Il risarcimento del danno contro gli atti amministrativi illeciti: rapporto tra ordinamento italiano ed europeo

Il risarcimento del danno contro gli atti amministrativi illeciti: rapporto tra ordinamento italiano ed 
europeo  
Annarita Di Novi 
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INTRODUZIONE 
 
 
 
SOMMARIO: I. Oggetto della ricerca: il risarcimento del danno nel contesto del diritto 
amministrativo. – i. Ordinamento italiano. – ii. Ordinamento europeo. – II. Organizzazione 
del lavoro. 
 
 
 
 
I. Oggetto della ricerca: il risarcimento del danno nel contesto 
del diritto amministrativo 
 
Il risarcimento del danno nel diritto amministrativo, ha subìto, nel 
corso degli anni, un tortuoso cammino che ha coinvolto il Legislatore, la 
Corte di Cassazione, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e la Corte 
di Giustizia Europea.
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i. Ordinamento italiano 
 
L’orientamento tradizionale di dottrina e giurisprudenza escludeva la 
risarcibilità delle posizioni giuridiche di interesse legittimo, fondandosi 
sull’assunto dell’inapplicabilità dell’art. 2043 c.c. alle situazioni giuridiche in 
esame. La nozione di “danno ingiusto”, infatti, veniva ricondotta entro la 
titolarità  delle posizioni giuridiche di diritto soggettivo. 
Un primo accenno di riconoscimento si ebbe a partire dalle sentenze 
della Corte di Cassazione che riconoscevano la risarcibilità di quelli che 
venivano definiti diritti affievoliti, ossia quei diritti soggettivi degradati ad 
interessi legittimi (oggi interessi legittimi oppositivi) a fronte dell’esercizio del 
potere amministrativo. 
L’art. 13 della legge n. 142/1992, sembrava aprire la strada per 
l’affermazione della risarcibilità delle situazioni giuridiche di interesse legittimo; 
tuttavia, la norma si impose solo nel settore degli appalti pubblici, 
sostanziandosi nel mero recepimento di una direttiva comunitaria
1
.  
La disciplina del risarcimento dei danni da attività provvedimentale 
illecita ha subìto profonde modificazioni a partire dalla storica sentenza della 
                                                            
 
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 Direttiva 89/665/CEE del Consiglio delle Comunità europee, in materia di aggiudicazione 
degli appalti pubblici.
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Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 500 del 1999, che ha messo in rilievo la 
natura sostanziale dell’interesse legittimo. 
Circa la proposizione della domanda risarcitoria, in passato essa era 
subordinata all’esito vittorioso del giudizio demolitorio, secondo la regola della 
c.d. pregiudiziale amministrativa; la Suprema Corte abbracciò un indirizzo 
ispirato all’assoluta autonomia delle azioni. Il soggetto danneggiato da  un 
provvedimento amministrativo illegittimo poteva rivolgersi direttamente al 
giudice ordinario, nel termine di prescrizione, per ottenere il risarcimento del 
danno, senza dover necessariamente impugnare l’atto, in via pregiudiziale, 
innanzi al giudice amministrativo. 
Il principio di autonomia dei rimedi è stato recepito, poi, dall’articolo 7 
della legge n. 205 del 2000, che ampliò i poteri del giudice amministrativo, 
devolvendo alla sua cognizione le controversie sul risarcimento del danno 
cagionato dalla lesione di posizioni di interesse legittimo da parte della 
pubblica amministrazione.  
L’attuale disciplina del risarcimento del danno è oggi contenuta nel 
nuovo Codice del Processo Amministrativo
2
: la codificazione del rapporto tra 
azione di risarcimento del danno e azione di annullamento dell’atto costituisce 
un grande passo in avanti nel percorso di rafforzamento dell’effettività della 
                                                            
 
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 Istituito con decreto legislativo del 2 luglio 2010, n. 104.
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tutela giurisdizionale
3
. Ciò emerge con chiarezza dall’esame degli articoli 7 e 30 
c.p.a., che saranno analizzati nello scorrere del primo capitolo. 
Il codice del processo amministrativo, se da un lato ha accolto la 
posizione della Corte di Cassazione sulla possibilità di avviare il giudizio 
risarcitorio in via del tutto autonoma rispetto all’azione di annullamento del 
provvedimento lesivo, dall’altro ha limitato il quantum risarcibile e, sotto il 
profilo processuale, ha previsto un termine di decadenza di 120 giorni per la 
proposizione della domanda risarcitoria
4
.  
 
 
ii. Ordinamento europeo 
 
Nei Trattati europei non si rinviene alcuna differenziazione tra 
situazioni giuridiche soggettive: il diritto dell’Unione, infatti, riconosce e tutela 
le posizioni giuridiche genericamente definite “diritti”. 
                                                            
 
3
 M. NUNZIATA, Il risarcimento del danno conquista l’autonomia? I nuovi rapporti  tra l’azione 
risarcitoria e quella per l’annullamento nel Codice del Processo, in www.federalismi.it, 2011; ex multis, M. 
MATTIUZZI, L’ammissibilità dell’azione autonoma di risarcimento dei danni da provvedimento 
illegittimo tra diritto interno e diritto europeo, in I contratti dello Stato e degli Enti pubblici, n. 3/2009. 
 
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 A decorrere “dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno 
deriva direttamente da questo” (art. 30 c.p.a).
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Il punto di maggior frizione tra ordinamento italiano ed europeo sta 
proprio nell’esistenza, nel primo, di una situazione giuridica soggettiva che non 
trova riscontro nel diritto amministrativo europeo: l’interesse legittimo
5
.  
Sebbene, in passato, nella giurisprudenza della Corte di Giustizia 
Europea fossero ravvisabili elementi di pregiudizialità, l’azione risarcitoria, 
sulla base dell’art. 340 TFUE (ex art. 288 TUE), viene oggi concepita come 
rimedio indipendente rispetto all’azione di annullamento, di cui all’art. 263 
TFUE (ex art. 230 TCE), in quanto finalizzata al perseguimento di scopi 
diversi
6
. 
L’attuazione del diritto europeo, in materia processuale, spetta in prima 
battuta agli Stati membri, che dovranno agire conformemente allo standard 
europeo e ai principi di equivalenza ed effettività della tutela giurisdizionale.  
                                                            
 
5
 Per la letteratura prevalente in tema di risarcibilità delle posizioni di interesse legittimo, cfr. 
M. MAZZAMUTO, A cosa serve l’interesse legittimo?, in Diritto Processuale Amministrativo, 
n.1/2012; F. G. SCOCA, Attualità dell’interesse legittimo?, In Diritto Processuale 
Amministrativo, 2011; E. CASETTA, L’interesse legittimo, una situazione giuridica a progressivo 
rafforzamento, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, 2007; A. FALZEA, Gli interessi legittimi e le 
situazioni giuridiche soggettive, in Rivista di diritto civile, 2000.  
 
6
 P. CRAIG, Eu Administrative Law, Oxford University Press, 2012; H. HOFMANN – G. 
ROWE – A. TURK, Administrative law and policy of the European Union, Oxford University 
Press, 2011, p. 876 e ss.
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In mancanza di regole processuali armonizzate, gli Stati membri sono 
liberi di stabilire le modalità procedurali attraverso cui tutelare le posizioni 
giuridiche soggettive, invocando l’art. 19 TUE
7
. 
Alla luce del fenomeno dell’integrazione europea, il cittadino non dovrà 
limitare l’esperibilità del rimedio risarcitorio ai soli confini nazionali ma potrà 
tutelare la sua posizione giuridica entro tutto lo “spazio europeo
8
”. 
 
 
 
II. Organizzazione del lavoro  
 
La tematica del risarcimento a fronte di atti amministrativi illegittimi 
(della p.a. o delle istituzioni europee) sarà analizzata sia nel contesto nazionale 
sia in quello europeo. 
Il presente lavoro è strutturato in tre parti. 
Nel primo Capitolo verrà effettuata una breve disamina della disciplina 
del risarcimento del danno a fronte di atti o condotte illecite della p.a., 
                                                            
 
7
 G. VITALE, Diritto processuale nazionale e diritto dell’Unione europea – L’autonomia procedurale degli 
Stati membri in settori a diverso livello di “europeizzazione”, ED.IT, 2010; D. U. GALETTA, 
L’autonomia procedurale degli Stati membri dell’Unione Europea: Paradise Lost?, Giappichelli, 2009. 
 
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 Cfr. L. DE LUCIA, Amministrazione europea e tutela giurisdizionale, in www.astrid.eu, 2011.
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partendo dalle prime formulazioni sull’irrisarcibilità dell’interesse legittimo, 
passando per le innovazioni introdotte dalla Corte di Cassazione, fino a 
giungere alla disciplina attuale, alla luce del nuovo Codice del Processo 
Amministrativo. 
Nel secondo Capitolo si analizzerà il rimedio del risarcimento del 
danno nel diritto europeo, alla luce dell’entrata in vigore del Trattato di 
Lisbona.  
Si porranno all’attenzione del lettore una serie di sentenze della Corte 
di Giustizia europea, la quale ha avuto un ruolo incisivo sull’evoluzione 
giuridica dell’istituto del risarcimento del danno nel diritto amministrativo 
europeo. 
In particolare, nei due capitoli verranno delineati i seguenti punti: 
- Sussistenza di requisiti specifici per la proposizione del ricorso; 
- Autonomia e pregiudizialità tra azione di danno e azione di 
annullamento; 
- Nascita di una forma di responsabilità in capo alle amministrazioni 
od istituzioni titolari del potere amministrativo. 
Nel terzo ed ultimo Capitolo, verranno analizzati in maniera parallela i due 
ordinamenti, al fine di delineare un quadro più consono al fenomeno 
dell’integrazione europea.
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Gli studi condotti negli ultimi venti anni sul diritto amministrativo 
europeo, infatti, hanno contribuito a mettere in evidenza la problematica della 
tutela del privato nei confronti del potere amministrativo, a metà tra 
ordinamento nazionale e quello europeo.  
La tutela giurisdizionale verrà inquadrata nel contesto dell’autonomia 
procedurale degli Stati membri, di cui all’art. 19 TUE, e del principio di 
effettività sancito dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione 
Europea.
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CAPITOLO 1 
 
IL RISARCIMENTO DEL DANNO A FRONTE DI ATTIVITA’ 
AMMINISTRATIVA ILLECITA: 
DALLA CADUTA DEL MURO DELL’IRRISARCIBILITA’ 
DEGLI INTERESSI LEGITTIMI 
ALLA DISCIPLINA ATTUALE NEL CONTESTO 
NAZIONALE 
 
 
 
SOMMARIO:    1.1. Premessa. - 1.2 L’orientamento di dottrina e giurisprudenza 
sull’irrisarcibilità dell’interesse legittimo. - 1.3 Prime aperture giurisprudenziali ed impatto sul 
sistema della legge n. 142/1992. - 1.4 La caduta del dogma dell’irrisarcibilità degli interessi 
legittimi. – 1.5 La teoria della pregiudizialità amministrativa e il rapporto tra domanda di 
annullamento e domanda risarcitoria. – 1.6 Il Codice del processo amministrativo. - 1.7 
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2011. – 1.8 L’accertamento del nesso causale 
tra illiceità del provvedimento e sussistenza del danno. - 1.9 Tipologie e quantificazione del 
danno risarcibile. A) Tipologie di danno. B) Il danno ingiusto. C) Quantificazione. - 1.10 
Modalità di risarcimento: tutela per equivalente e in forma specifica. - 1.11 La responsabilità 
della pubblica amministrazione. A) Natura giuridica. B) La colpa dell’amministrazione. – 1.12 
Considerazioni finali e rinvio al capitolo successivo. 
 
 
1.1 Premessa 
 
Alla fine del secolo scorso, il risarcimento a fronte del danno causato da 
attività amministrativa si fondava su due principi:
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- Risarcibilità delle sole posizioni giuridiche che assurgessero a rango 
di diritto soggettivo, inteso come posizione giuridica soggettiva di 
vantaggio che l’ordinamento attribuisce ad un soggetto, 
riconoscendogli utilità e tutela piena in ordine ad un bene; 
- Esclusiva competenza del giudice ordinario a riconoscere e 
concedere il risarcimento. 
La disciplina del risarcimento dei danni nel contesto del diritto 
amministrativo ha subìto profonde modificazioni a partire dalla storica 
sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, n. 500 del 1999. 
L’intento di questo Capitolo è quello di effettuare una disamina della 
disciplina del risarcimento del danno a fronte di atti o condotte illecite della 
p.a., partendo dalle prime formulazioni sull’irrisarcibilità dell’interesse 
legittimo, passando per le innovazioni introdotte dalla giurisprudenza della 
Corte di Cassazione, fino a giungere alla disciplina attuale, alla luce del nuovo 
Codice del Processo Amministrativo. 
In generale, l’istituto del risarcimento del danno nel contesto del diritto 
amministrativo si pone a fronte di provvedimenti restrittivi di una posizione di 
diritto già consolidata oppure a fronte della mancata emanazione del 
provvedimento ampliativo della sfera giuridica dell’interessato. 
Nel primo caso il bene della vita appartiene già al patrimonio giuridico 
dell’interessato e l’emanazione del provvedimento c.d. ablatorio arreca a
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questo un vulnus; nel secondo, il soggetto aspira ad acquisire entro la propria 
sfera giuridica il bene, ma gli è negato da un provvedimento sfavorevole. 
Prima di approdare a questo risultato, è bene fare un passo indietro ed 
effettuare una ricostruzione della tematica, a partire dall’orientamento che 
sosteneva la risarcibilità delle sole posizioni giuridiche qualificate come diritti, 
per poi approdare alla disciplina attuale. 
 
 
 
1.2 L’orientamento di dottrina e giurisprudenza sull’irrisarcibilità 
dell’interesse legittimo 
 
Tradizionalmente, a fronte di un provvedimento amministrativo 
illegittimo, la giurisprudenza escludeva la tutela risarcitoria delle posizioni di 
interesse legittimo
9
, per cinque ordini di ragioni
10
. 
                                                            
 
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 F. CARRAI, “La tutela risarcitoria a fronte dell’illegittimo esercizio del potere”, in V. 
CERULLI IRELLI – L. DE LUCIA (a cura di), L’invalidità amministrativa, Giappichelli, 2009; 
L. TRAMONTANO, La tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, Cedam, 2008. 
 
10
 Ex multis cfr. R. GIOVAGNOLI, Il risarcimento del danno da provvedimento illegittimo, Giuffrè, 
2010, p. 1 e ss.; cfr., inoltre, G. POLI, Il risarcimento del danno da potere amministrativo tra specialità 
e diritto comune, in Diritto e Processo Amministrativo, n. 1/2012.