Il trust e la Convenzione de l'Aja del 1985 (L.364/89)

 
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Infatti, nel caso in cui la scelta manchi o sia inefficace, la legge applicabile al trust 
è indicata dall’art.7, il quale dispone che il trust sia regolamentato dalla legge con 
la quale esso presenta “i più stretti legami” determinata tenendo conto in 
particolare ed in ordine gerarchico: 
1. del luogo di amministrazione del trust; 
2. dell’ubicazione dei beni; 
3. della residenza o del domicilio del trustee; 
4. degli scopi del trust e dei luoghi dove essi devono realizzarsi; 
confermando così l’adozione di criteri di collegamento tradizionalmente riferiti 
alle obbligazioni contrattuali e aderendo al metodo di determinazione obiettiva 
della legge applicabile. 
Gli elementi guida da seguire in merito alla scelta della legge sono elencati in 
ordine di importanza in stretto collegamento con la discrezionalità del giudice che 
deve effettuare una valutazione globale della fattispecie, a scapito della 
prevedibilità della soluzione. 
Il principio della libertà di scelta della legge regolatrice consta di due profili, uno 
internazionalprivatistico, l’altro sostanziale. 
Riguardo al primo, la dottrina internazionalprivatistica italiana prevalente ritiene 
lecita la scelta di una legge straniera per regolare un rapporto anche in assenza  e 
quindi a prescindere da elementi oggettivi di internazionalità della fattispecie . 
Tale soluzione è accolta in altre Convenzioni de L’Aja (1955, 1978, 1985), nella 
Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni 
 
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contrattuali e, nelle nostre norme di conflitto, vigeva già sotto il vigore 
dell’abrogato art. 2.5 disp. prel. cod. civ., ora sostituito dalla norma dell’art. 57, 
introdotta dalla riforma del sistema italiano del diritto internazionale privato che 
richiama  la Convenzione di Roma ora citata. Orbene, pur in presenza di una 
parziale difformità di scopo tra le due Convenzioni di Roma e de L’Aja – in 
quanto la prima ha lo scopo di risolvere i conflitti di legge che sorgono da un 
rapporto sostanziale già definito dalla legge interna (lex fori), mentre la seconda 
opera all’interno del proprio ambito la definizione del rapporto che intende 
regolare – entrambe accolgono il principio della illimitata libertà di scelta  della 
legge applicabile (lex causae) : la legge scelta rappresenta così l’unico elemento di 
estraneità e  di collegamento richiesto. Entrambe, poi, individuano nella non 
derogabilità delle norme imperative  interne (art 3.3 Convenzione di Roma, art.19 
Convenzione de L’Aja ) il limite al potere di scelta (la Convenzione de l’Aja 
contiene altresì un ulteriore limite di cui all’art. 13 di cui si dirà in seguito). 
In definitiva, sotto il profilo internazionalprivatistico, il disponente può indicare 
nell’atto istitutivo la legge che regola il trust e può scegliere liberamente tale legge 
indipendentemente dall’esistenza di elementi oggettivi di collegamento o della 
circostanza che questa si riferisca a Stati che hanno sottoscritto o ratificato la 
Convenzione, con il limite che la legge prescelta conosca la categoria di trust in 
questione. Se la legge scelta dal disponente non disciplina la fattispecie come 
trust, suppliscono i criteri residuali di cui all’art 7, per il quale si applicherà la 
 
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legge dell’ordinamento che presenta  i collegamenti più stretti al rapporto; in 
mancanza la Convenzione risulterà inapplicabile (art.5).    
Dal punto di vista sostanziale, la scelta della legge straniera da parte del 
disponente, costituisce esercizio del potere di autonomia privata ex art. 1322 cod. 
civ. (più precisamente, trattandosi di  atto unilaterale, attraverso il richiamo 
compiuto dall’art. 1324 cod. civ.): il disponente può regolare il rapporto di trust e 
compiere atti di disposizione del proprio patrimonio ad esso collegati, purché lo 
scopo sia meritevole di tutela, non violi norme imperative interne e quelle previste 
dalla legge richiamata e la scelta non sia abusiva. Peraltro, in quest’ottica, anche 
nel codice civile italiano è contenuta una norma, l’art.161, che prevede la facoltà 
per i coniugi di regolare i loro rapporti patrimoniali, anche integralmente, 
attraverso il richiamo a leggi alle quali non sono sottoposti, purché non venga 
compiuto un mero rinvio generico. La norma prevede solo la necessità di una 
particolare tecnica redazionale: le convenzioni matrimoniali devono enunciare in 
modo esplicito il contenuto dei patti regolatori del rapporto, pur se regolati da 
leggi straniere. Analoga tecnica redazionale può essere opportuna, sebbene non 
necessaria, in riguardo ai negozi istitutivi redatti in Italia, allo scopo di contribuire 
alla chiarezza e trasparenza dell’operazione : il disponente, compiuta la scelta 
della legge regolatrice, può esplicitare nelle clausole dell’atto istitutivo gli aspetti 
essenziali del rapporto in conformità alle regole della legge prescelta.  
 
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All’art.8 della Convenzione, poi, viene stabilito che la legge regolatrice è 
chiamata a disciplinare << la validità del trust, la sua interpretazione,  i suoi effetti 
e l’amministrazione del trust >>  e, in particolare: 
• la nomina, le dimissioni e la revoca del trustee, la capacità particolare di 
esercitare le mansioni di trustee e la trasmissione delle funzioni di trustee; 
• i diritti e gli obblighi dei trustee tra di loro; 
• il diritto del trustee  di delegare, in tutto o in parte, l’esecuzione dei suoi 
obblighi o l’esercizio dei suoi poteri; 
• i poteri del trustee di amministrare o disporre dei beni del trust, di darli in 
garanzia e di acquisire nuovi beni; 
• i poteri del trustee di effettuare gli investimenti; 
• le restrizioni relative alla durata del trust e ai poteri di accantonare gli 
introiti del trust; 
• i rapporti tra il trustee e i beneficiari, ivi compresa la responsabilità 
personale del trustee verso i beneficiari; 
• la modifica o la cessazione del trust; 
• la ripartizione dei beni del trust; 
• l’obbligo del trustee di rendere conto della sua gestione. 
 
Regola altresì la “durata” del trust, le sue “modificazioni” e le “modalità di 
distribuzione dei beni” del trust. Si tratta, mutuando i termini dal linguaggio 
societario, dello "statuto" del trust e del suo "organo". 
 
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Non saranno invece disciplinate dalla legge  regolatrice, la capacità del disponente 
e dei beneficiari, assoggettate quindi alle rispettive leggi nazionali. 
Con riguardo alla legge regolatrice della “forma” del trust e della “validità” 
dell’atto con cui viene scelta la legge applicabile, nel silenzio della Convenzione, 
parte della dottrina sostiene applicabile  la lex substantiae, cioè la disciplina che è 
propria dell’ordinamento competente a regolare la sostanza del rapporto di volta 
in volta in esame. 
In tema di individuazione della legge regolatrice, la Convenzione prevede 
espressamente l’ipotesi di una segmentabilità del trust e la concorrenza di più 
leggi regolatrici, ciascuna relativa  a singoli aspetti del trust. L’ art. 9 della 
Convenzione, fa infatti riferimento, in particolare per le <<questioni 
amministrative>>, al cosiddetto dépeçage (ipotesi di norma propria della 
tradizione americana). Questo comporta che la legge regolatrice possa essere 
diversa per ciascuno dei singoli aspetti in cui, a giudizio del giudice, sarà possibile 
articolare il singolo trust (siano essi attinenti alla validità, all’interpretazione, 
all’efficacia, all’amministrazione). Quest’ultimo giudizio sulla separabilità, 
secondo quanto previsto dall’art.10 (che subordina alla legge regolatrice  della 
validità del trust la possibilità di  cambiare la stessa legge applicabile), e 
dall’art.21 (che considera l’appartenenza  a uno Stato contraente della legge che 
regola la validità del trust, quale elemento determinante al fine della sua 
riconoscibilità in caso di apposizione della riserva ivi prevista), sembrerebbe 
doversi effettuare secondo la legge che regola la validità del trust. 
 
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Quanto alla “prova” del trust, l’art.3, prevede che questa debba essere fornita per 
iscritto, a voler dire che, ferma la creazione volontaria del trust, sia che essa 
avvenga verbis vel scriptiis , il requisito della forma scritta costituisce un requisito 
non già di validità, bensì di prova . Soluzione questa, invero, conforme alle 
esigenze di certezza che emergono dalla prassi negoziale, nonché funzionale ad 
assicurare una maggiore garanzia della serietà dell’intenzione delle parti, che 
peraltro potrebbero anche non sottoscrivere direttamente il documento. 
 
1.4. Il riconoscimento. Dicotomia tra legge applicabile e 
riconoscimento. 
 
Gli artt. 11 e ss. fornendo una disciplina di ulteriore specificazione di quelli che 
sono gli effetti attribuibili alla legge designata dalla Convenzione, prevedono che 
un trust costituito ai sensi della legge individuata secondo i criteri di collegamento 
stabiliti dalla Convenzione, sarà riconosciuto come tale dagli Stati contraenti . 
In particolare, il riconoscimento implica – indipendentemente dal contenuto della 
legge regolatrice – l’ammissibilità della separazione del patrimonio del trust da 
quello del trustee nonché la possibilità di questi di agire in tale veste dinanzi alle 
pubbliche autorità. 
 
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Tra gli effetti  da riconoscere al trust, secondo la legge regolatrice
2
, particolare 
interesse presenta quello che attribuisce a detta legge la possibilità di stabilire – 
con effetti riconosciuti da tutti gli Stati contraenti – che il beneficiario possa 
rivendicare i beni del trust nel caso in cui il trustee, in violazione delle 
obbligazioni discendenti dal trust, li abbia alienati o confusi  con il proprio 
patrimonio
3
 . Diversamente, i rapporti con i terzi acquirenti e/o possessori dei beni 
del trust saranno assoggettati alle normali regole di conflitto e quindi, di norma, 
alla lex rei sitae
4
 . 
L’art.12 individua poi i poteri del trustee – che continuano comunque a essere 
determinati dalla legge regolatrice del trust – in materia  di iscrizioni , trascrizioni, 
annotazioni in registri pubblici e privati. 
In tali occasioni, si potrà far riferimento al trust in quanto tale, senza dover 
ricercare corrispondenti o affini istituti giuridici nazionali, nei limiti in cui ciò è 
possibile in base alla legge dello Stato in cui deve essere realizzata la pubblicità. 
Detto ciò, il primato della volontà espresso all’articolo 6 e il generale obbligo di 
riconoscimento previsto dalla Convenzione risultano limitati, dall’art.13 della 
stessa, ai soli trusts che presentino effettivamente un elemento di internazionalità. 
Tale disposizione prevede, infatti, che gli Stati contraenti non sono tenuti a 
riconoscere un trust i cui elementi principali (esclusi la scelta della legge, il luogo 
di amministrazione e la residenza abituale  del trustee) risultano più strettamente 
                                                 
2
 Vedi terzo  comma dell’art.11. 
3
 da ciò peraltro taluni hanno fatto discendere la natura reale dei diritti del beneficiario. 
4
 Ad esempio, la buona fede del terzo andrebbe valutata proprio in base a quella legge.   
 
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connessi a Stati che non conoscono il trust, in generale, o il particolare tipo 
rilevante nel caso di specie . 
Si è inteso così escludere il riconoscimento di un trust straniero quando i suoi 
elementi più significativi  (la trust property, la nazionalità del settlor, del 
beneficiario o del trustee) sono del tutto estranei alla legge scelta dal costituente, 
quando cioè , anche indipendentemente dalla volontà del settlor , possa essere 
considerato come un “trust interno” da uno Stato che non conosce l’istituto. 
Questo per  evitare che l’intreccio dei meccanismi negoziali possano portare alla 
costituzione di rapporti posti in essere al solo fine di renderli assoggettabili – 
senza tuttavia poter giungere necessariamente a parlare di <<frode alla legge>> - 
a una disciplina dell’ordinamento rispetto alla quale le fattispecie concrete e 
sostanziali non presentino alcun effettivo legame. Ed è ciò che esemplarmente 
accade quando la trust property, la nazionalità del settlor o del trustee, sono del 
tutto estranee alla legge scelta dal costituente. 
La clausola in esame consente quindi, ai giudici di Stati che non conoscono il trust 
dal punto di vista  del diritto materiale – tale è il caso dell’Italia – di non 
riconoscere efficacia alla scelta di legge operata dal settlor per un trust che si 
caratterizzi, per i suoi elementi significativi, come meramente interno. 
Di conseguenza, il giudice di uno Stato che non conosca il trust dal punto di vista 
del diritto materiale, potrà applicare l’art. 13 ove ritenga  che la fattispecie  sia 
stata ingiustificatamente sottratta all’applicazione della propria legge. 
 
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Ma questa non è la sola limitazione al riconoscimento. Oltre al citato art. 21, 
vanno infatti ricordati i limiti all’applicazione della legge competente, contenuti 
nel capitolo IV della Convenzione . Tra le disposizioni generali, si fa infatti 
espresso riferimento al tradizionale  limite dell’ordine pubblico, rilevante solo in 
caso di << manifesta incompatibilità >>, e alle norme di applicazione necessaria, 
sia del foro che di uno Stato terzo. A questi si aggiunge poi il disposto dell’art.15, 
che fa salva l’applicazione delle norme imperative – tali essendo quelle non 
derogabili con una semplice manifestazione di volontà dei privati – proprie della 
lex fori in caso di contrasto con il trust . 
Alla luce di quanto detto, c’è dicotomia tra legge applicabile e riconoscimento
5
, 
dal momento che un trust posto in essere secondo la Convenzione, regolato da una 
legge straniera rispetto all’ordinamento dove se ne richiede il riconoscimento, 
dovrà essere riconosciuto come valido e produttivo di effetti, nello Stato dove 
dovrà in concreto operare. Ciò produrrà ovviamente la contemporanea sinergia 
della legge dello Stato estero richiamata, in qualità di legge applicabile, e le norme 
inderogabili e i principi di ordine pubblico dello Stato dove il trust sarà 
riconosciuto. 
 L’art.11 prevede quindi il riconoscimento per ogni trust costituito in conformità 
ad una legge specifica; tale riconoscimento però non è obbligatorio, posto che il 
successivo art.13 riconosce il potere, allo Stato che dovrebbe provvedere al 
riconoscimento, di rifiutarlo se gli elementi costitutivi del trust, all’infuori della 
                                                 
5
 Vd. per tutti RICCARDO LUZZATO, Legge applicabile e riconoscimento di trusts secondo la 
Convenzione de l’Aja, in Trusts e attività fiduciarie, 2000, I, p.7 ss. 
 
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legge regolatrice richiamata, rimandano ad un diverso ordinamento che non 
conosca  invece l’istituto in quanto tale. 
Questa è ovviamente una grave impasse, prevista dalla Convenzione 
indubbiamente per salvaguardare la sovranità dello Stato chiamato al 
riconoscimento, ma allo stesso tempo formulata come ipotesi eventuale poiché, e 
al contrario, è possibile e lecito, proprio in base alla Convenzione stessa, 
procedere al riconoscimento di un trust che presenti queste caratteristiche. 
E’ necessario a questo punto ipotizzare due diverse situazioni. 
La prima: il trust contiene elementi d’estraneità effettiva (ad esempio il trustee è 
inglese o i beni sono in Inghilterra) oltre al richiamo, quale legge regolatrice 
applicabile, della legge inglese. 
In tale ipotesi, in forza non solo della menzionata Convenzione, ma anche di altre 
norme di Diritto Privato Internazionale vigenti tra Stati, non vi sono dubbi sul 
riconoscimento di questo trust, valido sotto tutti i profili e con pieno diritto a 
spiegare effetti anche in Italia. 
La seconda: tutti gli elementi del trust sono nazionali (trustee, disponente, 
beneficiari e beni del trust italiani). Unico e necessario elemento di estraneità, per 
le ragioni suddette, la legge applicabile che sarà, ad esempio quella inglese. 
L’Italia infine il Paese dove si chiede il riconoscimento : quid iuris? 
 
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Teoricamente il nostro Paese potrebbe non riconoscere un siffatto trust, 
argomentando semplicemente in base alla facoltà che viene riconosciuta dal citato 
articolo 13
6
. 
A parere invece della dottrina
7
 ciò dovrebbe escludersi. 
Se infatti fosse tout court negata validità  ai trusts interni, regolati da legge 
straniera, si arriverebbe al paradosso per il quale sarebbe obbligatorio riconoscere 
in Italia trusts istituiti da stranieri, aventi ad oggetto beni siti in Italia e regolati da 
una legge estera, e al contrario sempre negato il trust costituito da cittadino 
italiano, con evidenti profili di incostituzionalità ex art.3 della Costituzione
8
. 
 
                                                 
6
 L’art 13 si rivolge proprio al giudice il quale dovrà caso per caso decidere se sia possibile 
ricorrere o meno al riconoscimento. La questione venne posta in questi termini in sede redigente 
proprio  perché fu unanime la convinzione che uno Stato che avesse ritenuto tout court i trusts 
sovvertitori di norme imperative nazionali, si sarebbe semplicemente limitato a non ratificare.  
7
 ILARIA BENEDENTI, “I trusts in Italia oggi, problemi di Diritto Comparato”,  1996, articolo 
di M. LUPOI, 35  ss. 
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 Vd. A. FUSI, Dir. e Pratica delle società, 2000, XIV, XV; L.SALVATORE, in Contratto e 
Impresa, 2000, I.