimenti aventi ad oggetto la statuizione di
agevolazioni, incentivi e facilitazioni a favore degli utilizzatori, la cui
espressa indicazione appare utile ai fini del presente lavoro.
A prescindere da questi ultimi, il provvedimento che, dopo la legge
del 1976, più di ogni altro riguarda il leasing nei suoi aspetti sia