Viviamo, quindi, in un’epoca di transizione, in cui si continua a
mantenere il supporto cartaceo affiancato a quello elettronico. Ciò
accadrà fino a quando non si acquisterà fiducia anche nella
circolazione elettronica dei dati, anche se fin d’ora una gran massa di
documenti cartacei potrebbe essere agevolmente eliminata.
Nel commercio internazionale la documentazione cartacea
rappresenta il 10% del valore della merce1. L’uso degli strumenti
elettronici consente pertanto possibilità di risparmio molto elevate;
inoltre tale documentazione risulta lenta, insicura, complicata ed il suo
volume è sempre crescente.
L’interscambio diretto fra sistemi informativi, eliminando tutta
una serie di interventi manuali, riduce drasticamente gli errori, i rischi
di smarrimento, i costi gestionali; ma soprattutto rende più efficiente
il sistema aziendale, in quanto elimina ogni discontinuità temporale od
organizzativa nel flusso dei dati.
Nel cercare di fornire una definizione di documento
elettronico e nel cercare di stabilire quale sia il valore giuridico di tale
1
Secondo un calcolo effettuato da esperti della General Motors, infatti, i costi per produrre e conservare la
carta necessaria alla fabbricazione di un’automobile ammonterebbero a circa il 10% del valore sul mercato
del prodotto finito; in GRUPPO NORMATIVO EDIFORUM, Presentazione di uno schema di disegno
di legge in ordine all’archiviazione e alla conservazione dei documenti elettronici, in Dir. inf.,
1995, 467.
documento, dobbiamo tener presenti due interessi talora
contrapposti:
a) la necessità di permettere la più efficace e la più vasta
utilizzazione dei nuovi mezzi offerti dalla tecnologia;
b) la necessità di tutelare adeguatamente la fiducia degli
operatori economici, e più in generale, di tutti i cittadini, nei nuovi
documenti e nella loro sicurezza.
PARTE PRIMA
IL DOCUMENTO GIURIDICO
CAPITOLO 1 - IL CONCETTO GIURIDICO DI DOCUMENTO
Nella nostra coscienza il concetto di documento si identifica
comunemente con la parola carta, e che questa non sia una semplice
affermazione di tipo dialettico lo dimostra il fatto che in epoca
medievale il termine charta (o chartula) indicava il documento
redatto in forme idonee a garantirne l’autenticità, a perfezionare un
negozio giuridico ed a costituire testimonianza autentica di un evento,
con la conseguente possibilità di produzione in giudizio. Non a caso,
quindi, è stato identificato con il termine di Magna Charta il
documento, che costituisce il prototipo degli atti di garanzia delle
libertà individuali, emesso nel giugno 1215 dal re Giovanni di
Inghilterra.
Solo in epoche relativamente recenti si è tentato di definire il
concetto generale di documento. Nel campo legislativo i primi esempi
risalgono al paragrafo 247 del codice penale prussiano del 1851: “per
documento si deve intendere ogni scritto, che è rilevante per la prova
di contratti, disposizioni, obbligazioni, liberazioni o comunque per
diritti o rapporti giuridici”2; ai codici penali pakistano del 1860,
olandese del 1881, norvegese del 1902, e all’art. 110 del codice
penale svizzero del 1948: “sono ritenuti documenti tutti gli scritti
destinati o idonei a provare un fatto giuridicamente rilevante e tutti i
segni destinati a provare tale fatto”.
Secondo l’insegnamento di CARNELUTTI il documento3 è
qualche cosa che fa conoscere e poiché “ciò che serve a far
conoscere qualcos’altro può essere una persona o una cosa, ma la
persona che fa conoscere si chiama testimonio, il significato di
documento si restringe alla cosa che fa conoscere un fatto.”4
Non solo: CARNELUTTI precisa che “documento è una cosa
che docet, non che serve a docere”, quindi il documento ha in sé la
facoltà del far conoscere grazie a quello che viene chiamato
contenuto rappresentativo5.
Una prima critica alla teoria carneluttiana sottolinea la mancata
precisazione che il fatto rappresentato deve avere rilevanza giuridica,
2
Traduzione di PESANTE M., in Enciclopedia forense, voce “Documento”, Vallardi, Milano, 1958, 346.
3
Dal latino documentum, i, “ciò che è di insegnamento o di avvertimento”. Il termine a sua volta deriva
dal verbo “doceo, es, docui, doctum, ere” che significa far conoscere, insegnare.
4
CARNELUTTI F., voce “Documento”, in Noviss. Digesto, VI, UTET, Torino, 1975, 86.
5
Il GUIDI, nella sua opera monografica Teoria giuridica del documento, Giuffrè, Milano, 1950, 46,
definisce il documento come “un oggetto corporale, prodotto dall’umana attività di cui conservi le tracce, il
quale, attraverso la percezione dei grafici sopra esso impressi, o delle luci, o suoni che può fornire, è capace
di rappresentare, in modo permanente, a chi lo ricerchi, un fatto che è fuori di esso documentato”.
in quanto al giurista non interessano i dati della vita reale in quanto
tali, bensì solo quelli considerati, e suscettibili di considerazione sub
specie iuris. Infatti secondo CANDIAN il documento è, più
precisamente, “una cosa corporale, semplice o composta, idonea a
ricevere, conservare, trasmettere, la rappresentazione descrittiva o
emblematica o fonetica di un dato ente, giuridicamente rilevante”6.
In realtà “la cosa capace di rappresentare un fatto” non cambia
natura a seconda che il fatto rappresentato sia o meno giuridicamente
rilevante. E, d’altronde, anche se il fatto rappresentato non è di per sé
giuridicamente rilevante, la cosa, se capace di fornire delle utilità in
virtù della sua qualità rappresentativa, può essere oggetto di rapporti
giuridici. Il termine documento non è un termine giuridico e nel
mondo del diritto si dovrebbe più opportunamente parlare di
documento giuridico o giuridicamente rilevante.
Altri, invece, hanno criticato il documento in quanto “cosa
rappresentativa”: in particolare si è negato che il documento sia di per
sé in grado di rappresentare oggettivamente un fatto, poiché “la
rappresentazione non è nei segni, ma in chi intende il significato dei
6
CANDIAN A., voce “Documentazione e documento”, in Enciclopedia del diritto, XIII, Giuffrè, Milano,
1979, 579.
segni”7. In realtà, ciò che dipende dalle qualità di chi cerca gli elementi
per il giudizio sulla verità di un fatto, è la lettura del documento e non
l’esistenza stessa del documento.
In un documento è possibile distinguere: a) la materia, b) il
mezzo, c) il contenuto.
a) Il più antico, e tuttora più diffuso fra i mezzi documentari, è
la scrittura e, oggi, la materia su cui scriviamo è la carta. La
maggioranza dei documenti è cartacea, tanto che è invalso l’uso di
adoperare come sinonimi i termini documento e carta, documento e
scrittura8. Vero è, però, che qualunque materia atta a formare una
cosa rappresentativa può costituire la materia del documento (pietra,
cera, ecc.).
b) Il mezzo può essere verbale o figurativo (es. scrittura,
fotografia). La novità dei moderni supporti elettronici non consiste
7
IRTI N., Sul concetto giuridico di documento, in Riv. Trim. dir. E proc. Civ., 1969, 501. Nello
stesso senso si erano espressi in precedenza ANDRIOLI, scrivendo “non è l’oggetto che suscita sensazioni,
ma il soggetto, che, di fronte ad un oggetto, concepisce idee e prova sensazioni”, voce “Prova”, in Noviss.
Digesto italiano, XIV, UTET, Torino, 1967, 270 e DENTI, “La verificazione delle prove documentali”,
UTET, Torino, 1957, 27, il quale scrive: “la rappresentazione non è nel documento, ma nel giudizio di chi
la assume come mezzo di prova”, desumendone che il documento meglio si definisce come cosa che serve
come mezzo di prova.
8
Uno dei più noti dizionari italiani, il DEVOTO-OLI, definisce il documento come: “scrittura atta a fornire
un’autorevole prova e convalida in ambito burocratico, amministrativo, giuridico”.
tanto nella diversità del materiale sul quale è effettuata l’iscrizione,
quanto e soprattutto nell’effetto dell’iscrizione. Non avviene, infatti,
alcun cambiamento nell’aspetto esterno del supporto ed i mutamenti
apportati al supporto sono rilevabili soltanto con appositi strumenti
di lettura.
c) Per quanto riguarda il contenuto, qualunque fatto può essere
documentalmente rappresentato. Sotto questo profilo si distingue fra
documento dichiarativo e narrativo9, e nella prima categoria sono
ricompresi i documenti testimoniali e quelli dispositivi (a seconda che
si tratti di una dichiarazione di scienza o di volontà).
9
Sono dichiarativi quei documenti che rappresentano una dichiarazione del documentatore, narrativi tutti gli
altri.
CAPITOLO 2 - IL DOCUMENTO COME FORMA E COME
PROVA
L’importanza del documento può essere tale che alla sua
esistenza sia subordinata nientemeno che la validità dell’atto giuridico
o quanto meno la possibilità di fornire la prova in giudizio 10: poiché
allo stato attuale della tecnica documentaria, lo strumento principale
di documentazione è la scrittura, tali norme si risolvono nello stabilire
che determinati atti si facciano per iscritto.
Per la verità nell’ordinamento italiano vige il principio generale
della libertà di forma nella conclusione del contratto, ma in
considerazione delle numerose deroghe introdotte a tale principio,
esso è in gran parte disatteso inducendo a criticare l’eccessivo
formalismo del legislatore.
La forma solenne, o ad substantiam, costituisce una deroga
penetrante non solo al principio di libertà di forma, ma anche alla
stessa autonomia privata, dato che in tal caso la presenza della forma
10
L’imposizione della solennità della forma si spiega con l’intento della legge di richiamare l’attenzione del
dichiarante sull’importanza dell’atto che compie e di garantire la serietà di quanto egli decida di fare,
servendosi dell’atto in questione; di rendere possibile il controllo del contenuto della dichiarazione. La
forma solenne è quindi richiesta, di regola, per gli atti di straordinaria amministrazione e, in genere, per gli
atti di disposizione, per gli atti che riguardano gli stati della persona e per quelli compiuti a causa di morte.
richiesta viene a condizionare la stessa esistenza dell’atto.
Il documento, dal punto di vista giuridico, assume rilievo
anche come mezzo di prova e la teoria elaborata su di esso si
inquadra infatti in quella delle prove. Nel complesso sistema delle
prove legali si possono distinguere quelle volte: a) ad agevolarne la
disponibilità, b) a garantirne la verità, c) a graduarne l’efficacia.
Prove intese come mezzo e strumento per far valere o
difendere i propri diritti, non solo in giudizio, ma anche fuori e prima
di questo11.
Quando secondo la legge (artt. 918, 1659, 1888, 1928, 1967,
2096, 2581, 2596 c. c.) o per volontà delle parti (art. 1352 c. c.) la
forma scritta del contratto è richiesta ad probationem, la prova
testimoniale è ammessa soltanto nel caso in cui il documento sia
andato perduto senza colpa del contraente che lo invoca (art. 2724 n.
3 c. c.) e deve essere diretta in primo luogo a provare l’esistenza
della documentazione. La stessa regola vale nel caso in cui la forma
scritta
11
La prova è la condizione essenziale perché un singolo diritto possa praticamente avere la sua piena
efficacia; avere un diritto e non essere in condizione di darne le prove, equivale ad avere il diritto riposto
nell’arbitrio dell’altra parte. Perciò quando la legge richiede che un diritto risulti da una determinata forma
probatoria, il difetto della forma richiesta, ossia l’assenza del documento, rende il diritto praticamente privo
di ogni sicurezza, anche quando la forma sia richiesta ad probationem tantum e non ad substantiam.
sia imposta come un elemento costitutivo del contratto (forma ad
substantiam), come avviene, ad esempio, per le convenzioni
matrimoniali (art. 162 c. c.), per la donazione (art. 782 c. c.), per la
stipulazione d’interessi superiori al saggio legale (art. 1284 c. c.), per
i contratti elencati nell’art. 1350 c. c. e per quelli preliminari a questi
(art. 1351 c. c.), per la cessio bonorum (art. 1978 c. c.), per il patto
di non concorrenza (art. 2125 c. c.), per la costituzione delle società
di capitali (artt. 2328, 2464 e 2475 c. c.), per la deliberazione di
trasformazione di una società di persone in una società di capitali (art.
2498 c. c.), per la costituzione di una società cooperativa (art. 2518
c. c.) e del consorzio per il coordinamento della produzione e degli
scambi (art. 2603 c. c.), per il compromesso (art. 807 c. p. c.), ecc.
La differenza rilevantissima, tra i due tipi di documenti, si
mostra però non appena si esce fuori dal campo della prova
testimoniale. Anche quando la scrittura è richiesta solo ad
probationem, il divieto della prova testimoniale non preclude gli altri
mezzi di prova (confessione, giuramento) e il divieto stesso può
essere superato per concorde volere dei contraenti; quando invece la
forma è prescritta ad substantiam, nessun altro mezzo di prova è
ammesso, salvo sempre il caso di perdita incolpevole di documento.