6
La norma prevede, infatti, che in presenza di una situazione di fondato so-
spetto di gravi irregolarità compiute dagli amministratori e dai sindaci
nell’adempimento dei loro doveri, una minoranza qualificata di soci possa
proporre denuncia al Tribunale; lo stesso potere d’iniziativa spetta, in virtù
dell’ultimo comma della disposizione, al Pubblico Ministero.
L’autorità giudiziaria, alla quale sia pervenuta la denuncia, può, al fine di
accertare l’effettiva esistenza delle irregolarità denunciate, disporre
l’ispezione giudiziale della società; il provvedimento deve essere adottato
previa audizione degli amministratori e dei sindaci in camera di consiglio e
le spese dell’ispezione sono a carico dei soli soci denunzianti, nel caso
d’iniziativa della minoranza, ovvero della società, in caso d’iniziativa del
PM.
Qualora, dall’esito dell’ispezione o dalla stessa denunzia, risulti la sussi-
stenza delle irregolarità denunciate, il Tribunale ha a disposizione strumenti
diversificati a seconda della gravità della situazione
3
: nei casi meno gravi,
può limitarsi ad adottare i provvedimenti cautelari che ritenga opportuni, la-
sciando all’assemblea all’uopo convocata, il compito di adottare ulteriori e
conseguenti deliberazioni. Se, invece, le irregolarità sono tali da far ritenere
insufficienti le predette misure, l’autorità giudiziaria dispone la revoca degli
amministratori e dei sindaci in carica e provvede direttamente a nominare
un amministratore, che gestisca la società con i poteri e per il tempo stabiliti
dall’atto di nomina e legittimato ex lege ad esperire l’azione di responsabili-
tà contro gli amministratori e i sindaci revocati.
Al termine del suo incarico, l’amministratore convoca e presiede
l’assemblea dei soci: in essa, può proporre la messa in liquidazione della
società. Se l’attività della società prosegue, o perché l’amministratore non
ha ritenuto opportuno formulare la proposta di liquidazione o perché questa
è stata respinta, l’assemblea deve provvedere alla nomina di nuovi ammini-
stratori e sindaci.
4
società per azioni a cura di Colombo-Portale, Utet, Torino, 1988, p. 293) e a quelle che hanno
amministratori nominati dallo Stato (per l’applicabilità: FERRI G., Le società, in Trattato di diritto
civile italiano, fondato da F. Vassalli, Utet, Torino, 1987, X, 3, p.844; per l’inapplicabilità: RO-
VERSI MONACO F., Revoca e responsabilità dell'amministratore nominato dallo Stato, in Riv.
dir. civ., 1968, I, p.275; TEDESCHI G. U., Il controllo giudiziario sulla gestione, in Trattato sulle
società per azioni a cura di Colombo-Portale, Utet, Torino, 1988, p.297; VIDIRI G., Sull’art.
2409 cod. civ. e sui poteri del giudice in presenza di irregolarità nell’amministrazione sociale, in
Giust. civ., 1994, I, p.3147).
2
Si tratta di un controllo esterno, di tipo giurisdizionale: “esterno”, in quanto svolto da un sogget-
to estraneo alla società (a differenza del controllo cd. “interno”, operato dal collegio sindacale, or-
ganismo proprio e tipico dell’organizzazione corporativa delle società di capitali, che i soci posso-
no sollecitare ex art. 2408 cod. civ.); “giurisdizionale”, in quanto demandato all’autorità giudizia-
ria (a differenza, per esempio, del controllo amministrativo svolto dalla Consob o di quello conta-
bile realizzato dalle società di revisione): PANUCCIO V., Il procedimento disciplinato dall'art.
2409 c.c. nel sistema dei controlli delle s.p.a., in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1954, p.689.
3
L’art. 103 disp. att. cod. civ. precisa che i provvedimenti del Tribunale sono tutti dei decreti, con-
formemente a quanto dispone l’art. 737 cod. proc. civ. per i procedimenti in camera di consiglio.
4
In dottrina è molto discussa la natura del procedimento (SILVETTI G.-CAVALLI G., Le società
per azioni, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fondata da W. Bigiavi,
Utet, Torino, 1983, p.787), se, cioè, esso rientri nella giurisdizione contenziosa (BRUNETTI A.,
7
L’istituto era già previsto dall’art. 153 del codice di commercio, ma la nor-
ma presentava caratteristiche tali, da richiederne la modifica in sede di ela-
borazione del nuovo codice civile
5
. In particolare, si prevedeva che i soci
Trattato del diritto delle società, Giuffrè, Milano, 1948, II, p.409; FRANCHI G., Società per azio-
ni. Irregolarità. Ispezione. Camera di consiglio., in Nuova riv. dir. comm., 1950, II, p.39; RAF-
FAELLI G. A., Appunti sul procedimento di cui all'art. 2409 c.c., in Foro pad., 1954, III, p.20;
PROVINCIALI R., Natura giuridica, impugnabilità e intervento del pm nel procedimento ex art.
2409 c.c., in Dir. fall., 1956, II, p.312; VITRO’ V., Controllo giudiziario e provvedimenti cautela-
ri nelle società di capitali, Giuffrè, Milano, 1992, p.206 e ss.) o in quella volontaria (CERAMI V.,
Il controllo giudiziario sulle società di capitali, Giuffrè, Milano,1954, p.81 e ss.; PANUCCIO V.,
Il procedimento disciplinato dall'art. 2409 c.c. nel sistema dei controlli delle s.p.a., in Riv. trim.
dir. e proc. civ., 1954, p.698; CARNELUTTI F., Appellabilità del decreto del tribunale che ordina
l'ispezione dell'amministrazione di una società per azioni?, in Riv. dir. proc., 1958, p.414; GIAN-
NATTASIO C., Ancora in tema di denuncia al tribunale per gravi irregolarità degli amministra-
tori e dei sindaci, in Foro pad., 1960, I, p.212; FERRARO B., I limiti del potere di intervento del
Tribunale, in Società, 1983, p.11; PROTETTI’ E., L’ispezione dell’amministrazione delle società,
in Società, 1984, p.1312; DOMENICHINI G., Il controllo giudiziario sulla gestione delle società
per azioni, in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, Utet, Torino, 1985, XVI, p.603;
RORDORF R., L'ispezione della società ex art. 2409 codice civile, in Società, 1985, p.588; COT-
TINO G., Diritto commerciale, Cedam, Padova, 1986, I, 2, p.503; FERRI G., Le società, in Tratta-
to di diritto civile italiano, fondato da F. Vassalli, Utet, Torino, 1987, X, 3, p.847; BONGIORNO
G., Il procedimento previsto dall’art. 2409 cod. civ., in Riv. trim. di dir. civ., 1995, p.542). STOL-
FI G., Il controllo giudiziario sulla gestione delle società per azioni, in Riv. dir. comm., 1953, I,
p.187 distingue i provvedimenti d’ispezione e la convocazione dell’assemblea, che rientrerebbero
nella giurisdizione volontaria, dai provvedimenti cautelari, dalla revoca e dalla nomina
dell’amministratore giudiziario, che rientrerebbero invece nella giurisdizione contenziosa.
TEDESCHI G. U., Il controllo giudiziario sulla gestione, in Trattato sulle società per azioni a cu-
ra di Colombo-Portale, Utet, Torino, 1988, p.276 lo ritiene un procedimento sui generis, con ca-
ratteristiche sia dei procedimenti di volontaria giurisdizione sia dei procedimenti contenziosi.
Nonostante le incertezze della dottrina, la giurisprudenza è univoca nel ritenerlo rientrante tra
quelli di volontaria giurisdizione (A. Bologna, 03-06-1959, in Dir. fall., 1959, II, p.434; A. Mila-
no, 26-10-1979, in Giur. comm., 1980, II, p.745; A. Milano, 22-02-1986, in Società, 1986, p.879;
Cass., 05-08-1987, n. 6720, in Mass., 1987; A. Venezia, 02-04-1992, in Giur. it., 1993, I, 2, p.134;
T. Napoli, 10-02-1994, in Società, 1994, p.1373).
Un’altra questione è quella relativa ai rapporti tra l’art. 2409 cod. civ. e altri istituti che, in qualche
modo, possono interferire con il procedimento. In particolare, il problema si è posto in relazione
all’art. 2408 cod. civ., per il quale qualcuno ha detto che il rimedio ex art. 2409 cod. civ. avrebbe
carattere residuale (MASUCCI C., Note in tema di procedimento ex art. 2409 e di funzionamento
del collegio sindacale, in Riv. dir. comm., 1974, II, p.46; CERA M., Controllo giudiziario ex art.
2409 c.c. e messa in liquidazione delle società, in Giur. comm., 1978, II, p.402), nel senso che sa-
rebbe esperibile dai soci solo dopo l’infruttuosa denuncia ai sindaci (PETTITI D., Sul procedimen-
to di denuncia al tribunale ai sensi dell'art. 2409 cod. civ., in Riv. dir. comm., 1952, II, p.279;
PANUCCIO V., Il procedimento disciplinato dall'art. 2409 c.c. nel sistema dei controlli delle
s.p.a., in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1954, p.712); e con riferimento all’art. 2392 cod. civ., rispetto
al quale l’art. 2409 cod. civ. avrebbe funzione strumentale, essendo finalizzato all’esercizio
dell’azione di responsabilità contro gli amministratori (ALLEGRI V., Denuncia di gravi irregola-
rità e tutela delle minoranze in Giur. comm., 1980, II, p.755). Sostengono, invece, la piena auto-
nomia e complementarità del procedimento: A. Catania, 20-12-1969, in Dir. fall., 1970, II, p.512;
T. Milano, 10-10-1985, in Giur. comm., 1985, II, p.459; T. Milano, 15-10-1985, in Giur. comm.,
1986, II, p.459 e in Società, 1985, p.305; T. Milano, 30-10-1986, in Riv. dir. comm., 1987, II,
p.375 e in Foro pad., 1988, p. 95; A. Lecce, 09-07-1990, in Giur. mer., 1990, p.927; CERAMI V.,
Il controllo giudiziario sulle società di capitali, Giuffrè, Milano,1954, p.40; GIANNATTASIO C.,
Ancora in tema di denuncia al tribunale per gravi irregolarità degli amministratori e dei sindaci,
in Foro pad., 1960, I, p.213; PATRONI GRIFFI A., Il controllo giudiziario sulle società per azio-
ni, Jovene, Napoli, 1971 p.327; DOMENICHINI G., Il controllo giudiziario sulla gestione delle
società per azioni, in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, Utet, Torino, 1985, XVI,
p.597; CONTE F., Sugli interessi tutelati dall’art. 2409 c.c., in Giur. comm., 1986, II, p.463; TE-
8
rappresentanti l’ottava parte del capitale sociale, in situazioni di fondato so-
spetto di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri di amministratori e
sindaci, potessero denunciare i fatti al Tribunale; sin qui, al di là della di-
versa percentuale dei soci denunzianti, non emergono sostanziali differenze
rispetto al primo comma dell’art. 2409 cod. civ.. Notevolmente diversi era-
no, invece, i poteri riconosciuti all’autorità giudiziaria, sia per quanto con-
cerne il potere d’ispezione, sia in relazione ai provvedimenti adottabili: la
prima era, infatti, limitata al solo esame contabile dei libri sociali; quanto ai
secondi, se il sospetto non fosse risultato fondato, il Tribunale avrebbe po-
tuto ordinare la pubblicazione della relazione stilata dal commissario, se,
invece, le irregolarità fossero state riscontrate, avrebbe dovuto disporre la
convocazione dell’assemblea.
La limitatezza dei poteri d’intervento dell’autorità giudiziaria rientrava ap-
pieno nella concezione liberale dell’epoca, in cui al riconoscimento
dell’autonomia privata, cui appartenevano sicuramente i rapporti economi-
ci, seguiva il principio di non ingerenza dello Stato; pertanto, una volta ri-
scontrate le irregolarità, il Tribunale non poteva fare niente per rimuoverle
(ché avrebbe violato il dovere di astensione), ma doveva rimettere la que-
stione all’assemblea dei soci, la quale, se dominata dagli amministratori o
dai loro amici, poteva porre nel nulla lo sforzo dei denuncianti, anche se i
risultati dell’ispezione avevano dato loro ragione, adottando una delibera-
zione favorevole agli organi di gestione e di controllo. Non solo, ma dato
che l’esito massimo del procedimento era una pronuncia dell’assemblea,
amministratori e sindaci, avuta notizia della denuncia, si affrettavano a con-
vocarla essi stessi, per farle dichiarare senz’altro infondata la questione; nel
qual caso, il procedimento non avrebbe più avuto ragione di proseguire, es-
sendosi raggiunta la finalità cui lo stesso tendeva.
6
Le critiche cui fu sottoposta la norma e il mutamento nelle dimensioni e nel
ruolo delle società di capitali, in cui si venne delineando la distinzione tra
soci risparmiatori ed amministratori, tra titolari dei capitali e titolari del po-
tere di gestione
7
, rese necessaria una modifica profonda del sistema dei con-
DESCHI G. U., Il controllo giudiziario sulla gestione, in Trattato sulle società per azioni a cura di
Colombo-Portale, Utet, Torino, 1988, p.244; VITRO’ V., Controllo giudiziario e provvedimenti
cautelari nelle società di capitali, Giuffrè, Milano, 1992, p.161; BONGIORNO G., Il procedimen-
to previsto dall’art. 2409 cod. civ., in Riv. trim. di dir. civ., 1995, p.524.
5
Per un’esposizione dell’evoluzione dell’istituto, v. CERAMI V. Il controllo giudiziario sulle so-
cietà di capitali, Giuffrè, Milano, 1954, p.15 e ss.; PATRONI GRIFFI A., Il controllo giudiziario
sulle società per azioni, Jovene, Napoli, 1971, p.83 e ss., sulla genesi dell’art. 153 cod. comm..
6
V. BRUNETTI A., Trattato di diritto delle società, Giuffrè, Milano, 1948, p.406; STOLFI M., Il
controllo giudiziario sulla gestione delle società per azioni, in Riv. dir. comm., 1953, I, p.185;
CERAMI V., Il controllo giudiziario sulle società di capitali, Giuffrè, Milano, 1954, p.23 e ss., il
quale sottolinea come il controllo giudiziario fosse una “garanzia illusoria”, di scarsissima applica-
zione pratica; RAFFAELLI G. A., Appunti sul procedimento di cui all’art. 2409 cod. civ., in Foro
pad., 1954, III, p.17.
7
ASCARELLI T., Interesse sociale e interesse comune nel voto, in Riv. trim. dir. e proc. civ.,
1951, p.1147 e ss., il quale sottolinea come nelle grandi società con azioni diffuse tra il pubblico,
caratterizzate dall’assenteismo dei soci, la cd. “maggioranza”, cioè il gruppo di controllo, sia costi-
tuita da percentuali molto basse del capitale azionario, per cui quello che appare essere un proble-
ma di tutela della minoranza, è in realtà un problema di tutela della maggioranza azionaria nei con-
9
trolli, che lo rendesse valido strumento di difesa degli azionisti, avverso i
comportamenti abusivi degli amministratori e dei sindaci
8
. Inoltre, non bi-
sogna dimenticare che il codice civile fu emanato in pieno periodo fascista,
in cui dominava la visione corporativa dell’impresa e la considerazione che
l’attività economica, lungi dall’appartenere alla sfera dei rapporti stretta-
mente privati, fosse, invece, uno strumento nelle mani dello Stato e, come
tale, dovesse essere sottoposto al controllo e alla vigilanza di questo; tanto
ciò è vero, che nel codice civile vennero inserite disposizioni quali gli artt.
2088 e ss., che prevedevano l’obbligo per l’imprenditore di uniformarsi,
nell’esercizio dell’attività d’impresa, ai principi dell’ordinamento corpora-
tivo, con conseguente responsabilità, verso lo Stato, dell’indirizzo della
produzione e il potere della magistratura del lavoro di disporre la sospen-
sione dell’esercizio dell’impresa, o la sostituzione dell’imprenditore indivi-
duale con un amministratore all’uopo nominato, nonché, per le società,
l’obbligo di sostituire gli amministratori con altre persone riconosciute ido-
nee, qualora dall’inosservanza dei suddetti principi, fosse derivato un danno
grave all’economia nazionale. E’ evidente la dimensione pubblicistica as-
sunta dall’impresa in siffatto sistema e la funzionalizzazione di essa
all’interesse dello Stato, in netto contrasto col precedente periodo liberale.
Il richiamo agli artt. 2088 e ss. cod. civ. non è casuale, dato che la stessa
Relazione al codice civile (n. 985) afferma che l’art. 2409 u.c. cod. civ. “ri-
sponde allo stesso spirito con cui sono state dettate le norme generali sulla
responsabilità dell’imprenditore dagli artt. 2089 e seguenti”; eppure, mentre
la caduta del regime fascista e l’abolizione del sistema corporativo hanno
comportato l’abrogazione delle norme che di questi erano più spiccata e-
spressione, tra cui appunto quelle relative alla cd. “responsabilità corporati-
va”, la stessa sorte non è toccata all’art. 2409 cod. civ., che, anche nel suo
ultimo comma, continua ad avere pieno vigore. Evidentemente, si reputa la
norma non solo perfettamente compatibile col presente sistema costituzio-
nale, incentrato sul principio di libertà d’iniziativa economica privata, che
trova il suo unico limite nel divieto di “svolgersi in contrasto con l’utilità
sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità
umana” (art. 41 Cost.); ma, altresì, rispondente ad effettive ed attuali esi-
genze di tutela, come dimostra la recentissima modifica apportata, per le
società con azioni quotate in borsa, dal d.lgs. 58/1998.
9
fronti degli amministratori; DE MARTINI A., La tutela delle minoranze nel controllo giudiziario
sugli atti della società, in Riv. dir. comm.,1953, I, p.31, il quale ritiene che ogni volta che vi sia
una dissociazione tra titolarità del potere e titolarità dell’interesse, il primo possa essere legittima-
mente esercitato solo in relazione a una certa finalità, ricorrendo, altrimenti, la figura dell’eccesso
di potere. L’ordinamento appresta dei mezzi di tutela di detti interessi, sia interni (per es. il colle-
gio sindacale) sia esterni (tra i quali rientrano i controlli giudiziari).
8
CERAMI V., Il controllo giudiziario sulle società di capitali, Giuffrè, Milano, 1954, p.27, il qua-
le afferma che due soluzioni erano prospettabili: creare un sistema radicalmente nuovo, per. es.
istituendo un ufficio governativo in sostituzione al collegio sindacale, oppure rafforzare il sistema
vigente, per es. incrementando i poteri dell’autorità giudiziaria. L’autore procede, poi, all’esame
dei Lavori Preparatori, cui si rimanda.
9
Il procedimento è utilizzato soprattutto nelle società medio-piccole, soprattutto perché la percen-
tuale richiesta per la proposizione dell’azione è troppo elevata per le grandi imprese (lo osservava
10
2. Il presupposto sostanziale della denuncia: il “fondato sospetto di gravi
irregolarità”.
Il primo comma dell’art. 2409 cod. civ. prevede che, in presenza di una si-
tuazione di fondato sospetto di gravi irregolarità, i soci che rappresentano
un decimo del capitale sociale possano denunciare i fatti al Tribunale;
l’ultimo comma dello stesso articolo afferma che i medesimi provvedimenti
possano essere adottati anche a richiesta del Pubblico Ministero.
10
E’ sufficiente a mettere in moto il procedimento, dunque, la situazione di
fondato sospetto: non è richiesta la prova delle irregolarità, come dimostra
anche il provvedimento d’ispezione di cui al c.2 a tal fine preordinato, ma
non è ammissibile una denuncia totalmente priva di riscontri obbiettivi
11
,
già negli anni ’50 CERAMI V., Il controllo giudiziario sulle società di capitali, Giuffrè, Milano,
1954, p.61 n.55 e la situazione oggi non è certo cambiata); recentemente, una grande società è sta-
ta sottoposta al controllo di cui all’art. 2409 cod. civ.: si tratta del caso di Publitalia, deciso da T.
Milano, 11-07-1995, in Foro it., 1996, I, p.2243, sul quale v. LAMBERTINI L., Ispezione ed am-
ministrazione giudiziaria delle società di capitali, Cedam, Padova, 1998, p.39 e ss.. Per favorire il
ricorso al procedimento di controllo giudiziario nelle grandi società, il legislatore ha abbassato, col
d.lgs. 58/98, la percentuale del capitale sociale richiesta per la presentazione della denuncia al cin-
que per cento e ha stabilito che questa possa ulteriormente essere diminuita dalla volontà assem-
bleare (art. 128).
10
Per quanto riguarda i caratteri della denuncia, essa non può essere intesa come una sorta di se-
gnalazione d’irregolarità non meglio precisate, rientrando nei poteri del Tribunale il compito di
ricercare irregolarità specifiche; si deve ritenere inammissibile una denuncia generica e necessaria
l’indicazione di fatti determinati (T. Roma, 25-02-1981, in Società, 1982, p.290).
Si discuteva sulla necessità o meno che la denuncia dei soci contesse la richiesta dei provvedimenti
adottabili dal giudice, giacchè, secondo alcuni (CERAMI V., Il controllo giudiziario sulle società
di capitali, Giuffrè, Milano,1954, p.44; GIANNATTASIO C., Ancora in tema di denuncia al tri-
bunale per gravi irregolarità degli amministratori e dei sindaci, in Foro pad., 1960, I, p.212;
FERRI G., Le società, in Trattato di diritto civile italiano, fondato da F. Vassalli, Utet, Torino,
1987, X, 3, p.848), l’autorità giudiziaria può disporre i provvedimenti previsti dal comma 3 auto-
nomamente, poiché il legislatore parla semplicemente di “denuncia” e non di “richiesta”, come fa,
invece, a proposito del Pubblico Ministero e come pure fa a proposito del decreto d’ispezione, per
il quale, dunque, essa sarebbe necessaria. Si obbietta che pare strana una simile distinzione, soprat-
tutto quanto all’ispezione: che il provvedimento istruttorio necessiti di un’apposita richiesta, non
prevista per il provvedimento conclusivo del procedimento, è cosa alquanto singolare (PANUC-
CIO V., Il procedimento disciplinato dall'art. 2409 c.c. nel sistema dei controlli delle s.p.a., in Riv.
trim. dir. e proc. civ., 1954, p.729, il quale, però, afferma che la denuncia non deve necessariamen-
te contenere richieste di provvedimenti).
Dottrina e giurisprudenza prevalenti, ritengono, invece, sempre necessaria la richiesta, sia pure
implicita, dei provvedimenti adottabili (BIGIAVI W., Ancora sulla nomina, senza richiesta, di un
amministratore giudiziario delle società per azioni a'sensi dell'art. 2409 codice civile, in Riv. dir.
civ., 1955, p.215 e ss.; JANNUZZI A., Richiesta di provvedimenti ai sensi dell'art.2409 c.c. e co-
municazione alle altre parti, in Giust. civ., 1967, I, p.170; TEDESCHI G. U., Il controllo giudizia-
rio sulla gestione, in Trattato sulle società per azioni a cura di Colombo-Portale, Utet, Torino,
1988, p.219; GALGANO F., La società per azioni, in Trattato di diritto commerciale e di diritto
pubblico dell'economia, diretto da F. Galgano, Cedam, Padova, 1988, VII, p.316; CENDON P.,
Commentario al Codice Civile, Utet, Torino, 1991, p.1146).
11
A. Bologna, 03-06-1959, in Dir. fall., 1959, II, p.434 afferma la sufficienza del fondato sospetto,
tuttavia, A. Milano, 11-07-1991, in Giur. it., 1992, I, 2, p.15 ritiene che debba essere provato il
concreto pregiudizio per la società. La denuncia non può fondarsi su semplici dicerie o
sull’allegazione di fatti generici e vaghi: il controllo non può prescindere da una precisa allegazio-
ne di fatti e “sotto il profilo probatorio il sospetto sull’esistenza della ‘grave irregolarità’ deve es-
sere fondato” (VITRO’ V., Controllo giudiziario e provvedimenti cautelari nelle società di capita-
li, Giuffrè, Milano, 1992, p.106 e ss.; v., in particolare, p.110-111 per esempi di fatti ritenuti ido-
11
basata su semplici “voci” o “dubbi” giacchè il “sospetto” (ossia la situazio-
ne psicologica d’incertezza circa l’esistenza di una data circostanza, che,
però, si propende per ritenere reale
12
) deve essere “fondato”, cioè supporta-
to da elementi di fatto tali da costituire, se non la prova delle irregolarità,
quantomeno un indizio grave della sussistenza delle stesse. Il procedimento
non può prescindere da una precisa allegazione di fatti, dai quali desumere
la probabilità dell’esistenza delle irregolarità e, poiché si tratta di “fatti”, il
procedimento può solo riguardare la legittimità dell’operato di amministra-
tori e sindaci, ovvero il rispetto da parte di costoro delle norme di legge e di
statuto che impongono loro doveri, mentre non possono essere mosse con la
denunzia censure di merito, relative all’opportunità e convenienza della ge-
stione
13
.
nei a fondare il sospetto delle irregolarità). PROTETTI’ E., L’ispezione dell’amministrazione delle
società, in Società, 1984, p.1311, afferma che la valutazione circa la fondatezza del sospetto spetti
al Tribunale, mentre rileverebbe per i soci solo come fonte di un’eventuale responsabilità per dan-
ni, qualora non sussistesse. Dottrina e giurisprudenza sono, comunque, concordi nell’affermare che
sia onere del denunziante suffragare la denuncia con l’allegazione di elementi indiziari idonei, da
cui l’autorità giudiziaria possa dedurre il fondato sospetto di gravi irregolarità: A. Bologna, 03- 06-
1959, in Foro pad., 1960, I, p.211; A. Brescia, 12- 10-1983, in Società, 1984, p.661; A. Milano,
14-10-1983, in Società, 1984, p.676; T. Vicenza, 21-09-1985, in Società, 1986, p.172; A. Milano,
22-02-1986, in Società, 1986, p.879; T. Napoli, 09-10-1986, in Società, 1987, p.562; T. Vero-
na,15-02-1988, in Società, 1988, p.648; CERAMI V., Il controllo giudiziario sulle società di capi-
tali, Giuffrè, Milano,1954, p.51; PETTITI D., Sul procedimento di denuncia al tribunale ai sensi
dell'art. 2409 cod. civ., in Riv. dir. comm., 1952, II, p.281; PANUCCIO V., Il procedimento disci-
plinato dall'art. 2409 c.c. nel sistema dei controlli delle s.p.a., in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1954,
p.709; RAFFAELLI G. A., Appunti sul procedimento di cui all'art. 2409 c.c., in Foro pad., 1954,
III, p.26; SALAFIA V., I poteri istruttori del Tribunale nel procedimento di cui all’art. 2409 codi-
ce civile, in Società, 1982, I, p.659 e I presupposti del controllo giudiziario sulle società di capitali
ex art. 2409 c.c., in Società, 1995, II, p.1278; SILVETTI G.-CAVALLI G., Le società per azioni,
in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fondata da W. Bigiavi, Utet, Torino,
1983, p.801; DOMENICHINI G., Il controllo giudiziario sulla gestione delle società per azioni, in
Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, Utet, Torino, 1985, XVI, p.598; TEDESCHI G.
U., Il controllo giudiziario sulla gestione, in Trattato sulle società per azioni, diretto da Colombo-
Portale, Utet, Torino, 1988, p.190; CENDON P., Commentario al Codice Civile, Utet, Torino,
1991, p.1142; JAEGER P. G.-DENOZZA F., Appunti di diritto commerciale, Giuffrè, Milano,
1992, p.434; LAMBERTINI L., Ispezione ed amministrazione giudiziaria delle società di capitali,
Cedam, Padova, 1998, p.25.
12
V. SALAFIA V., I presupposti del controllo giudiziario sulle società di capitali ex art. 2409
c.c., in Società, 1995, II, p.1278.
13
FERRARO B., I limiti del potere di intervento del Tribunale, in Società, 1983, p.11; SILVETTI
G.-CAVALLI G., Le società per azioni, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commer-
ciale fondata da W. Bigiavi, Utet, Torino, 1983, p.802; GALGANO F., La società per azioni, in
Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, diretto da F. Galgano, Cedam,
Padova, 1988, VII, p.315; TEDESCHI G. U., Il controllo giudiziario sulla gestione, in Trattato
sulle società per azioni a cura di Colombo-Portale, Utet, Torino, 1988, p.242, per il quale il pro-
cedimento riguarda l’accertamento dell’esistenza delle irregolarità e, dato che esse consistono in
violazioni dei doveri, è ammissibile il solo controllo di legittimità sull’operato degli organi sociali,
sia pure con la latitudine e l’ampiezza occorrenti, rimanendo vietata ogni indagine circa
l’opportunità e la convenienza delle scelte operate dagli amministratori (conf. T. Roma, 09-12-
1987, in Società, 1988, p.516; T. Livorno, 01-12-1992, in Società, 1993, p.1354); la conclusione è
confortata da quanto previsto dall’art. 94 c.3 disp. att. cod. civ.: se nei confronti
dell’amministratore giudiziario, che è un ausiliario del giudice, non è ammesso il controllo di me-
rito, a maggior ragione esso non può essere esercitato nei confronti degli amministratori e dei sin-
daci nominati dalla società; VITRO’ V., Controllo giudiziario e provvedimenti cautelari nelle so-
cietà di capitali, Giuffrè, Milano, 1992, p.107 e giurisprudenza ivi citata in nota 55; LAMBERTI-
12
Il sospetto deve riguardare irregolarità compiute da amministratori e sindaci
nell’adempimento dei loro doveri e, per essere rilevanti, esse debbono esse-
re “gravi”.
Occorre cercare di capire cosa si debba intendere con tale espressione, che
costituisce uno dei punti più problematici della disposizione.
Gli amministratori, nelle società di capitali, sono l’organo istituzionalmente
demandato alla gestione dell’impresa sociale: determinano la politica a-
ziendale, possono compiere tutti gli atti d'impresa funzionali al consegui-
mento dell’oggetto sociale che non siano riservati all’assemblea, convocano
l’assemblea e ne determinano l’ordine del giorno, vincolano la società nei
confronti dei terzi, senza obbligo di soggiacere alle direttive dell’assemblea,
se non relativamente agli oggetti attinenti alla gestione sociale da essi sotto-
posti all’esame dell’assemblea
14
. In questo complesso di attribuzioni, si può
distinguere tra amministrazione interna (poteri di deliberazione e di gestio-
ne), che spetta al consiglio di amministrazione, e amministrazione esterna
(potere di rappresentanza), che spetta solo agli amministratori ai quali l’atto
costitutivo l’attribuisce.
L’art. 2409 cod. civ., nel parlare di “irregolarità nell’adempimento dei do-
veri”, non distingue tra i due tipi di amministrazione, né specifica il signifi-
cato dell’espressione “gravi irregolarità”, e, adottando una concezione ati-
pica delle situazioni rilevanti, lascia all’interprete il compito di individuare,
di volta in volta, i fatti amministrativi irregolari.
Parte della dottrina e la giurisprudenza
15
prendendo le mosse dai doveri im-
posti ad amministratori e sindaci, osserva che gli amministratori (e i sinda-
NI L., Ispezione ed amministrazione giudiziaria delle società di capitali, Cedam, Padova, 1998,
p.9.
Contra T. Roma, 14-07-1982, in Società, 1983, p.12; T. Milano, 18-12-1989, in Giur. it., 1990, I,
2, p.700; T. Napoli, 23-03-1992, in Società, 1992, p.1097; T. Napoli, 10-06-1994, in Foro it.,
1995, I, p.3328, in cui si afferma che il giudice ha il potere di valutare l’opportunità e convenienza
delle operazioni compiute dagli amministratori. In dottrina, sostengono che il procedimento sia fi-
nalizzato ad un controllo di merito sulla gestione PETTITI D., Sul procedimento di denuncia al
tribunale ai sensi dell'art. 2409 cod. civ., in Riv. dir. comm., 1952, II, p.279; CERAMI V., Il con-
trollo giudiziario sulle società di capitali, Giuffrè, Milano,1954, p.56 n. 49.
14
FERRI G., Le società, Utet, Torino, 1989, p.666; CAMPOBASSO G. F., Diritto commerciale.
Le società, Utet Torino, 1992, II, p.323; LAMBERTINI L., Ispezione ed amministrazione giudi-
ziaria delle società di capitali, Cedam, Padova, 1998, p.4, osserva che il dovere principale degli
amministratori è conseguire l’oggetto sociale.
15
Cass., 12-12-1965, n. , in Foro it., 1965, I, p.1820; Cass., 27-07-1978, n.3768, in Giur. comm.,
1980, II, p.904; Cass., 16-01-1982, n.280, in Dir. fall., 1982, II, p.664; CERAMI V., Il controllo
giudiziario sulle società di capitali, Giuffrè, Milano, 1954, p.56; GIANNATTASIO C., Ancora in
tema di denuncia al tribunale per gravi irregolarità degli amministratori e dei sindaci, in Foro
pad., 1960, I, p.213; TEDESCHI G. U., Il controllo giudiziario sulla gestione, in Trattato sulle
società per azioni a cura di Colombo-Portale, Utet, Torino, 1988, p.191 e ss.; CENDON P.,
Commentario al Codice Civile, Utet, Torino, 1991, p.1144. Conf. SALAFIA V., I presupposti del
controllo giudiziario sulle società di capitali ex art. 2409 c. c., in Società, 1995, II, p.1274, per il
quale l’inadempimento dell’obbligazione che grava sugli amministratori di esercitare l’attività di
gestione dell’impresa sociale, è fonte di responsabilità per gli stessi e può dare luogo all’intervento
di controllo del Tribunale, se assume le dimensioni della gravità. LAMBERTINI L., Ispezione ed
amministrazione giudiziaria delle società di capitali, Cedam, Padova, 1998, p.5, individua, accan-
to al dovere di diligenza, anche i doveri di correttezza e disinteresse e afferma che la violazione di
13
ci) debbono adempiere al loro incarico con la diligenza del mandatario (artt.
2392 e 2407 cod. civ.), cioè con un livello di diligenza medio, per cui sa-
ranno considerati responsabili per inadempimento solo qualora non abbiano
ottemperato ai loro doveri violando l’obbligo di diligenza, quindi solo per
comportamenti dolosi o colposi, secondo la regola generale della responsa-
bilità contrattuale di cui all’art. 1218 cod. civ.; l’art. 2409 cod. civ., tuttavia,
richiede che le irregolarità, per essere rilevanti, debbono essere gravi e per-
tanto non possono essere considerate tali le inadempienze dovute a colpa
lieve, così come quelle prive di un nesso psicologico doloso o colposo con
la condotta degli amministratori (come si evince dall’art. 1218 cod. civ., che
esclude la responsabilità nelle ipotesi di caso fortuito e forza maggiore);
neppure dovrebbe considerarsi il concetto di “giusta causa” di revoca (art.
2383 c.3 cod. civ.), potendo essa ricorrere dinnanzi a comportamenti degli
amministratori sì scorretti, e tali da far venir meno il rapporto di fiducia che
lega l’amministratore alla società-datore di lavoro, ma non necessariamente
gravi. Sono considerati, invece, rilevanti anche comportamenti non inadem-
pienti, consistenti in adempimenti inesatti o non tempestivi: il concetto di
gravi irregolarità è più ampio di quello di gravi inadempienze, compren-
dendo anche adempimenti non regolari, anche se le gravi inadempienze do-
lose o colpose sono sicuramente irregolarità.
Contro coloro che ritengono necessaria l’imputabilità psicologica delle irre-
golarità, si pone quella parte della dottrina che ritiene il procedimento azio-
nabile dinnanzi ad una situazione obiettivamente qualificabile come grave-
mente irregolare, non rilevando la situazione soggettiva degli amministrato-
ri.
16
Anzitutto Patroni Griffi
17
, per il quale il presupposto dell’intervento
dell’autorità giudiziaria non può essere collegato al contegno soggettivo de-
gli inadempienti: a sostegno di quest’affermazione, l’autore considera come
il procedimento di controllo non sia preordinato all’esercizio dell’azione di
responsabilità contro gli amministratori e i sindaci revocati; questo è dimo-
strato dal fatto che, a norma del quarto comma dell’art. 2409 cod. civ.,
l’amministratore giudiziario “può” (e non “deve”) proporre detta azione: se
il comportamento gravemente irregolare dovesse essere sempre caratteriz-
zato dal dolo o dalla colpa degli organo sociali, sarebbe stato conseguente
imporre all’amministratore giudiziario l’obbligo di esercitare l’azione e non
rimettere la decisione alla sua discrezionalità. Inoltre, non si può affermare
tali doveri “comporta una deviazione più o meno grave dalla regolare amministrazione e determina
quegli interventi di controllo e quei provvedimenti di cui ci stiamo occupando”.
16
BONELL M. J., Intervento giudiziario ex art. 2409 cod. civ. e gravi irregolarità, in Riv. dir.
comm., 1969, II, p.223; PATRONI GRIFFI A., Il controllo giudiziario sulle società per azioni, Jo-
vene, Napoli, 1971 p.86 e 327; CERA M., Controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. e messa in liqui-
dazione delle società, in Giur. comm., 1978, II, p.404.
17
PATRONI GRIFFI A., Il controllo giudiziario sulle società per azioni, Jovene, Napoli, 1971
p.327 e ss.; in senso conforme DOMENICHINI G., Il controllo giudiziario sulla gestione delle so-
cietà per azioni, in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, Utet, Torino, 1985, XVI,
p.599. Contra PETTITI D., Sul procedimento di denuncia al tribunale ai sensi dell'art. 2409 cod.
civ., in Riv. dir. comm., 1952, II, p.279.
14
che non possano considerarsi irregolarità rilevanti, per la necessità del re-
quisito della “gravità”, quelle compiute con colpa lieve o sufficienti a de-
terminare la giusta causa di revoca, giacché da un lato, appare strano che
scorrettezze non gravi possano integrare gli estremi della giusta causa, qua-
lora si tenga conto del fatto che la revoca importa l’estinzione del rapporto
d’amministrazione, e, dall’altro, sarebbe quantomeno singolare che il Tri-
bunale non potesse revocare gli amministratori e i sindaci, quando la loro
condotta sia stata tale da far venire meno nei soci la fiducia nel successivo
adempimento delle loro obbligazioni. Sulla base di tali osservazioni,
l’autore giunge alla conclusione che “qualsiasi irregolarità
nell’adempimento dei doveri degli amministratori, alla quale segua o si ac-
compagni il cattivo funzionamento dell’organo di controllo interno, costi-
tuisce di per sé grave irregolarità a mente del primo comma dell’art.
2409”
18
.
Da ricordare anche la posizione di Vitrò
19
, il quale afferma che gli ammini-
stratori delle società di capitali non possono considerarsi alla stregua di qua-
lunque debitore e, di conseguenza, non è possibile applicare ad essi il prin-
cipio desumibile dall’art. 1218 cod. civ., per cui l’inadempimento di una
prestazione diviene rilevante per l’ordinamento solo se dipende, quantome-
no, da colpa del debitore: infatti, mentre l’inadempimento di quest’ultimo
determina solo la mancata soddisfazione della pretesa creditizia, quello de-
gli amministratori ha conseguenze che si riflettono su tutta la vita della so-
cietà, a causa del ruolo da essi svolto; gli amministratori sono coloro ai qua-
li spetta la gestione della società, devono curarne l’organizzazione interna,
effettuare scelte, stabilire obbiettivi, predisporre programmi, compiere
quanto è necessario al fine di realizzare l’oggetto sociale e, per fare questo,
è indispensabile che essi utilizzino un bagaglio di conoscenze tecniche spe-
cifiche; l’attività di amministrazione si salda necessariamente con l’attività
d’impresa e con i rischi ad essa connessi
20
, perciò la revoca attraverso pro-
cedimenti giurisdizionali deve prescindere dall’atteggiamento psicologico
dell’amministratore, analogamente a quanto accade per la dichiarazione di
fallimento, che discende tout court dall’accertamento dello stato
d’insolvenza, anche se determinato da cause del tutto indipendenti dalla vo-
lontà dell’imprenditore. Anche per quest’autore, dunque, il procedimento ex
art. 2409 cod. civ. richiede solo l’obiettiva esistenza delle gravi irregolarità
e non anche l’accertamento dell’atteggiamento psicologico doloso o colpo-
so degli autori delle stesse.
18
PATRONI GRIFFI A., Il controllo giudiziario sulle società per azioni, Jovene, Napoli, 1971
p.326.
19
VITRO’ V., Controllo giudiziario e provvedimenti cautelari nelle società di capitali, Giuffrè,
Milano, 1992, p.89 e ss..
20
V. Cass., 11-04-1983, n.2542, in Foro it., 1983, I, p.1244 e per altri testi VITRO’ V., Controllo
giudiziario e provvedimenti cautelari nelle società di capitali, Giuffrè, Milano, 1992, p.90; conf.
PATRONI GRIFFI A., Il controllo giudiziario sulle società per azioni, Jovene, Napoli, 1971
p.102-111.
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