Il sistema europeo di protezione dei diritti fondamentali: libertà d'espressione e sentimento religioso

Introduzione
I diritti fondamentali hanno un’origine antica ma una formulazione moderna. Nel
corso dei secoli, molti sono stati i movimenti per il loro riconoscimento e altrettanto
numerosi, nonch e sanguinari, sono stati i conitti che li hanno spesso aancati. Gli
anni della Seconda guerra mondiale e dei regimi totalitari costituiscono i momenti
pi u bui ma, al tempo stesso, rappresentano il periodo della svolta, del cambia-
mento verso una tutela eettiva dei diritti fondamentali della persona in quanto
tale. A partire dalla Dichiarazione universale del 1948, gli Stati, europei e non, si
sono impegnati a dialogare e a trovare degli strumenti, pi u o meno concordati, per
garantire sia a livello interno che sovranazionale una protezione a tali diritti. Nel
vecchio continente, si  e agito lungo due direttive che hanno condotto alla creazione
di due organizzazioni internazionali, le quali costituiscono ad oggi uno dei migliori
risultati della cooperazione tra Paesi sovrani. Frutto di tali unioni sono i cataloghi
dei diritti: la Convenzione europea per la tutela dei diritti umani e delle libert a
fondamentali e, sebbene molti anni dopo, la Carta europea dei diritti fondamenta-
li. A presidio di tali testi giuridici, si ergono la Corte europea dei diritti umani e la
Corte di Giustizia europea, in un dialogo tra loro e le corti nazionali, non sempre
pacico e privo di resistenze, ma fautore di una tutela dei diritti che pu o essere
ragionevolmente denita \multilivello".
Questa tesi, tuttavia, non ha l’obiettivo di ricostruire panoramicamente la storia
e lo stato dell’arte del genus \diritti fondamentali", ma proporre un’analisi storico-
comparativa di come, all’interno di tale sistema europeo di protezione, vengano
garantite e promosse le libert a di espressione e di religione. Entrambe, infatti,
trovano oggi tutela nelle diverse Costituzioni degli Stati europei e nei cataloghi dei
diritti citati supra.
I
II Introduzione
Per quanto concerne la libert a di espressione, essa  e giustamente salutata co-
me un diritto sacro e un baluardo della libert a. Aermato nella Dichiarazione
del 1789, sancito nel 1791 nel Primo Emendamento della Costituzione degli Stati
Uniti, difeso nel 1859 dal losofo britannico John Stuart Mill in On Liberty, e
riaermato nella Dichiarazione universale dei diritti umani del 1948, questo caro
ideale  e stato a lungo una fonte di ispirazione per i liberali e i fautori della demo-
crazia. La Corte EDU (ma successivamente anche la Corte di Giustizia europea),
nella nota sentenza Handyside del 1976, ne ha sostenuto la natura fondante di
una societ a democratica e ha chiarito che la sua tutela si estende a qualsiasi tipo
di espressione, anche se oensiva e disturbante per i pi u. Tuttavia, sia lo stesso
testo convenzionale, sia la Carta europea che le singole Costituzioni nazionali e,
tra queste, la Costituzione italiana, prevedono dei limiti all’esercizio di tale diritto,
che pertanto non si presenta come assoluto; limiti che derivano dal bilanciamento
con altri diritti ugualmente meritevoli di tutela.
Lo sviluppo di Internet, se da un lato costituisce uno strumento utile alla mani-
festazione e allo scambio di opinioni all’interno di un bacino molto vasto di utenti,
dall’altro rappresenta un mezzo per diondere disinformazione e discorsi d’odio,
rendendo pi u che attuale e necessaria una risposta a livello europeo che contrasti
i noti fenomeni delle fake news e degli hate speeches.
Anche la libert a di religione costituisce un pilastro delle societ a democratiche
contemporanee e alcuni autori ne sostengono la natura di diritto originario, come
tale, alla base di tutte le altre libert a, tra cui quella di espressione. Nell’ulti-
mo ventennio, l’imponente fenomeno della migrazione di massa ha reso le societ a
occidentali fortemente multiculturali e religiosamente plurali. L’esposizione o la
vestizione di alcuni simboli religiosi danno luogo a conitti e discussioni che in
maniera crescente animano il dibattito pubblico. Non vi  e pi u una sola religione,
una sola cultura e un solo sistema di valori e si impone, pertanto, la necessit a di
riconsiderare alcuni principi, per venire incontro alle richieste dei nuovi concitta-
dini, in un rinnovato clima di dialogo e tolleranza che non cancelli l’identit a e la
storia della Nazione che ospita.
Considerate tali premesse, questa tesi partir a da una breve ricostruzione storica
Introduzione III
del percorso di aermazione dei diritti umani, evidenziando quelle che sono le tap-
pe pi u importanti di tale processo. Nel secondo capitolo, invece, si dar a spazio ad
un’analisi del sistema europeo di protezione dei diritti umani. In primis si tratter a
della Convenzione europea per la tutela dei diritti umani e delle libert a fondamen-
tali e dell’organo giurisdizionale, previsto dal Consiglio d’Europa, a presidio di tale
testo giuridico: la Corte europea dei diritti umani. Nella seconda parte del capi-
tolo, si volger a l’attenzione verso l’Unione europea e la recente Carta dei diritti
fondamentali, rmata a Nizza nel 2000. In seguito verranno approfonditi, senza
alcuna pretesa di esaustivit a, gli argomenti centrali di tale elaborato: la libert a
di espressione e la libert a di religione. Il primo di questi diritti verr a arontato
nel terzo capitolo, il quale, contestualizzando storicamente, cercher a di tracciare
il percorso di aermazione e di teorizzazione della libert a di espressione sotto le
sue diverse forme. Nella seconda parte del capitolo, con uno sguardo al presente,
si proporr a una breve analisi di due fenomeni, ad oggi molto discussi, quali quelli
delle fake news e dell’hate speech. Particolare attenzione verr a data alla giurispru-
denza europea nonch e alla discussione teorica nata tra gli esperti di diritto. Nel
quarto e ultimo capitolo, invece, si passer a ad analizzare il sentimento religioso
in Europa. Dopo una breve panoramica sui sistemi di tutela costituzionali ed eu-
ropei, si aronteranno le dicili questioni attinenti al rapporto tra la libert a di
espressione e il sentimento religioso nonch e alla presenza dei simboli religiosi nello
spazio pubblico. Poich e inoltre tale tesi non risulta avulsa dal presente, l’ultimo
paragrafo sar a dedicato a come la libert a di religione ( rectius l’esercizio di tale
libert a) si sia adattata alle politiche restrittive introdotte dai diversi Stati europei,
per contrastare la diusione del Coronavirus.
Seguono, inne, delle brevi conclusioni e delle osservazioni personali che, evi-
denziando gli obiettivi e i risultati raggiunti, lasciano aperta la possibilit a di una
successiva e pi u approfondita ricerca.
2 Capitolo 1. Il percorso di affermazione dei diritti umani
1.1 La preistoria dei diritti umani
1.1.1 Le dicolt a di una ricostruzione storica
Per comprendere appieno il contenuto dei prossimi capitoli e la riessione elabo-
rata in questo scritto, non si pu o prescindere, secondo il mio parere, da una breve
ricostruzione storica di quelli che oggi deniamo \diritti umani", rinviando ai ri-
spettivi capitoli l’approfondimento sulle libert a di espressione e di religione.
 E
doveroso, tuttavia, premettere che molte e varie sono le letture in merito e che
quindi la ricostruzione presentata in queste pagine  e solo una tra quelle possibili
2
.
Nonostante ci o, quasi tutti concordano che prima del XVIII secolo non esisteva-
no formulazioni dei diritti dell’uomo cos  come le consideriamo oggi, nel senso di
attribuzione di posizioni giuridiche soggettive in capo a ciascuna persona umana
3
.
Si pone, pertanto, un primo problema: per ricerca delle origini dei diritti umani
si intende trovare l’atto di nascita dei moderni diritti dell’uomo o le prime espres-
sioni di tutela della persona umana?
4
Esiste, infatti, una distanza tra la moderna
concezione dei diritti dell’uomo e quella antica o biblica, anche se risulta dicile
non riconoscere che gi a in epoche passate esisteva un’idea di dignit a, di libert a o
2
In particolare, seguo la ricostruzione sviluppata da Alessandra Facchi, Breve storia dei
diritti umani: dai diritti dell’uomo ai diritti delle donne, Bologna, Il Mulino, 2013. Ma si
veda altres  Alessandra Algostino, L’ambigua universalit a dei diritti: diritti occidentali o diritti
della persona umana?, vol. 1, Napoli, Jovene, 2005; Marcello Flores, Storia dei diritti umani,
Bologna, Il Mulino, 2012; Marco Olivetti, Diritti fondamentali, Torino, Giappichelli, 2018, pp.
13-32; Norberto Bobbio, op. cit; Paolo Ridola, Il principio libert a nello Stato costituzionale.
I diritti fondamentali in prospettiva storico-comparativa, Torino, Giappichelli, 2018, pp. 1-202;
Vincenzo Ferrone, Storia dei diritti dell’uomo, Bari, Gius. Laterza & Figli Spa, 2014. Per
gli approfondimenti si rinvia ai numerosi studi storici e losoci esistenti in materia che non
costituiscono oggetto di questo scritto.
3
Alessandra Algostino, op. cit., p. 26, sostiene che, sebbene anche la Magna Charta Liber-
tatum o altre carte medievali riconoscano posizioni soggettive, non lo eettuano nei confronti
di tutte le persone umane astrattamente considerate ma solo nei confronti di quegli uomini
appartenenti alla classe sociale che quelle carte aveva contrattato con il monarca o il potere
locale.
4
Ivi, pp. 18-21.
Capitolo 1. Il percorso di affermazione dei diritti umani 3
di uguaglianza, ovvero modalit a dierenti di aermare gli stessi principi posti alla
base delle Dichiarazioni del Settecento. Tenendo, cos , presente la distinzione pro-
posta da Alessandra Algostino tra una preistoria e una storia dei diritti umani
5
, in
questo capitolo si  e deciso di partire dalle origini no ad arrivare alla Dichiarazione
universale del 1948 e alla Convenzione europea dei diritti umani, per valorizzare
comunque i legami che sussistono tra le due fasi
6
.
1.1.2 Dalle origini alla teorizzazione dei diritti
Numerosi studi hanno cercato di ricostruire la complessa genealogia della nozione
di diritto soggettivo nella dottrina giuridica e teologica medievale. Guardando,
per o, all’origine sociale dei diritti umani, essa si trova nelle
 richieste di libert a che
provenivano da coloro che combattevano contro il dogmatismo delle chiese e contro
l’autoritarismo degli stati
 7
. In particolare, da questa lotta deriva l’aermazione
della libert a religiosa, della libert a di scegliere la propria fede, di riconoscersi in
essa e di aermarla pubblicamente. Le conseguenze di questi conitti sono le
sanguinose repressioni attuate dalla Chiesa nei confronti dei movimenti minoritari
ed eretici che si attenuano solo a partire dal XVI secolo e con la diusione del
protestantesimo, a seguito della quale si spezza il dominio della religione cattolica.
 All’impegno e alle dottrine dei riformatori, alle lotte che li contrappon-
gono prima ai cattolici e poi al loro interno, all’intreccio tra conitti
religiosi e politici, alla capacit a di pensare a valori che si impongo-
5
Anche Paolo Ridola, op. cit., pp. 20-32, sostiene l’esistenza di una preistoria dei diritti.
In particolare  Occorre ora precisare peraltro che, se la storia dei diritti costituzionali appare
inestricabilmente congiunta alla genesi ed ai principi ispiratori del costituzionalismo moderno,
(a) assai pi u antica  e la storia del rapporto fra la libert a umana e l’ordine sociale, e che (b) pi u
risalente  e la stessa vicenda storica dei diritti di libert a, la quale aonda le radici nelle peculiari
caratteristiche dell’ordine giuridico medievale .
6
A tal riguardo, risulta particolarmente interessante il pensiero di Norberto Bobbio, op. cit.,
richiamato sia nel libro di Marcello Flores (p. 13) che in quello di Alessandra Algostino (pp.
232-236) citati supra, secondo cui i diritti umani sono  diritti storici , nati in precisi contesti e
circostanze per cui non esiste un fondamento assoluto e quindi dei diritti assoluti, valevoli per
tutti.
7
Norberto Bobbio, op. cit., p. 75.
4 Capitolo 1. Il percorso di affermazione dei diritti umani
no al potere politico in quanto superiori ad esso, si pu o ricondurre
l’aermazione di quei principi di libert a di coscienza e d’opinione che
costituiranno un nucleo fondante dei diritti dell’uomo
 8
.
La lotta contro l’autoritarismo dei sovrani si traduce, invece, nella conquista di
alcune garanzie contro i provvedimenti arbitrari che colpiscano la vita, il corpo, le
attivit a ed i beni. Questa lotta si intensica nel periodo che porta alla costruzione
dello Stato moderno e alla nascita dei sovrani assoluti e ne vede come fautori prima
l’aristocrazia, a cui si aancano con il tempo il clero, gli ordini professionali, le
corporazioni e la citt a (ne sono un esempio i Comuni italiani). I documenti che
testimoniano i passaggi pi u importanti di tale periodo appartengono per lo pi u alla
storia inglese. Il pi u noto tra questi atti  e la Magna Charta Libertatum, emanata
nel 1215, che contiene diversi principi fondamentali nello sviluppo del diritto mo-
derno, tra cui quello dell’habeas corpus che sancisce l’intangibilit a del corpo al di
fuori dei casi e delle procedure previste per legge, ma anche il principio del giu-
sto processo, della proporzionalit a tra reato e sanzione e la libert a di circolazione.
Sebbene queste garanzie siano riferite solo agli uomini liberi e non abbiano trovato
molta applicazione in seguito, costituiscono un punto di riferimento costante per
l’aristocrazia e il Parlamento nel secolare conitto con la Corona.
Successivamente, si trovano altri documenti simili (come lo Statuto de Tallagio
non concedendo del 1297), tuttavia non  e possibile aermare che in essi si pro-
clamino diritti soggettivi, nel senso in cui si  e inteso precedentemente, ma vi si
ritrovano delle garanzie e delle tutele che riguardano solo l’aristocrazia, il clero
e, in alcuni casi, anche gli ordini professionali. Si tratta di privilegi attribuiti ad
una persona in quanto appartenente ad un determinato gruppo e non come tale, a
prescindere dalla propria classe sociale. L’aermazione dei diritti dell’uomo, quali
libert a spettanti a tutti, ovvero, riprendendo la formula utilizzata supra, dei \di-
ritti moderni", si avr a solo con le Dichiarazioni del Settecento.
Ciononostante, passaggi essenziali di questa aermazione si vericano sempre
in Inghilterra nel XVII secolo. Nel 1628, si ha infatti la Petition of Rights che
ribadisce le antiche libert a, garanzie e tutele delle persone e dei beni nei confronti
8
Alessandra Facchi, op. cit., p. 16.
Capitolo 1. Il percorso di affermazione dei diritti umani 5
del potere sovrano. In seguito, nel 1679, viene emanato l’Habeas Corpus Act in
cui si precisano ed estendono a tutti gli inglesi quelle garanzie in caso di arresto e
detenzione aermate dalla Magna Charta. Nel 1689 viene emanato, a conclusione
di un periodo di lotte civili, il Bill of Rights, documento in cui si stabiliscono, per
la prima volta esplicitamente, i \diritti" del popolo inglese e la subordinazione del-
la Corona alle leggi fatte dal Parlamento. Malgrado costituisca il pi u immediato
precedente delle Dichiarazioni del Settecento (inuenzer a infatti molto le Dichia-
razioni nordamericane), non si presenta per o come rivoluzionario n e ha pretese di
essere universale, poich e proclama diritti che appartengono solo agli inglesi e che
derivano dalla loro storia.
Un contributo al percorso di aermazione dei diritti umani, intesi come diritti
che appartengono all’uomo in quanto tale, viene invece dato dal movimento dei
giusnaturalisti. Secondo quest’ultimi, ci sono norme e principi \naturali" esistenti
da sempre perch e attinenti alla natura dell’essere umano; il diritto positivo, ossia
fatto dagli uomini, deve rispettare tali precetti che, in quanto naturali, sono giusti
e universali. Il diritto naturale quindi  e il metro di paragone per il diritto positivo.
Tuttavia tale teoria ha un’ origine antica, risale infatti al pensiero greco e romano:
si pensi ad Aristotele e ai sosti, mentre nella Roma imperiale il diritto naturale
si sovrappone allo ius gentium, diritto di tutti i popoli proprio perch e esprime la
natura umana a prescindere da tempo e luogo. Con la nascita del Cristianesimo,
si ha una nuova lettura del diritto naturale: l’ordine oggettivo della naturalis ratio
viene interpretato dalla dottrina cristiana come l’ordine oggettivo instillato nella
natura umana dall’atto della Creazione di Dio. Il diritto naturale diviene il diritto
di origine divina, che corrisponde al piano provvidenziale di salvezza di Dio, ini-
ziato con la Creazione e perfezionato con la Redenzione. In questi contesti per o si
rimane sempre a livello di diritto inteso in senso oggettivo.
La prima formulazione dell’idea di \diritti soggettivi" naturali si ha, per alcuni
studiosi
9
, con Guglielmo di Ockham (1290-1359) anche se si tratta di un’elabora-
9
Richard Tuck e Brian Tierney non concordano e rintracciano le prime formulazioni dei diritti
soggettivi nella giurisprudenza canonistica dei secoli XII e XIII.
6 Capitolo 1. Il percorso di affermazione dei diritti umani
zione non sviluppata teoricamente
10
.
La nascita di una compiuta teoria dei diritti naturali universali dell’uomo  e di-
rettamente collegata, invece, alla conquista delle Americhe ed  e opera di Francisco
de Vitoria. Quest’ultimo, intervenendo nel dibattito sulla legittimazione della co-
lonizzazione spagnola dell’America latina, sostiene che l’essere umano, in quanto
dotato di ragione, sia titolare di diritti a prescindere dalla sua collocazione geo-
graca, dalla sua organizzazione politica, dalla sua fede religiosa, dai suoi usi e
costumi. Tuttavia, tale argomento ha legittimato la conquista spagnola nei casi in
cui, per l’appunto, vi fossero violazioni del diritto naturale da parte di altre civilt a,
bisognose di essere guidate dagli uomini pienamente razionali.
Una pi u compiuta elaborazione dell’idea di diritti soggettivi individuali svin-
colata dal fondamento divino si ha, in seguito, con il giusnaturalismo moderno,
di cui Ugo Grozio
11
viene considerato il fondatore, e le teorie contrattualistiche.
In merito a quest’ultime, due sono gli autori da considerare: Thomas Hobbes e
John Locke. Secondo il primo, gli uomini, nello stato di natura, sono titolari di
illimitata libert a ma proprio per questo sono in una situazione di eterna conit-
tualit a. Per uscire da questa condizione, i singoli individui stringono un patto che
 e al contempo d’unione tra loro e di assoggettamento al sovrano, al quale trasferi-
scono tutti i loro poteri. L’autorit a del sovrano deriva dunque dal diritto naturale
che ha ciascuno di disporre della propria libert a. In Hobbes, i diritti soggettivi
sono libert a mentre la legge  e vista come un’obbligazione che pu o entrare poten-
zialmente in contrasto con la prima. John Locke, invece, vede lo stato di natura
come uno
 stato di \perfetta libert a" e di eguaglianza, uno stato in cui governa
la ragione e nel quale gli uomini sono \uguali e indipendenti" e tenuti a rispettare
ogni altro uomo \nella vita, nella salute, nella libert a o nei possessi", ma anche
uno stato nel quale il godimento di tali diritti \ e molto incerto e continuamente
10
Guglielmo di Ockham, in un suo scritto, interviene in difesa dell’ordine francescano contro
il papato, menzionando dei diritti naturali di libert a attribuiti da Dio ai mortali che dovrebbero
prevalere sul diritto stabilito dagli uomini. Si veda Alessandra Facchi, op. cit., p. 22.
11
Nel De iure belli ac pacis, 1625, Grozio denisce il diritto naturale come  complesso di
norme che l’uomo riesce a scoprire mediante la ragione . Queste norme sono valide  anche se
ammettessimo [...] che Dio non esistesse o non si occupasse dell’umanit a  . Si veda Ivi, p. 24.
Capitolo 1. Il percorso di affermazione dei diritti umani 7
esposto alla violazione da parte di altri"
 12
. Il potere politico nasce quando gli
uomini rinunciano a farsi giustizia da soli e delegano ad un’autorit a il compito
di proteggerli. Anche la libert a religiosa per Locke  e un diritto individuale, un
ambito che riguarda la coscienza di ognuno, in cui i poteri pubblici non si devono
intromettere e la cui integrit a devono garantire. Questa versione della teoria dei
diritti soggettivi, connaturati quindi all’essere umano in quanto tale, preesistenti
ad un potere costituito, indisponibili e azionabili anche contro lo Stato, ha rap-
presentato un riferimento importante per le Dichiarazioni del Settecento (si veda,
ad esempio, l’articolo 2 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino
del 1789, che aerma
 il ne di ogni associazione politica  e la difesa dei diritti
naturali e imprescrittibili dell’uomo. Questi diritti sono la libert a, la propriet a e
la resistenza all’oppressione
 ).
L’emergere della nozione di diritto soggettivo ha alle spalle una profonda trasfor-
mazione della visione dell’uomo che caratterizza l’et a moderna. Solo nel momento
in cui l’individuo assume una rilevanza etica autonoma,  e possibile pensarlo come
portatore di diritti, indipendenti dal gruppo, dalla comunit a, dalla religione, dalla
classe sociale. Non a caso, il nuovo ordine della societ a civile viene fondato sul
patto sociale, manifestazione dell’autonomia individuale, in quanto presuppone un
individuo libero, capace di giudicare il bene e il male, ed  e espressione di una razio-
nalit a strumentale che calcola costi e beneci. L’individualismo  e la componente
che pi u segna e caratterizza la congurazione che oggi hanno i diritti considerati
fondamentali e universali
13
.
12
Alessandra Algostino, op. cit., p. 64. Per approfondire la gura di Locke, si veda l’intero
cap. VI, parte I, a lui dedicato da Vincenzo Ferrone, op. cit., pp. 104-116.
13
Nello stesso senso Norberto Bobbio, op. cit., pp. 123-125: l’aermazione che l’uomo in
quanto tale, al di fuori e prima della formazione di ogni gruppi sociale, ha dei diritti originari,
rappresenta una vera e propria svolta sia nella teoria sia nella prassi politica e perch e potesse
avvenire questo capovolgimento di punto di vista, da cui nasce il pensiero politico moderno, era
necessario che fosse abbandonata la teoria tradizionale .
8 Capitolo 1. Il percorso di affermazione dei diritti umani
1.2 Il Settecento e le Dichiarazioni dei diritti
1.2.1 La losoa dei lumi
A partire dalla Scuola di diritto naturale e dalle teorie contrattualiste si diondono,
nella cultura politica europea, due idee ancora oggi fondamentali: quella dei diritti
naturali innati ed eguali per tutti gli uomini e quella della sovranit a popolare. Alla
divulgazione e all’approfondimento di queste idee, il pensiero illuminista ha dato
un grandissimo contributo. Questi loso, riprendendo il modello del contratto
sociale, rielaborano l’idea dei diritti naturali dell’uomo e la loro conquista diventa
il tramite di un riscatto economico, sociale e culturale per il popolo, contro le su-
perstizioni e le deviazioni della ragione. A tal proposito, un’autorevole tradizione
storiograca che ha tra i suoi fautori il noto giurista tedesco Georg Jellinek ( in-
fra, parr. 1.2.2 e 1.3.1), considera la libert a religiosa come la fonte ed il modello
di tutti i diritti di libert a. Tuttavia, secondo la ricostruzione storico-losoca di
Alessandra Facchi, mentre nella storia inglese e nordamericana la libert a religiosa
 e legata alle lotte e alle rivendicazioni dei movimenti protestanti, in Europa si
sviluppa attraverso le idee illuministe di tolleranza e libert a di coscienza, idee che
non hanno radici religiose ma civili. La pi u nota testimonianza in merito  e il Trat-
tato sulla tolleranza di Voltaire
14
. Secondo quest’ultimo, la tolleranza religiosa  e
alla base di tutti i diritti umani e la libert a di espressione  e considerata come il
riconoscimento della diversit a individuale. Tale libert a va garantita non soltanto a
livello privato (nel foro interno), ma anche a livello di spazio pubblico, per questo
lo Stato deve assumere una posizione di neutralit a nei confronti della pluralit a di
fedi e appartenenze religiose. Si pu o notare come, nella Francia del Settecento,
l’idea di libert a e la sua istituzionalizzazione sono direttamente collegate alla limi-
tazione dei poteri della Chiesa cattolica e alle lotte del popolo francese contro le
manifestazioni pi u oppressive del clero. In questa prospettiva, la libert a religiosa,
di credere e professare qualunque o nessuna religione, scaturisce dalla libert a di
14
Si veda oltre ad Alessandra Facchi, op. cit., pp. 39-40; Francisco Javier Ansu ategui
Roig, Libert a d’espressione: ragione e storia , traduzione a cura di Alessandro Di Rosa, Torino,
Giappichelli, 2018, pp. 110-116; Vincenzo Ferrone, op. cit., pp. 117-131.
Capitolo 1. Il percorso di affermazione dei diritti umani 9
coscienza. Quest’ultima va intesa come libert a immanente, poich e non deriva da
alcuna divinit a trascendente ma appartiene all’uomo in quanto tale, ed indenita,
ossia  e lo stesso uomo a decidere ci o che vuole essere o credere in quanto libero
15
.
L’esercizio di tale libert a si traduce cos  nella ricerca di garanzie che tutelino tutti
nei confronti delle varie forme del potere dispotico e nella richiesta di una radicale
trasformazione delle istituzioni e delle norme vigenti. Tale radicale trasformazione
si otterr a con la Rivoluzione francese del 1789.
1.2.2 L’Indipendenza americana e la Rivoluzione francese
Negli ultimi decenni del Settecento, due eventi hanno segnato la storia dell’uma-
nit a: l’Indipendenza americana e la Rivoluzione francese. A questi due eventi
sono collegati i primi documenti giuridici che aermano solennemente l’esistenza
di diritti umani, ossia posizioni giuridiche soggettive di cui sono titolari gli uomini
o i cittadini, vincolanti per tutti, anche per i governi
16
.
Nell’America del Nord, verso la met a del Settecento, inizia il processo di unica-
zione tra le colonie e di arancamento dalla Gran Bretagna. Quando la sollevazione
sfocia nella proclamazione dell’Indipendenza, le colonie danno vita a nuovi Stati e
lo fanno con le Costituzioni. La prima di esse ad essere emanata  e quella della Vir-
ginia del 1776, seguita poi dalla Dichiarazione d’indipendenza, e via via da quelle
di altri Stati no alla Costituzione degli Stati Uniti d’America del 1787. Quasi
tutte le neonate Costituzioni comprendono una Dichiarazione dei diritti, mentre,
per quanto riguarda la ricerca dei loro fondamenti, sussistono diverse letture. Un
ruolo pi u o meno determinante viene attribuito dalla maggioranza alla religione
protestante, soprattutto nella denizione del contenuto delle Costituzioni dei sin-
goli Stati che si manifesta nell’aermazione dell’origine divina dei diritti dell’uomo.
In particolare, il gi a citato giurista tedesco Georg Jellinek, nella sua opera La di-
15
La libert a profana si oppone al libero arbitrio della religione cattolica, secondo la quale
l’uomo non ha una libert a assoluta ma eterodeterminata,  e Dio ad avergliela data creandolo
a sua immagine e somiglianza, ed eterodiretta, ossia per la stessa Creazione divina l’uomo  e
chiamato ad adempiere alla missione di salvezza che  e quella di unirsi in comunione con Dio.
16
Alessandra Facchi, op. cit., p. 43.
10 Capitolo 1. Il percorso di affermazione dei diritti umani
chiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1895), fa risalire il movimento
indipendentista americano all’individualismo in campo religioso:
 Dai suoi principi consegu  in denitiva la pretesa e il riconoscimento
di una completa, illimitata libert a di coscienza, ed ancora, la pretesa
che questa libert a fosse un diritto, che non poteva esser n e concesso n e
conseguentemente diminuito da alcuna forza terrena
 17
.
Secondo Jellinek, ci o che si ritiene opera della rivoluzione,  e in verit a un frut-
to della Riforma e delle sue lotte, ma soprattutto ha il suo apostolo nel pastore
Roger Williams, fautore di una completa separazione tra Chiesa e Stato ed esalta-
tore di un’assoluta libert a religiosa. Questi, esiliato da Salem per le sue posizioni
considerate estremiste, nel 1638 fonda con alcuni di la citt a di Providence, ove
devono trovare asilo tutti i perseguitati a causa della propria religione. L’indipen-
dentismo, di cui Roger Williams  e il pi u illuminato rappresentante, considera come
la Chiesa, anche lo Stato
 alla stregua del risultato di un contratto fra i propri
membri, originariamente sovrani
 18
. Tale pensiero  e, a detta del giurista tedesco,
alla base del processo di indipendenza americano che, a sua volta, inuenzer a, in
modo determinante, quello rivoluzionario francese
19
.
Qualche anno dopo la Dichiarazione di indipendenza americana, in Francia la
crisi della monarchia assoluta culmina nella Rivoluzione. Tale evento storico sanci-
sce l’abolizione dei diritti feudali e la ne
 di un’organizzazione sociale, economica
e politica che aveva retto per secoli
 20
. Per segnare tale rottura con il passato e
l’inizio di un nuovo ordine, viene proclamata la D eclaration des droits de l’homme
et du citoyen del 1789. Essa rester a nella storia come la prima Carta dei diritti uni-
versali e segna una svolta nella civilt a occidentale
21
: si passa dal suddito, titolare
17
Georg Jellinek, La dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, traduzione a cura di
Damiano Nocilla, Milano, Giur e, 2002, p. 78.
18
Ibidem
19
Tale lettura  e principalmente contestata da coloro che sottolineano la preponderante in-
uenza delle teorie contrattualistiche ed illuministe, della cultura politica e della storia giuridica
europea, Alessandra Facchi, op. cit., p. 45.
20
Ivi, p. 47.
21
Anche Georg Jellinek, op. cit., p. 28, ne esalta il valore nella storia del diritto pubblico
europeo, pur riconoscendo, come prime Dichiarazioni dei diritti, le Costituzioni degli Stati ame-
Capitolo 1. Il percorso di affermazione dei diritti umani 11
di doveri, al cittadino, titolare di diritti; dal popolo assoggettato a governi fondati
su legittimazioni esterne (forza, eredit a, Dio), al popolo come fondamento del go-
verno stesso
22
. Si abbandona la visione organicistica della societ a, per approdare
a quella individualista che ha al proprio centro l’individuo, come il vero soggetto
politico, e non il gruppo a cui lo stesso appartiene. La fonte ultima dei diritti
diventa la ragione, non pi u un’autorit a superiore, e poich e la ragione appartiene a
tutti gli uomini singoli  e universale e cos  lo sono i diritti che sulla stessa si fonda-
no. Tuttavia, l’origine di questa linea di demarcazione tra Stato ed individuo  e da
ricercarsi, secondo Jellinek, non nel pensiero di Rousseau e nei principi del Con-
trat social che concepiscono la libert a come partecipazione nello Stato e quindi in
opposizione alla libert a dallo Stato
23
, ma nel processo di indipendenza americano;
anzi, pi u nello specico, nelle singole Costituzioni degli Stati della Confederazio-
ne, a cui sono state preposte le Dichiarazioni dei diritti. Di queste tiene conto
Lafayette quando, l’11 luglio 1789, nell’Assemblea Nazionale, propone di emanare
congiuntamente alla Costituzione una Dichiarazione dei diritti, dimostrando cos  quanto siano note oltremare i testi giuridici americani
24
.
1.3 La positivizzazione dei diritti
Con le Dichiarazioni dei diritti settecentesche, si hanno le prime manifestazioni
del processo di positivizzazione dei diritti che evolver a nell’Ottocento con le pri-
me Costituzioni. Quest’ultime si impongono, in quasi tutti i Paesi europei, come
leggi fondamentali caratterizzanti uno Stato liberale e democratico. I diritti in
esse contenuti, pi u dettagliati rispetto a quelli delle Dichiarazioni settecentesche,
sono diritti di libert a e propriet a, cio e diritti civili, a cui si aggiungono i diritti di
ricani. Egli, infatti, sostiene che solo con la Dichiarazione francese nasce, nel diritto positivo ed
in tutta la sua ampiezza,  il concetto del diritto soggettivo del cittadino di uno Stato di fronte
allo Stato nel suo complesso .
22
Alessandra Facchi, op. cit., pag. 49.
23
Georg Jellinek, op. cit, p. 33, critica la teoria di Paul Janet, espressa in Storia della scienza
politica, la quale esalta l’inuenza che il Contrat social di Rousseau ha esercitato sulla rivoluzione
francese.
24
Ivi, p. 40.