Il triangolo della procreazione. La fecondazione eterologa al vaglio della Costituzione

7
Capitolo I
UMANO E SOVRAUMANO:
LIMITI POSSIBILI DI UN VIAGGIO (IM)POSSIBILE
1.1 La superba vocazione dell'uomo per il sapere
Tutti gli uomini tendono al sapere
1
: è la ricerca affannosa della
conoscenza che alimenta nell'uomo il desiderio di compiere l'audace
volo per l'aperto mare, di trasformare i remi in ali, di osare, di
oltrepassare le Colonne d'Ercole. L'uomo si stupisce dei fenomeni che
lo circondano, si trova quindi nell'incertezza e nell'ignoranza, e
perciò intraprende a filosofare, cioè a cercare il sapere delle cause e
dei principi
2
. E' la meraviglia la fonte originaria dell'amore per la
sapienza, la cosiddetta         
3
. Un amore incondizionato, che
esorta l'uomo a sfidare le leggi della natura, per sovvertirle, per
piegarle alla sua volontà e alla sua capacità di decisione. Come dice
Anassagora, "l’uomo è intelligente perché ha le mani"
4
: grazie
all’attività manipolativa egli pretende di dominare il mondo,
1
ARISTOTELE, Metafisica, A, 980a.
2
PIERO BOITANI, L'ombra di Ulisse, Bologna, il Mulino, 1992, p. 16.
3
Ibidem p. 16.
4
ARISTOTELE, De partibus animalium, 687 a7, cit. da FRANCESCA ZANUSO,
L’indisponibile filo delle Parche. Argomentazione e decisione nel dibattito biogiuridico, in
FRANCESCA ZANUSO (a cura di), Il filo delle Parche. Opinioni comuni e valori condivisi nel
dibattito biogiuridico, Milano, Franco Angeli, 2009, p. 12.
8
trasformandolo in base ad un suo puntuale progetto
5
. Ciò è conforme
all’operare dell’ homo faber che, evolutosi in homo technologicus,
manipola la vita come una res e utilitaristicamente punta alla
massimizzazione del proprio benessere
6
. La tecnologia libera la vita
da antiche schiavitù
7
ed è questo il precipuo fine dell'uomo: realizzare
una realtà ove tutto sia possibile, vincere i limiti che la natura impone,
superarli, posporli all'arbitrio dell'uomo.
Il progresso delle biotecnologie consente oggi all'uomo di dominare
la natura, di mutarla, di sconvolgere la naturalità della morte, della
procreazione, della famiglia, della genitorialità
8
, generando
sentimenti di onnipotenza
9
. E’ la pretesa dell’uomo di farsi dio, o
almeno di vivere come se Dio non fosse, ravvisando la propria
essenza nella capacità di modificare, di plasmare il mondo
circostante
10
, di poter manipolare il corpo umano secondo la propria
volontà, di conformare se stess[o] alla misura del proprio pensiero
11
.
5
FRANCESCA ZANUSO, L’indisponibile filo delle Parche. Argomentazione e decisione nel
dibattito biogiuridico, in FRANCESCA ZANUSO (a cura di), Il filo delle Parche. Opinioni
comuni e valori condivisi nel dibattito biogiuridico, op. cit., p. 12.
6
LETIZIA MINGARDO, Il diritto di (auto)determinazione. Idee, norme e fatti, in
http://paduaresearch.cab.unipd.it/2746/1/tesi_dottorato_L.M.pdf, p. 44.
7
STEFANO RODOTA', Persona, libertà, tecnologia. Nota per una discussione, in
http://www.dirittoequestionipubbliche.org/page/2005_n5/mono_S_Rodota.pdf, p. 1.
8
GIAN CRISTOFORO TURRI, Giustizia (minorile) e bioetica, in "Minorigiustizia", 2005 fasc.
2, p. 9.
9
Ibidem.
10
FRANCESCA ZANUSO, L’indisponibile filo delle Parche. Argomentazione e decisione nel
dibattito biogiuridico, cit., p.13.
11
GIANNI BALDINI, Libertà procreativa e fecondazione artificiale. Riflessioni a margine
delle prime applicazioni giurisprudenziali, Edizioni Scientifiche Italiane, 2006, p. 8.
9
Una dimostrazione in tal senso è offerta dal fenomeno del
transessualismo: la modificazione dei caratteri sessuali e il
conseguente adeguamento del soma alla psiche rappresentano una
realtà concreta, realizzabile attraverso interventi medico-chirurgici e
tecniche sempre più all'avanguardia
12
.
E' il nucleo centrale delle filosofia del post-umano: i sostenitori di
questa nuova corrente di pensiero tessono l'elogio dell'uomo-nuovo,
non suddito ma sovrano del proprio corpo, demiurgo, ri-creatore
all'infinito della propria (post-) natura. In quest'ultima prospettiva
l'identità fisica e psichica appare come entità mutuante, processo in
costante evoluzione, patrimonio suscettibile di continuo
aggiornamento
13
.
Una vera e propria rivoluzione scientifica, che ridisegna i limiti del
possibile, allo scopo di oltrepassarli. E' l'ombra di Ulisse
14
che si
allunga fino ai giorni nostri, è il mito che si ripete. Dove, veramente,
pensa di andare Ulisse; dove va la conoscenza; dove la vita?
15
12
Accanto a questa opportunità, vi è quella di un riconoscimento giuridico della avvenuta
modificazione: ai sensi dell'art. 2 della L. 14 aprile 1982, n. 164 (Norme in materia di
rettificazione di attribuzione del sesso), su istanza di parte il tribunale può emettere un
provvedimento che ordini all'ufficiale di stato civile di effettuare la rettificazione di attribuzione di
sesso nell'apposito registro.
13
PAOLO SOMMAGGIO, Umano post umano. I rischi di un uso ideologico della genetica, in
http://www.dirittoequestionipubbliche.org/page/2008_n8/2008-DQ_10_studi_Sommaggio.pdf, pp.
1-2.
14
PIERO BOITANI, L'ombra di Ulisse, op. cit.
15
Ibidem, p. 126.
10
L'Ulisse moderno percorre il suo viaggio verso l'onniscienza quasi
divina, la perfezione, senza mai arrestarsi; stenta a riconoscere la
presenza dei limiti...poiché è indotto a presumere che non vi sia nulla
al di là della sua volontà razionale che possa arginare la sua sete di
conoscenza e di dominio
16
. Il rischio è che l’insipiente, considerando
le capacità della tecnica, le attribuisca il “diritto” di esercitarsi in
ogni direzione credendo che gli unici confini ad essa legittimamente
opponibili siano quelli che di fatto non riesce a superare; laddove si
tratterebbe pur sempre di confini provvisori giacché, per la tecnica,
ciò che è ostacolo oggi è, domani, strumento
17
.
Nel compimento del folle volo, tuttavia, la coscienza obbliga l'uomo
a porsi degli interrogativi: è la necessità del      
18
 del recupero di
se stessi, della propria naturalità. E’ l’uomo...che, per non cadere in
preda ad un delirio universalmente dissolutorio, deve trovare quali
siano i limiti esterni alla tecnica, quali realtà e valori non sono nella
disposizione della volontà manipolatrice e utilizzatrice dell’esistenza
19
.
[…] è necessario ricordare il monito che proviene dall’antico mito
16
FRANCESCA ZANUSO, L’indisponibile filo delle Parche. Argomentazione e decisione nel
dibattito biogiuridico, cit., pp. 12-13.
17
FRANCESCO CAVALLA, Diritto alla vita, diritto sulla vita. Alle origini delle discussioni
sull’eutanasia, in FRANCESCA ZANUSO (a cura di), Il filo delle Parche. Opinioni comuni e
valori condivisi nel dibattito biogiuridico, op. cit., p. 60.
18
Dal greco, ritorno.
19
FRANCESCO CAVALLA, Diritto alla vita, diritto sulla vita. Alle origini delle discussioni
sull’eutanasia, cit., p. 60.
11
delle Parche, ossia rammentare che vi è alcunché di indisponibile, di
sottratto alla volontà e all’arbitrio individuale o, foss’anche,
collettivo. Di quella indisponibilità non resta oggi la dimensione
operativa del “non si può fare” ma, piuttosto, la portata metafisica
che ci impone di chiederci “cosa è lecito fare”
20
.
L'esigenza (e forse l'urgenza) della riflessione dinanzi al vertiginoso
sviluppo della biomedicina
21
è alla base della bioetica (dal greco
     vita e      costume, carattere morale). Il primo a fare uso di
tale termine fu l'oncologo statunitense Van Rensselaer Potter, quando
nel 1971 pubblicò il volume Bioethics: a Bridge to the Future, in cui
sosteneva che il solo modo per garantire la sopravvivenza
dell’umanità fosse quello di costituire «una nuova disciplina che
combinasse la conoscenza biologica (bio) con la conoscenza del
sistema dei valori umani (etica)»: una disciplina che facesse da
"ponte" tra il sapere scientifico e il sapere umanistico per usare con
"saggezza" le nuove conoscenze, così da migliorare la qualità della
20
FRANCESCA ZANUSO, L’indisponibile filo delle Parche. Argomentazione e decisione nel
dibattito biogiuridico, cit., pp. 15-16. Secondo l’A., l’indisponibile deve porsi attualmente..non
tanto nella sua mole di ostacolo quanto nella sua natura di limite (ibidem, p. 16). Il limite non è
l’ostacolo, è piuttosto quanto dà senso al nostro exsistere, al nostro stagliarci, creature finite ma
assetate di infinito (ibidem, p. 18). Ma esiste "qualcosa" di cui si possa effettivamente affermare
l’indisponibilità? La vita è ancora un bene indisponibile?
21
Comp. di bio(logia) e medicina; termine con cui si suole genericamente indicare l'insieme
delle scienze biologiche e delle scienze mediche, e delle relative metodologie, in www.treccani.it.
12
vita delle generazioni future
22
. Si avverte, in altri termini, la necessità
di ricercare regole di ordine morale per le azioni degli scienziati e dei
tecnici, che hanno, direttamente o indirettamente, un impatto sulle
persone, sui loro corpi, sulle relazioni tra loro, sull'ambiente, sul
futuro dell'umanità
23
.
In questo scivolare della filosofia morale nella scienza, c'è spazio
anche per il diritto e la giustizia, che si occupano della cosiddetta
bioetica pubblica
24
. Il diritto cambia forma (e oggetto) e diviene
biodiritto. Il modo più corretto di impostare la questione è quello di
pensare alla bioetica e al biodiritto come a due sistemi retti da due
codici binari diversi [...]: la bioetica risponde al codice bene/male, il
biodiritto al codice giusto/ingiusto. Il codice bene/male ha il suo
spazio nella relazionalità interpersonale, il codice giusto/ingiusto lo
ha, invece, nella relazionalità socio-istituzionale
25
.
E' un Giano bifronte, due prospettive differenti della medesima
problematica: l'impatto sull'uomo delle biotecnologie. Talvolta
convergono, talvolta si distanziano. Infatti, non tutte le valutazioni
bioetiche possono tradursi in valutazioni biogiuridiche, ma solo
22
http://www.treccani.it/enciclopedia/bioetica/.
23
GIAN CRISTOFORO TURRI, Giustizia (minorile) e bioetica, cit., p. 8.
24
Ibidem.
25
FRANCESCO D'AGOSTINO, Dalla bioetica al biodiritto (e alla biopolitica), in
www.cattolici-liberali.com/tocquevilleacton/biopolitica/dalla_bioetica_biodiritto_biopolitica.pdf,
p. 1.
13
quelle che hanno un impatto sulla dimensione della socialità
istituzionalizzabile (e questo ci spiega perché anche valutando
bioeticamente come “male” l’autodistruzione suicidaria non sia
possibile ottenerne una criminalizzazione giuridica) e ci spiega altresì
perché il diritto possa rendere obbligatorie pratiche sociali di rilievo
bioetico (come ad es. le vaccinazioni) nel nome di un interesse sociale
collettivo, al quale non è detto che corrisponda una dimensione di
“bene” di tipo personale
26
.
Il ruolo del biodiritto è molto delicato, poiché non è sufficiente
procedere sic et simpliciter ad un aggiornamento delle vecchie
categorie giuridiche, cercando di rispettare i ritmi del progresso
tecnologico; gli scienziati sociali [...] devono davvero creare
categorie interpretative e ricostruttive adeguate alla nuova realtà
27
.
Muta il terreno sul quale i giuristi hanno per anni operato, impiegando
gli strumenti tradizionali: dove esistevano necessità, oggi sono
possibili scelte; dove si riteneva che vi fossero solo dati naturali,
oggettivamente immutabili, si scopre la possibilità del mutamento
28
.
Basti pensare alla donna e al suo ruolo di madre all'interno della
società: fino al 1978 l'aborto di donna consenziente era ricompreso
26
FRANCESCO D'AGOSTINO, Dalla bioetica al biodiritto (e alla biopolitica), cit., pp. 1-2.
27
STEFANO RODOTA', Tecnologie e diritti, Bologna, il Mulino, 1995, p. 144.
28
Ibidem., 144.
14
nell'alveo dei delitti contro l'integrità e la sanità della stirpe (Titolo X,
Libro II del codice penale), punito con la reclusione da due a cinque
anni ex art. 546 c.p.; successivamente, con l'entrata in vigore della
L. 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della
maternità e sull'interruzione volontaria della gravidanza), vi è stata la
depenalizzazione di tale fattispecie (oltre all'intera abrogazione del
Titolo X) e il riconoscimento del diritto alla procreazione cosciente e
responsabile
29
, ivi inclusa la possibilità di interrompere
volontariamente la gravidanza entro i primi novanta giorni, qualora la
donna "accusi circostanze per le quali la prosecuzione della
gravidanza, il parto o la maternità comporterebbero un serio pericolo
per la sua salute fisica e psichica, in relazione al suo stato di salute, o
alle sue condizioni economiche, sociali o familiari, o alle circostanze
in cui è avvenuto il concepimento, o a previsioni di anomalie o
malformazioni del concepito"
30
. Ma vi è di più. Al di là delle tecniche
contraccettive, che consentono alla coppia di decidere quando
diventare genitori e di vivere liberamente la propria sessualità, è oggi
possibile separare il rapporto sessuale dal fatto della riproduzione, con
l'intervento delle tecniche di procreazione medicalmente assistita
29
Art. 1 L. 194/1978.
30
Art. 4 L. 194/1978.
15
(p.m.a.), alle quali le coppie (ma, in taluni Stati, anche single)
ricorrono laddove vi siano problemi di infertilità/sterilità e, quindi,
ogniqualvolta la riproduzione stessa non possa avvenire naturalmente,
rectius, in maniera tradizionale, ovverosia tramite il coito.
La genitorialità non è più uno status che dipende dal caso, ma è la
conseguenza di una scelta consapevole e responsabile. La coppia
libertà/responsabilità diventa un punto di riferimento sempre più
importante nell'ambito delle relazioni interpersonali
31
: questo già
accadeva con l'istituto dell'adozione, oggi ancor di più con le tecniche
di p.m.a. Trattasi di novità che stravolgono l'orizzonte naturale, per
aprirne dei nuovi: una rivoluzione procreativa, a cui dobbiamo
guardare piuttosto come all'estensione di una possibilità di scelta
individuale
32
.
In tale realtà rinnovata il problema vero è quello di definire le
"regole d'uso" delle diverse tecnologie e di stabilire quali di queste
regole debbano trovare una formalizzazione giuridica
33
; di
individuare i criteri che guideranno il giurista nell'opera di normazione
e traduzione delle valutazioni bioetiche in precetti giuridici: in
definitiva, è opportuno comprendere il modus operandi del
31
STEFANO RODOTA', Tecnologie e diritti, op. cit., p. 149.
32
Ibidem, p. 151.
33
Ibidem, p. 152.
16
(bio)legislatore.
1.2 Diritto versus scienza
La rivoluzione tecnologica ha innovato la realtà, ridisegnando il
catalogo dei diritti dell'uomo, ampliandone i confini: diritto alla
privacy, diritto alla procreazione, diritto alla vita, addirittura diritto
alla morte
34
. Si tratta di un elenco destinato ad allungarsi, poiché
viviamo in quella che Norberto Bobbio ha definito età dei diritti
35
.
Affrontando questo tema, sul terreno propriamente giuridico, ci si
avvede immediatamente che qui si è avuta una consistente
manifestazione di quel fenomeno che...può essere definito come
espansione dei nuovi diritti o inflazione dei diritti soggettivi
36
.
Si potrebbe percepire un certo disorientamento da parte del giurista
dinanzi al proliferare di tutta una serie di situazioni giuridiche
soggettive nuove, che si manifesta con la tendenza a sbarrare
l'ingresso alle novità, ricorrendo alla tecnica del divieto
37
, oltre che
con l'immediata reazione consistente nel riassorbire il nuovo nelle
regole esistenti, negando così alla radice la necessità dell'innovazione
34
Basti pensare al caso di Eluana Englaro e alla varie proposte sul testamento biologico.
35
NORBERTO BOBBIO, L'età dei diritti, Torino, Einaudi Editore, 1997, in FRANCO
CIPRIANI, Il processo civile nello stato democratico, Napoli, Edizioni scientifiche italiane, 2006,
p. 44.
36
STEFANO RODOTA', Tecnologie e diritti, op. cit., p. 152.
37
Ibidem, pp. 146 ss.
17
legislativa
38
. Si corre il rischio...di pensare al diritto come ad una
scorciatoia, o come ad un mezzo autoritario per imporre valori che la
dinamica collettiva fatica ad individuare. Ed è pericolosa la pretesa
di regolare tutto, e una volta e per sempre, così come è pericoloso il
tentativo di far sopravvivere ad ogni costo categorie giuridiche
superate
39
. Si chiede al legislatore uno sforzo non indifferente, che
conduca ad una riflessione approfondita relativamente ad un contesto
sociale mutato, in grado di coinvolgere una pluralità di interessi e di
valori e che, talvolta, parrebbe aver posto l'uomo dinanzi a chimere
tradottesi in realtà concreta
40
. Si pone la necessità del dialogo, inteso
secondo i dettami della classicità. Come sottolinea Marino Gentile, vi
38
STEFANO RODOTA', Tecnologie e diritti, op. cit., p. 146. Esemplificativa in proposito è la
sentenza della Corte Costituzionale del 22 settembre 1998, n. 347 (in "Giurisprudenza
costituzionale", 1998, parte III, pp. 2632 ss), con la quale si dichiara inammissibile la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 235 c.c., per violazione degli artt. 2, 3, 29, 30 e 31 della
Costituzione. Nella specie, il giudice a quo era stato chiamato a pronunciarsi sulla possibilità di
esperire l'azione di disconoscimento di paternità ex art. 235 c.c. nei confronti del bambino nato
mediante fecondazione assistita eterologa, in costanza del matrimonio, col consenso di entrambi i
coniugi. Il ricorso alla donazione di gameti maschili era stato reso indispensabile a causa
dell'accertata impotentia generandi da cui era affetto il marito ricorrente. Il Tribunale di Napoli
riteneva che il consenso prestato dal marito, consapevole della propria sterilità, all'inseminazione
eterologa artificiale della moglie non fosse condizione tale da escludere l'esperibilità dell'azione di
disconoscimento di paternità prevista dall'art. 235 n. 2, che per l'appunto richiama l'ipotesi
generale della impotentia generandi, senza specificare altro. Tuttavia, da una simile lettura della
norma sarebbero derivate conseguenze gravissime, in primis la perdita per il bambino del diritto
alla propria identità e al proprio nome, con la conseguente attribuzione allo stesso di uno status
simile a quello dei figli di genitori ignoti. Tale irrazionalità della norma aveva indotto il Tribunale
di Napoli a sollevare la questione di legittimità costituzionale. La Consulta, tuttavia, ha rigettato la
questione, sostenendo che il caso particolare sul quale era stato chiamato a pronunciarsi il giudice
remittente non sarebbe riconducibile alla fattispecie disciplinata dall'art. 235 c.c., poiché la norma
de qua riguarda esclusivamente la generazione che segua ad un rapporto adulterino. D'altra parte,
la Corte non ha escluso la possibilità che ipotesi nuove, non previste al tempo dell'approvazione di
una norma, siano disciplinate dalla stessa, purché vi sia un'omogeneità degli elementi essenziali e
una identità di ratio; nell'eventualità contraria si verificherebbe un vero e proprio arbitrio da parte
del giudice (come nel caso di specie).
39
Ibidem, pp. 204- 205.
40
L'allusione è alla clonazione umana.
18
sono due componenti nella parola dialogo: quello (dia) per cui viene
messa in rilievo l’istanza del rapporto e della pluralità, e quello (logo)
con cui viene richiamata l’esigenza che la comunicazione abbia un
fondamento, e che questo non si riduca all’astratto desiderio di
intendersi e di riconoscersi reciprocamente
41
. Il pluralismo che
contraddistingue l'attuale società non semplifica affatto la mission del
legislatore, il quale sovente è costretto ad adottare soluzioni, che per
lo più rappresentano l'esito di difficili mediazioni tra le diverse istanze,
accontentando i più, scontentando i meno, piuttosto che la riscoperta
di valori condivisi. Tale mancanza non può essere sostituita da
un'etica dei più, imposta attraverso lo strumento legislativo, dunque a
mezzo della più classica tra le procedure maggioritarie
42
: si rischia in
tal modo togliere efficacia alla norma stessa, conducendo verso una
sua prevedibile disapplicazione e sostituzione con escamotages di
diversa natura
43
. Non solo, la regola di maggioranza..si presta...a
legittimare la forza, ovverosia l’affermazione dell’opinione dei più e
41
MARINO GENTILE, Intervento, in AA. VV., Il problema del dialogo nella società
contemporanea, Roma, 1969, p. 125, cit. da FRANCESCA ZANUSO, L’indisponibile filo delle
Parche. Argomentazione e decisione nel dibattito biogiuridico, cit., p. 36.
42
STEFANO RODOTA', Questioni di bioetica, Roma-Bari, Laterza, 1993, XI, cit. da CARLO
CASONATO, Bioetica e pluralismo nello Stato costituzionale, in www.forumcostituzionale.it, p.
10.
43
CARLO CASONATO, Bioetica e pluralismo nello Stato costituzionale, cit., p.1. Basti
pensare, in proposito, al divieto di ricorrere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita di
tipo eterologo ex art. 4 comma 3 della L. 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di
procreazione medicalmente assistita) e al conseguente fenomeno del turismo riproduttivo.
19
dei più abili dal punto di vista retorico. Il fatto che un’opinione trionfi
nulla ci dice della sua validità. […] un argomentare senza verità non
pare atto a tutelare gli interessi di tutti i soggetti coinvolti nelle scelte
tragiche: sicuramente non tutela chi non può partecipare alla
“contrattazione” [intesa come dialogo] e neppure colui che, dopo la
discussione, si trova in minoranza. Non di un autentico argomentare
si tratta ma, piuttosto, di un ricorrere alle parole per imporre la
propria volontà in modo più convincente
44
. Un confronto, oserei dire,
sterile, privo di qualsiasi valido fondamento. E’ opportuno, invece,
ricercare il comune nel riconoscimento delle differenze
45
, ascoltare
l’altro perché solo nel suo ascolto possiamo sperare di cogliere
alcunché del nostro io, che ci costituisce ma che rischia di
frantumarsi, come in tante “schegge”, nelle manifestazioni del me
46
.
Sul piano giuridico, il tutto si tradurrebbe nella ricerca di una
legislazione sobria, che risponda ai problemi reali, e non alle paure,
ai fantasmi, ai pregiudizi; di una legislazione leggera, che consenta la
prosecuzione del confronto tra posizioni diverse; di una legislazione
elastica, che indichi i principi capaci di adattarsi al continuo
44
FRANCESCA ZANUSO, L’indisponibile filo delle Parche. Argomentazione e decisione nel
dibattito biogiuridico, cit., p. 37-38.
45
Ibidem, p. 39.
46
Ibidem, p. 51. E’ la necessità del        del ritorno, del recupero di se stessi.