5
e delle prestazioni lavorative necessarie per il compimento dell’opera e del
servizio commessogli”.
2
Anche la Pubblica Amministrazione, nella veste di committente, è
solita avvalersi dello strumento giuridico dell’appalto, per l’espletamento
delle attività cui è preposta e cui è funzionalizzata la propria opera.
In tali circostanze, si parlerà di appalto pubblico, inteso come mezzo
utilizzato dall’amministrazione con lo scopo precipuo di realizzare opere
pubbliche o procacciarsi beni o servizi, dotandosi così dei mezzi necessari al
fine di esercitare funzioni di amministrazione attiva, finalizzate al
perseguimento dell’interesse pubblico.
L’appalto pubblico si concretizza così in funzione degli svariati interessi
coinvolti, ed è genericamente contraddistinto da quattro fasi che lo
caratterizzano: deliberazione a contrarre, conclusione (o aggiudicazione),
approvazione ed esecuzione del contratto stesso.
3
In un siffatto procedimento, è fondamentale la “determinazione della
p.a. a contrarre, e l’individuazione del contraente che offra migliori
2
MAZZAMUTO, I contratti di produzione di beni e servizi, in Istituzioni di diritto
privato, Torino, a cura di BESSONE, 1998.
3
PRATAVIERA, Nozione di appalto pubblico nella legislazione dell'Unione Europea,
tesi svolta presso la Scuola di specializzazione in studi sull'amministrazione pubblica,
Università di Bologna relatore prof. Franco Mastragostino.
6
garanzie di affidabilità ed efficienza, a salvaguardia dei fondamentali
principi d’imparzialità e buon funzionamento dell’amministrazione”.
4
Per quanto riguarda in particolare gli appalti di lavori pubblici questi
sono definiti “contratti a titolo oneroso conclusi tra un imprenditore,
persona fisica o giuridica, ed un’amministrazione aggiudicatrice libera di
decidere circa le modalità di finanziamento”,
5
ed hanno per oggetto
“l’esecuzione, in ipotesi anche congiunta alla progettazione, di lavori […] o
di un’opera ovvero la sola esecuzione con qualsiasi mezzo di un’opera che
risponda alle esigenze espresse in sede di trattativa dall’Amministrazione
interessata. Ne consegue allora, che l’appalto pubblico è assimilabile ad un
contratto”.
6
Nell’ordinamento comunitario l’appalto pubblico in generale è inteso
come “un contratto concluso in forma scritta, tra un imprenditore o
fornitore o prestatore di servizi ed un ente aggiudicatore, avente ad oggetto
un’opera pubblica, una pubblica fornitura o un servizio”; la nozione
comunitaria di appalto presuppone dunque il coinvolgimento di un
imprenditore e di un’amministrazione aggiudicatrice, personalità giuridiche
4
MAZZAMUTO, op. cit. pag. 843. Da sottolineare che i suddetti principi sono di
rilievo costituzionale; nell’art. 97 della Costituzione si legge infatti che “i pubblici uffici
sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon
andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”.
5
LAURIA, I pubblici appalti, disciplina comunitaria e giurisprudenza italiana, Milano,
1988; GUIZZI, manuale di diritto e politica dell’unione Europea, Napoli, 2003.
6
PRATAVIERA, op. cit.
7
autonome e fra loro formalmente distinte: non si parlerà di appalto in senso
comunitario dunque, bensì di appalto “in house”,
7
ove “non sia ravvisabile,
sotto il profilo organizzativo formale, un’apprezzabile separazione tra
l’ente committente e il soggetto esecutore”.
8
La nozione di amministrazione aggiudicatrice
9
ha subito con gli anni
una evoluzione profonda, sì da pervenire, rispetto alle prime formulazioni,
ad un concetto molto esteso, anche sulla spinta della definizione, introdotta
dal legislatore comunitario con la Direttiva 89/440, di “organismo di diritto
pubblico”.
In proposito significativa in tal senso la pronuncia della Corte di
Giustizia, in data 20 settembre 1998,
10
con la quale è stata data alla nozione
di “amministrazione aggiudicatrice” una interpretazione funzionale: la
Corte ha precisato infatti in tal caso che “la finalità della direttiva,
consistente nella effettiva attuazione della libertà di stabilimento e della
libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici,
sarebbe infatti compromessa se l'applicazione del regime della direttiva
dovesse essere esclusa per il solo fatto che un appalto di lavori pubblici è
7
Per la trattazione specifica si rinvia al capitolo III
8
SALVATORE, Diritto comunitario degli appalti pubblici, Milano, 2003.
9
Sul punto si richiama SANTORO, Glossario italocomunitario dei soggetti
aggiudicatori degli appalti pubblici in Riv. It. Dir. Pubbl. com., 1999 e CHITI
L’organismo di diritto pubblico e la nozione comunitaria di pubblica amministrazione,
Bologna, 2000.
10
Causa C 31/87, Gebroeders Beentjes BV c/ Stato dei Paesi Bassi in Raccolta, 1988,
pag. 04635.
8
stato aggiudicato da un ente che, pur essendo stato creato per svolgere
funzioni attribuitegli dalla legge, non rientra formalmente
nell'amministrazione statale.
Di conseguenza, si deve ritenere che un organismo le cui funzioni e la
cui composizione sono, come nella fattispecie, contemplate dalla legge e
che dipende dalla pubblica amministrazione per quanto riguarda la nomina
dei suoi membri, la garanzia degli obblighi derivanti dai suoi atti e il
finanziamento degli appalti ch’esso ha il compito di aggiudicare, rientri
nella nozione di Stato ai sensi della summenzionata disposizione, anche se
formalmente non fa parte dello Stato.”
11
Con tale sentenza dunque, in relazione alla nozione di
amministrazione aggiudicatrice, vengono riprese le tre caratteristiche del
concetto di “organismo di diritto pubblico”, come sempre sono state
delineate dalla giurisprudenza comunitaria e cioè: la personalità giuridica, il
perseguimento di interessi di carattere non industriale e commerciale e la
prevalenza di finanziamento pubblico.
Importanti appaiono in proposito anche due sentenze del 17 dicembre
1998
12
ove la Corte di Giustizia ha definito amministrazione aggiudicatrice
un’entità come il Coillte Teoranta (Ufficio delle Foreste – Irlanda) in quanto
11
Punti 11 e 12 della motivazione
12
Cause C 306/97 in Raccolta, 1998, pag. 1-08761, e C 353/96, in Raccolta, 1998, pag.
1-08565.
9
autorità pubblica i cui appalti di forniture sono soggetti al controllo, seppure
indiretto, dello Stato.
Infatti la Corte di Giustizia in tal caso ha stabilito che “Una tale entità,
che è dotata di personalità giuridica e non aggiudica appalti pubblici per
conto dello Stato o di un ente locale, non può essere considerata come lo
Stato o un ente pubblico territoriale, ma costituisce un ente equivalente a
persone giuridiche di diritto pubblico, ai sensi del combinato disposto
dell'art. 1, lett. b), e dell'allegato I, punto VI (Irlanda), della direttiva 77/62,
in quanto lo Stato può esercitare un controllo sull'aggiudicazione degli
appalti pubblici di forniture quanto meno indirettamente”.
Dopo questo breve cenno alla nozione d’amministrazione aggiudicatrice,
aspetto soggettivo dell’appalto pubblico, un cenno anche all’aspetto
oggettivo, la stessa definizione cioè di “appalto pubblico” che ha finito
per comprendere qualsiasi contratto di rilevanza pubblica, che risulti
caratterizzato sia per i soggetti protagonisti che per l’oggetto in questione;
quanto a quest’ultimo aspetto deve evidenziarsi che la normativa
comunitaria ha distinto gli appalti pubblici a seconda della prestazione
richiesta dal committente, e quindi gli stessi restano ripartiti fra appalti di
lavori, appalti di forniture ed appalti di servizi; determinati settori, in
10
quanto non rientranti in questa disciplina, sono stati definiti invece come
“settori esclusi”.
13
In particolare può essere qui precisato che, come definito nelle
direttive 93/37
14
e 93/38,
15
l’appalto di lavori, certamente quello più
conosciuto e usato, è un contratto a titolo oneroso concluso per iscritto tra
un’amministrazione aggiudicatrice ed un imprenditore, avente ad oggetto la
realizzazione o congiuntamente la progettazione e l’esecuzione di lavori
relativi ad una delle attività elencate nell’allegato II della direttiva 93/37 o
di un’opera che soddisfi un interesse pubblico prevalente. Secondo il
dettato della direttiva 93/38 inoltre, gli appalti di lavori possono anche
comprendere la realizzazione di lavori di edilizia o di genio civile (di cui
all’allegato XI della suddetta direttiva), nonché forniture e servizi necessari
all’esecuzione.
L’appalto di forniture invece, la cui definizione è contenuta nella
direttiva 93/36,
16
e successivamente ribadita nella direttiva 93/38, si
concretizza nella fattispecie di un contratto, anch’esso a titolo
oneroso, per la consegna,
17
anche a carattere periodico o continuativo,
13
Di questi settori si darà conto più dettagliatamente nel capitolo seguente.
14
In GUCE n. L 199 del 9 agosto 1993.
15
In GUCE n. L 199 del 9 agosto 1993.
16
In GUCE n. L 199 del 9 agosto 1993.
17
“Acquisto, leasing, locazione, acquisto a riscatto con o senza opzione per l’acquisto di
prodotti”, come disciplinato nella direttiva 93/36.
11
di prodotti, nonché per le operazioni di posa e d’installazione, servizi
necessari a rendere utilizzabili i prodotti.
L’appalto di servizi infine, consiste in un facere, nella prestazione cioè
di un’attività, avente oggetto comunque diverso da quello rientrante negli
appalti di lavori e forniture. Il concetto comunitario di servizio è quindi
riferito ad una vasta serie di attività,
18
tra loro assai eterogenee, a differenza
di quello che accade nelle altre due tipologie di appalto; le disposizioni
comunitarie cioè, senza fornire la definizione di “servizio”, si limitano ad
individuare una categoria residuale cui ricorrere ogni qualvolta ci si trovi
innanzi a contratti d’appalto non esplicitamente elencati nell’art. 1 della
Direttiva specifica dei servizi 92/50.
19
18
Secondo il disposto dell’articolo 50 comma 1 del Trattato CE, “sono considerate
come servizi, le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione, in quanto non siano
regolate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e
delle persone. I servizi comprendono in particolare: attività di carattere industriale;
attività di carattere commerciale; attività artigiane; attività delle libere professioni.”
19
In GUCE n. L 209 del 24 luglio 1992. Art. 1: “Ai fini della presente direttiva
s’intendono per:
a) appalti pubblici di servizi, i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra
un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice, ad esclusione:
I) degli appalti pubblici di forniture ai sensi dell’art. 1, lettera a) della direttiva
77/62/CEE e degli appalti di lavori pubblici ai sensi dell’art. 1, lettera a) della
direttiva 71/305/CEE;
II) degli appalti pubblici che vengono aggiudicati nei settori menzionati agli
articoli 2, 7, 8, 9 della direttiva 90/531/CEE e degli appalti che ottemperano
alle condizioni dell’art. 6, paragrafo 2 della stessa direttiva;
III) dei contratti aventi per oggetto l’acquisizione o la locazione, qualunque siano
le relative modalità finanziarie, di terreni, edifici esistenti o altri immobili, o
riguardanti comunque diritti inerenti a tali beni immobiliari;
tuttavia, i contratti di servizi finanziari conclusi parallelamente, preventivamente o
successivamente al contratto di acquisizione o di affitto, qualunque ne sia la forma,
rientrano nel campo di applicazione della presente direttiva;
12
Circa la nozione di appalto di lavoro pubblico o pubblica fornitura
corre l’obbligo di precisare che la giurisprudenza comunitaria ha appuntato
l’attenzione soprattutto sull’ambito soggettivo della nozione piuttosto che
sull’ambito oggettivo; significativa in merito la sentenza in data 15 gennaio
1998:
20
“[…] si deve constatare anzitutto che l'art. 1, lett. a), della
direttiva
21
non distingue tra gli appalti pubblici di lavori
aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice per adempiere il suo
compito di soddisfare bisogni di interesse generale e quelli che non hanno
alcun rapporto con tale compito.
La mancanza di una distinzione del genere si spiega con la finalità
della direttiva 93/37, che mira ad escludere il rischio che gli offerenti o
candidati nazionali siano preferiti nell'attribuzione di appalti da parte delle
amministrazioni aggiudicatrici.
IV) dei contratti aventi per oggetto l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o la
coproduzione di programmi televisivi da parte di emittenti, e dei contratti
concernenti il tempo di trasmissione;
V) dei contratti aventi per oggetto servizi di telefonia, telex, radiofonia,
radioavviso e radiocomunicazioni via satellite;
VI) dei contratti aventi per oggetto servizi d’arbitrato – di conciliazione;
VII) dei contratti per servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita
ed al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, nonché dei contratti per i
servizi forniti da banche centrali;
VIII) degli appalti di lavori;
IX) dei contratti per servizi di ricerca e sviluppo diversi da quelli i cui risultati
appartengono all’amministrazione aggiudicatrice, perché li usi nell’esercizio delle
sue attività, purché la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale
amministrazione;”
20
Punti 32, 33, 34 e 35 della sentenza in causa C 44/96, Mannesmann Anlagenbau
Austria AG e a. c/ Strohal Rotationsdruck GesmbH in Raccolta, 1998, pag. 1-00073.
21
La Direttiva in questione è la 93/37
13
Infine, un’interpretazione dell'art. 1, lett. b), secondo comma, primo
trattino, della direttiva 93/37 secondo la quale la sua applicazione varia in base
alla parte relativa, più o meno ampia, dell'attività esercitata per soddisfare
bisogni aventi carattere non industriale o commerciale sarebbe in contrasto col
principio della certezza del diritto, il quale esige che una norma comunitaria sia
chiara e che la sua applicazione sia prevedibile per tutti gli interessati.”
Prosegue il Giudice comunitario che, ove un ente, che sia considerato
organismo di diritto pubblico ai sensi dell'art. 1, lett. b), secondo comma,
della direttiva 93/37 e, pertanto, amministrazione aggiudicatrice ai sensi del
primo comma di tale disposizione, ne consegue che “gli appalti di lavori
aggiudicati da tale ente, indipendentemente dalla loro natura, vanno
considerati appalti pubblici di lavori ai sensi dell'art. 1, lett. a), della detta
direttiva.”
Ugualmente attenta all’ambito soggettivo della nozione di appalto
pubblico anche la recentissima sentenza del 13 gennaio 2005: “Secondo le
definizioni di cui all’art. 1, lett. a), delle direttive 93/36 e 93/37, un appalto
pubblico di forniture o di lavori presuppone l’esistenza di un contratto a
titolo oneroso concluso per iscritto fra, da una parte, un fornitore o un
imprenditore e, dall’altra, un’amministrazione aggiudicatrice ai sensi degli
artt. 1, lett. b), delle dette direttive, e avente ad oggetto l’acquisto di
prodotti o l’esecuzione di un certo tipo di lavori.
14
Conformemente all’art. 1, lett. a), della direttiva 93/36, basta, in
linea di principio, che il contratto sia stato stipulato, da una parte, da un
ente locale e, dall’altra, da una persona giuridicamente distinta da
quest’ultimo. Può avvenire diversamente solo nel caso in cui, nel
contempo, l’ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo
analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questa persona
realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli
enti locali che la controllano.”
22
Non è dunque il “contenuto” della prestazione richiesta che
caratterizza l’appalto pubblico, ma il coinvolgimento di due contraenti,
autonomi fra loro, uno dei quali sia “amministrazione aggiudicatrice”
secondo la nozione avanti precisata.
In materia di appalti pubblici deve evidenziarsi che particolare
attenzione è sempre stata posta dalla Comunità all’esigenza di assicurare la
parità di accesso, a prescindere dalla nazionalità di ciascuna impresa,
consentendo così di poter “sfruttare appieno le potenzialità del mercato
interno della Comunità grazie, in particolare, all’apertura degli appalti
pubblici nazionali”.
23
22
Punti 37 e 38 della sentenza C 84/03 in corso di pubblicazione, ricorso per
inadempimento ai sensi dell'art. 226 CE, proposto il 26 febbraio 2003, Commissione
Europea contro Regno di Spagna.
23
Così l’articolo 163 della versione consolidata del trattato CEE, introdotto dall’Atto
Unico Europeo, 17 febbraio 1986, Unione Europea Raccolta dei Trattati, Tomo I,
15
Tale obiettivo ha peraltro reso necessaria l’adozione di misure di
pubblicità a tutela della possibilità di partecipazione, negli appalti pubblici,
per le imprese dell’intera Comunità, nonché l’introduzione di norme dirette ad
ottenere una selezione ispirata alla parità tra i concorrenti.
24
Inoltre, con l’ingresso, nel sistema di scelta del contraente, di
meccanismi a tutela della trasparenza, pubblicità ed evidenza pubblica,
viene favorito un più diffuso controllo sulla gestione delle procedure,
prevenendo così l’attuarsi di forme di criminalità che hanno contraddistinto
il mercato degli appalti pubblici nel corso degli ultimi anni.
25
Per ciascuno dei settori specifici, così, è stata organizzata dal
legislatore comunitario una disciplina degli appalti
26
tesa a realizzare e
rendere effettivamente operante l’obiettivo di un mercato comune europeo
attraverso la fissazione di regole in grado di assicurare trasparenza nelle
aggiudicazioni e reali condizioni di concorrenza tra gli operatori economici
della Comunità; l’introduzione di una disciplina univoca infatti si è resa
necessaria a fronte dell’esistenza di pratiche discriminatorie attuate da
molti Stati attraverso “manovre” incidenti sul mercato delle commesse
Volume I, Lussemburgo, Ufficio delle pubblicazioni ufficiali della Comunità Europea,
1999.
24
MORBIDELLI e ZOPPOLATO, Appalti pubblici, in Trattato di diritto
amministrativo europeo, II, Milano, 1997, a cura di CHITI e GRECO.
25
SALVATORE, op. cit.
26
Per la trattazione specifica delle singole direttive si rinvia al capitolo successivo.
16
pubbliche: basti pensare all’esistenza di mercati o di segmenti di mercato
“blindati” da politiche protezionistiche specialmente in quei settori
industriali in cui l’Amministrazione Pubblica assume una veste
monopolistica;
27
l’istituzione del mercato unico ha cioè sostenuto gli Stati
dell’Unione Europea a liberalizzare mercati monopolistici come quelli
delle telecomunicazioni, energia elettrica, gas, acqua, trasporti, pur se
ancora oggi esistono, in alcuni di tali campi, mercati nazionali: basti
pensare al mercato ferroviario, ove tuttavia, in Italia come nel resto
d’Europa, il processo di trasformazione delle strutture organizzative
delle singole Aziende di Stato ha consentito di avviare un riordino,
finalizzato, sulla spinta delle direttive comunitarie, al superamento della
esclusività dell’accesso alla rete ferroviaria da parte degli operatori
nazionali, e quindi al passaggio da una situazione di tipo monopolistico ad
una situazione in cui vi sono condizioni di concorrenza.
28
27
PRATAVIERA, op. cit.
28
E’ solo del 2003 la creazione, con il decreto legislativo 8 luglio 2003 n. 188,
dell’organismo di regolazione, all’interno del Ministero delle Infrastrutture, previsto
dalla Direttiva CE 2001/14 per la vigilanza sulla concorrenza nei mercati ferroviari.
Relativamente al ruolo degli appalti pubblici nel mercato unico europeo si veda
ALLEGRA-BONCOMPAGNI-CEMPELLA-COLLING-DE FLAMMINEIS-FERRO-
GROSSELIN-MERLONI-ROLAND-SCIALPI-SEIDEL-VANNI D’ARCHIRAFI, gli
appalti pubblici nel mercato unico europeo e il processo di adeguamento delle
legislazioni nazionali alle direttive UE, Roma, 1994
17
Si consideri, inoltre, che l’intervento più incisivo e profondo della
normativa comunitaria si registra proprio nell’ambito degli appalti pubblici:
uno dei più importanti elementi della politica del mercato unico, del resto, è
rappresentato storicamente da questi,
29
nel cui settore sono stati
maggiormente recepiti gli obiettivi strategici dello stesso, in particolare la
libera circolazione delle merci, delle persone e dei servizi, grazie alla
creazione delle necessarie condizioni di concorrenza per attribuire i
contratti in maniera non discriminatoria utilizzando il denaro pubblico
razionalmente mediante la individuazione e la scelta della migliore
offerta.
30
Rinviando al capitolo successivo l’analisi specifica dell’evoluzione
della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici, preme da subito
evidenziare che è stata recentemente approvata la Direttiva 2004/18 del 31
marzo 2004, relativa al “coordinamento delle procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi”,
31
tesa a
semplificare, modernizzare e rendere più flessibili le procedure di
29
Gli appalti pubblici rappresentano infatti circa il 16% del PIL dell’Unione Europea,
pari a 1429 miliardi di Euro. Relazione 2002 sul funzionamento dei mercati comunitari
dei prodotti e dei capitali, COM (2002) 743 def. del 23 dicembre 2002 (dato del 2001).
30
FERRARI, note sul diritto comunitario degli appalti pubblici: questioni sociali,
tutela dell’ambiente ed aggiudicazione “sostenibile”- Tesi di fine corso – Corso di studi
avanzati di diritto europeo e transnazionale – 2001-2002.
31
La Direttiva, pubblicata in GUCE n. L134 del 30 aprile 2004, dovrà essere recepita
entro il 31 gennaio 2006 dagli Stati membri.
18
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi,
disciplinati finora da distinte norme a seconda dell’ambito oggettivo di
applicazione.
Il provvedimento riguarda, dunque, tutti e tre i settori prima indicati
e persegue lo scopo di raccogliere, in una sorta di codice univoco,
discipline settoriali diverse, in modo che gli operatori si possano muovere
in modo più agevole all'interno delle procedure di affidamento di questi
contratti, mediante l’adozione di un unico “testo” normativo.
I principi fondamentali cui deve essere ispirata la disciplina del
sistema degli appalti pubblici sono contenuti nel Trattato che istituisce la
Comunità Europea, firmato a Roma il 25 marzo 1957, ed in particolare
negli artt. 2, 3, 4 e 14 dello stesso.
32
Diversi sono gli strumenti per il perseguimento degli scopi previsti dal
Trattato, ma tra tutti spiccano, sicuramente, per importanza e forza
innovativa: la creazione di un mercato interno “spazio senza frontiere” in
grado di assicurare la libera circolazione delle merci, delle persone, dei
servizi e dei capitali, e la definizione di una serie di regole tali da assicurare
che la concorrenza non sia falsata all'interno di questo stesso mercato.
Proprio per garantire ciò, il Consiglio negli anni ha emanato una serie di
32
In Unione Europea Raccolta dei Trattati, Tomo I, Volume I, Lussemburgo, Ufficio
delle pubblicazioni ufficiali della Comunità Europea, 1999.
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