Il problema del consenso nella procreazione artificiale eterologa

 5
dell’azione di disconoscimento, che vede nell’adulterio la sua ratio 
giustificatrice. Sostenuta la non equiparabilità tra fecondazione artificiale 
eterologa ed adulterio, siamo arrivati ad affermare la non sufficienza - nel 
caso di fecondazione medicalmente assistita – del dato biologico per 
l’instaurarsi del rapporto giuridico di filiazione, abbiamo evidenziato così 
come lo stato di figlio, pur restando unico, si può acquistare non solo per 
generazione naturale ( nel e fuori dal matrimonio ) e per adozione, ma 
anche in conseguenza del consenso consapevolmente prestato dal merito 
all’inseminazione eterologa della moglie. 
Questo quadro di per sé non confortante, è poi reso ancora più incerto da 
una dottrina divisa in due orientamenti principali, uno a favore e l’altro 
contrario alla revocabilità del consenso inizialmente prestato dal marito. 
Dall’analisi descrittiva siamo passati poi all’analisi critica del consenso nei 
suoi differenti aspetti. In particolare abbiamo cercato di affrontare il 
difficile compito di estrarre il consenso dal suo ambito naturale, quello 
della patrimonialità, per poterne sviscerare le potenzialità su un terreno 
diverso, quello della procreazione artificiale. Abbiamo così sottolineato 
l’importanza dell’elemento della negozialità come sinonimo di dispositività 
ed impegnatività: consenso dunque non come una semplice autorizzazione, 
come un puro consentire del marito ad un desiderio della moglie, ma come 
chiara e precisa manifestazione della volontà di diventare genitore anche a 
costo di ricorrere ad un contributo esterno. 
Partendo poi dall’atto di volontà dell’uomo quale atto causativo e 
giustificativo del ricorso alla fecondazione eterologa, abbiamo evidenziato 
il problema della sussistenza in capo al marito di una duplice 
responsabilità, tanto nei confronti della madre che del figlio. 
L’ultimo capitolo è stato dedicato ad una panoramica della situazione 
europea. Abbiamo quindi individuato tre indirizzi, derivanti dal differente 
rapporto instauratosi tra valori costituzionali, famiglia e procreazione 
assistita. Nel corso di questa analisi, abbiamo lasciato ampio spazio allo 
studio della situazione francese : a nostro avviso infatti quella sorta di 
codice della bioetica del quale si è dotata la Francia con le leggi n. 653 e 
654 del luglio 1994, costituisce – grazie anche alla posizione di centralità 
occupata dall’istituzione famiglia in entrambi i paesi – un utile modello per 
l’Italia, ancora priva di qualsiasi regolamentazione . 
Al fondo vi è la consapevolezza tuttavia che il compito del legislatore si 
rivela assai arduo, venendo ad incidere su questioni che attengono alla 
radice dei suoi valori e del suo stesso modo di essere.  
 6
INTRODUZIONE 
  
Gli straordinari progressi medico-scientifici in tema di procreazione, 
rendono le utopie di ieri le realtà di oggi. La procreazione artificiale, intesa 
come l’insieme delle tecniche attraverso le quali si giunge al concepimento 
della vita in un modo diverso da quello naturale, ne è un chiaro esempio. 
La vita marcia verso le utopie ad un ritmo sempre più serrato e l’uomo, 
grazie ai progressi dell’ingegneria genetica ed al conseguente processo di 
dissociazione tra atto sessuale e riproduzione, è oggi in grado di dominare 
la procreazione. 
Il problema sempre più diffuso della sterilità, ormai considerato alla stregua 
di una malattia, può essere affrontato e risolto (nella maggior parte dei casi) 
grazie alle “novità” messe a punto dalla scienza medica nell’ambito delle 
tecniche riproduttive
1
. A questo punto una rapida panoramica delle tecniche 
di intervento nella riproduzione umana si impone per rendere più agevole la 
comprensione delle questioni che ci accingiamo ad affrontare
2
.  
La tecnica “più antica” e più semplice è senza dubbio quella 
dell’inseminazione artificiale, consistente nell’introduzione di gameti 
maschili nell’apparato genitale femminile. L’inseminazione artificiale si 
distingue poi in omologa ed eterologa, a seconda che il gamete maschile 
utilizzato appartenga al marito della donna sottoposta al trattamento 
medico, oppure ad un terzo, donatore anonimo. 
Dall’inseminazione artificiale, tecnica grazie alla quale la formazione dello 
zigote avviene nel suo “ambiente naturale” , si differenzia la “ fecondazione 
in vitro con embryo transfer ( FIVET)”: in questo secondo caso la 
formazione dello zigote avviene in provetta, dunque è solo a fecondazione 
avvenuta che l’embrione viene trasferito nell’utero della donna. 
Più recente e la tecnica detta “ GIFT” (Gamete intra-Fallopian Transfer), 
utilizzata per curare alcuni tipi di sterilità femminile: gli ovociti prelevati 
dalle ovaie, sono reintrodotti insieme con il liquido spermatico all’estremo 
delle trombe di Fallopio. 
Per concludere questa rapida panoramica sulle tecniche di procreazione 
“medicalmente assistite”, rimane infine da accennare alla “ maternità 
surrogata” . Ricordando come anche in questo caso si possano presentare 
più situazioni, possiamo riassuntivamente dire che si tratta di una 
“maternità su commissione”, in base alla quale una donna si impegna a 
farsi fecondare, a portare a termine la gravidanza ed a consegnare ad una 
                                                          
1
 Il rapporto finale della Commissione ministeriale di esperti in tema di procreazione artificiale 
riporta i seguenti dati per ciò che riguarda le cause di sterilità: difetto ovulatorio (27%), danno 
tubarico (14%), endometriosi (5%), fattore maschile (19%), senza causa (30%). 
2
 Per un'analisi più dettagliata cfr. L. LENTI, La procreazione artificiale. Genoma della 
persona e attribuzione della paternità, Padova,1993.  
 7
“coppia committente” il figlio così concepito rinunciando ad ogni diritto su 
di esso. 
All’interno di questo quadro così variegato e complesso, intendiamo 
incentrare la nostra riflessione su una ipotesi ben precisa: quella della 
inseminazione artificiale eterologa, con riguardo specifico al significato ed 
al ruolo del consenso prestato dal marito. 
Non possiamo fare a meno di sottolineare immediatamente come sia 
necessario indagare fino a che punto, ciò che è scientificamente possibile, 
grazie agli straordinari progressi della scienza medica, sia anche 
moralmente, eticamente e giuridicamente lecito. 
La crescente attenzione ai bisogni dell’individuo e quindi lo spazio sempre 
più ampio riconosciuto alla realizzazione della personalità, tramite 
l’esperienza della gravidanza e del parto per la donna, tramite il desiderio 
di una discendenza e di una proiezione di sè verso il futuro per l’uomo
3
 , ha 
portato ad un’utilizzazione sempre più frequente dell’inseminazione 
artificiale eterologa come strumento privilegiato per ovviare ai problemi di 
sterilità all'interno della coppia. 
Ma l’utilizzazione di una tecnica come quella in questione, capace di 
mettere in gioco interessi e valori tanto rilevanti (diritto a procreare della 
persona e diritti del nascituro), avviene in una situazione di totale vuoto 
legislativo, in “ uno spazio libero da diritto”
4
. Non solo: l’applicazione 
della normativa dettata dal Codice Civile in tema di filiazione a fattispecie 
nuove che nel 1942 non erano previste nè prevedibili e la venuta meno 
“automacità” tra nascita ed atto sessuale, può portare (come già ha portato) 
alla violazione di quegli stessi principi che si volevano tutelare . 
Ma analiziamo un po’ più nel dettaglio l’inseminazione artificiale 
eterologa. 
Per supplire all’impossibilità di una coppia (tralasciamo per il momento i 
problemi inerenti alla necessità o meno della esistenza di una famiglia 
fondata sulla dualità dei genitori) di giungere al concepimento in un modo 
naturale, a causa della sterilità di uno dei due coniugi, la medicina 
interviene con un “meccanismo artificiale”: la fecondazione della donna 
grazie all’apporto genetico di un terzo donatore. Le problematiche derivanti 
dal ricorso all’inseminazione eterologa sono di immediata evidenza, 
soprattutto in relazione alla spinosa questione della attribuzione della 
paternità. Nel nostro sistema il diritto di filiazione è retto dal principio di 
verità: il rapporto giuridico tra madre e figlio da un lato, e tra padre e figlio 
dall’altro lato, si costituisce cioè se ed in quanto “ biologicamente” vero . 
                                                          
3
 V.G. FERRANDO, Procreazione artificiale, consenso del marito e disconoscimento di 
paternità, in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, p.545 e seg.  
4
 V.S. PATTI, Verità e stato giuridico della persona, in Riv. dir. civ., 1988, p.231 e seg. 
 8
E’ evidente che, per quanto riguarda l’inseminazione artificiale, si impone 
la necessità di sostituire il principio di verità, o almeno di contemperarlo 
con il principio della “responsabilità per la procreazione”, fondato sulla 
rilevanza del ruolo della “volontà”, relativamente alla costituzione del 
rapporto di filiazione. 
I1 principio di verità sancito dal nostro Codice Civile all’articolo 269, 3° c. 
(criterio di attribuzione della maternità legale nella derivazione naturale del 
parto), e all’articolo 235 (disconoscimento di paternità in caso di mancata 
derivazione biologica del nato dal padre) - che ci riserviamo di trattare più 
approfonditamente nel corso della trattazione - trova la sua esatta 
collocazione nella procreazione naturale non scissa dalla sessualità. La 
disciplina dettata dal Codice Civile è evidentemente del tutto inadeguata a 
regolamentare la procreazione assistita. Ne deriva che “il nato artificiale”
5
 
si viene a trovare in una situazione di svantaggio a causa, sia di una totale 
assenza di tutela, sia di una discriminazione rispetto ai bambini nati da 
fecondazione naturale . 
In questa sede è nostra intenzione incentrare la riflessione sulle 
conseguenze che l’applicazione del principio di verità, congiuntamente al 
principio di indisponibilità degli status, comporta per i bambini nati in 
seguito a fecondazione artificiale eterologa . Nel considerare questo non 
possiamo fare a meno di ricordare che di questa fattispecie concreta, si è 
occupato il Tribunale di Cremona, con una sentenza che ha suscitato 
scalpore e vivaci discussioni
6
. In concreto il tribunale, investito del giudizio 
sull’efficacia del consenso del marito alla fecondazione artificiale eterologa 
e sull’incidenza di tale consenso sull’eventuale azione di disconoscimento, 
è arrivato ad affermare la revocabilità del consenso prestato inizialmente 
dal marito all’inseminazione artificiale della moglie e la legittimità del 
disconoscimento della paternità del nato, allineandosi così al filone 
giurisprudenziale inaugurato dalla sentenza del Tribunale di Roma del 30 
aprile 1956. 
Come avremo modo di motivare più approfonditamente nel prosieguo, non 
ci sentiamo assolutamente di condividere questa posizione. Se è vero infatti 
che non esiste nel nostro ordinamento alcuna norma, fatta eccezione per 
l’istituto dell’adozione, che non fondi il rapporto di filiazione sul rapporto 
biologico e che attribuisca al consenso del marito alla fecondazione 
artificiale eterologa della moglie, l’efficacia di escludere il disconoscimento 
(essendo il consenso inefficace alla luce del principio di verità e di 
indisponibilità degli status, e non potendo quindi costituire una valida 
                                                          
5
 M. BIANCA, Nuove tecniche genetiche, regole giuridiche e tutela dell'essere umano, in La 
procreazione artificiale tra etica e diritto, Padova, 1989, p.152 e seg., a cura di G. FERRANDO  
6
 Tribunale di Cremona 17/02/1994 in Nuova giur. civ. comm.,1994, 1, p.541 e App. Brescia, 
110/5/1995, in Nuova giur. civ. comm., 2, 1997, p.167. 
 9
rinuncia preventiva all’azione di disconoscimento), è però necessario 
sottolineare come il rigore del principio di verità vada mitigato con il 
principio della responsabilità per la procreazione, che il diritto di famiglia 
ha recepito grazie agli interventi della dottrina, della giurisprudenza, ma 
(anche) dello stesso legislatore (v. legge di riforma del diritto di famiglia). 
Un aspetto del tutto sottovalutato, ma sul quale noi intendiamo soffermare 
in modo particolare la nostra riflessione, è proprio quello del consenso 
prestato dal marito alla inseminazione eterologa della moglie. Accennando 
soltanto quelle che saranno le tematiche della successiva trattazione, 
vogliamo sottolineare come tale consenso costituisca l’elemento 
legittimante e causativo del ricorso alla fecondazione stessa, nonchè 
un’assunzione di responsabilità da parte del padre nei confronti del figlio 
programmato. 
I1 consenso all’inseminazione eterologa, muove dalla decisione “ di avere 
un figlio, di accoglierlo nella famiglia, di trattarlo come proprio”
7
. La 
paternità del nato, spetta dunque a colui che ha partecipato alla 
procreazione con la consapevolezza di essere socialmente responsabile del 
figlio della donna da cui ha voluto una discendenza. Se nella procreazione 
naturale, l’atto causativo della nascita è l’atto sessuale, nella procreazione 
artificiale eterologa tale atto causativo e giustificativo, va rinvenuto nel 
consenso. Non possiamo quindi non tenere in somma considerazione le 
aspettative e le concrete conseguenze, da questo generate, come “il 
legittimo affidamento della moglie a che il marito non eserciti l’azione di 
disconoscimento e a che egli si assuma (e tenga fermo) il dovere del 
mantenimento, dell’educazione e dell’istruzione del nato”
8
. 
Ci permettiamo dunque di “aggiungerci” a quel coro di voci
9
 che ormai da 
tempo invoca un intervento legislativo in materia, capace, tra le altre cose, 
di “ impedire al padre di intervenire sullo stato di un figlio, che è nato in 
seguito ad un suo atto di volontà e di responsabilità”
10
. 
                                                          
7
 A. TRABUCCHI, Fecondazione artificiale e legittimità dei figli, in Giur. it., 1957, 1, p.213. 
8
 F. ALCARO, Appunti di diritto privato, Napoli, 1996, p. 164. 
9
 Tanto per fare qualche esempio, cfr.: G. FERRANDO, Il caso Cremona, in Giur. it., 1994, 
p.995 e seg.; CARUSI, Le nuovi leggi francesi sulle biotecnologie, in Riv. dir. civ., 1996, II, 
p.537 e seg.; F.D. BUSNELLI, Quali regole per la procreazione assistita, in Riv. dir. civ, 1996, 
I, p.573 e seg.; L. RUBINO, Rilevanza degli accordi in tema di fecondazione artificiale, in Dir. 
fam. e pers., 1987 p.1337 e seg.; L. ROSSI CARLEO, Brevi considerazioni sulla problematica 
della forma del consenso negli atti di disposizione del corpo, in La forma degli atti nel diritto 
privato, Studi in onore a cura di M. GIORGIANNI, p.681 e seg.; P. ZATTI, Verso un diritto per 
la bioetica, in Una norma giuridica per la bioetica, a cura di C.M. MAZZONI, Bologna, 1998, 
p.63 e seg. 
10
 L. RUBINO, Rilevanza giuridica degli accordi in tema di fecondazione artificiale, in La 
procreazione artificiale tra etica e diritto, Padova, 1989, p.217 e seg. 
 10
 
CAPITOLO PRIMO: 
La procreazione artificiale eterologa ed il ruolo del consenso 
 
 
1.1. Definizione e ricognizione della problematica: in particolare la 
tutela del diritto alla procreazione 
 
La capacità dell’uomo di intervenire “in positivo”
11
 all’interno del processo 
riproduttivo ha raggiunto risultati un tempo insperati. 
La sterilità di coppia non rappresenta più un ostacolo insormontabile “per 
chi avverta come insopprimibile il desiderio di completare la propria 
esperienza esistenziale nella gioia di far nascere e crescere figli propri”
12
. 
All’interno degli interventi “pro-procreativi”
13
, abbiamo scelto di incentrare 
la nostra riflessione sull’inseminazione artificiale eterologa o AID 
(ARTIFICIAL INSEMINATION by DONOR ), su quelle tecniche cioè in 
cui il concepimento avviene grazie alla partecipazione di un terzo estraneo 
alla coppia, ed in modo specifico intendiamo riferirci a quella procedura in 
cui “la coppia fornisce uno dei gameti necessari al concepimento e 
provvede anche alla gestazione e al parto, mentre l’altro gamete è fornito da 
un terzo”
14
, donatore anonimo. 
Intendiamo motivare tale scelta sulla base del fatto che l’inseminazione 
artificiale eterologa è sicuramente la pratica che suscita maggiori dubbi e le 
posizioni più contrastanti per la rilevanza degli interessi e dei valori ad essa 
sottesi. In essa infatti non solo si verifica la scissione tra atto sessuale e 
procreazione, ma anche tra procreazione e paternità
15
, essendo il nascituro 
figlio biologico della madre soltanto. 
Il problema principale è che, di fronte agli incredibili progressi medico 
scientifici ed al ricorso sempre più frequente alla “nuove”' tecniche 
                                                          
11
 Cfr. L. LENTI: La procreazione artificiale Genoma della persona e attribuzione della 
paternità, cit., p. 15. In particolare vengono sottolineate le accresciute possibilità dell'uomo di 
intervenire nella procreazione, non più soltanto "in negativo ", cioè con le tecniche 
anticoncezionali e le pratiche abortive, ma anche " in positivo ", cioè con tecniche manipolative 
volte ad ottenere la procreazione. 
12
 Cfr.G.FERRANDO: Filiazione naturale e procreazione artificiale, in Trattato di diritto 
privato, vol.4° (2 ed. ), Torino 1997.  
13
Cfr. M. MORI, La fecondazione artificiale eterologa: un nuovo problema per la famiglia, in 
Politica del diritto, 1988, p.250.  
14
 Per un'analisi più dettagliata delle differenti tecniche di inseminazione artificiale eterologa 
cfr. D'ADDINO SERRAVALLE: L' individuazione del padre e della madre con riferimento all' 
inseminazione artificiale eterologa, in Rassegna di diritto civ., 1987,p.605. 
15
Cfr. M.MORI, La fecondazione artificiale eterologa: un nuovo problema per la famiglia, in 
Politica del diritto, 1988, p. 250. 
 11
riproduttive, ci troviamo di fronte a una - speriamo ancora per poco 
-immutata realtà normativa. 
Ci sembra però che preliminare a qualsiasi argomentazione sulla 
procreazione artificiale eterologa, sia il problema della sussistenza o meno 
nel nostro ordinamento, del diritto della libertà procreativa. E' cioè 
necessario chiedersi se il ricorso alle tecniche di procreazione 
medicalmente assistita, ed in particolare all’inseminazione artificiale 
eterologa, presupponga o meno l’impossibilità per la coppia di arrivare al 
concepimento in modo naturale. Si pone perciò il problema di effettuare 
una scelta tra una procreazione artificiale intesa come residuale e 
terapeutica, effettuata cioè per supplire alla sterilità di uno dei due coniugi 
o per evitare la trasmissione al bambino di gravi malattie genetiche ed 
ereditarie, ed una procreazione artificiale intesa come estensione della 
procreazione naturale, come facoltà cioè di scegliere “quo modo” procreare 
. 
La tendenza costituzionale a porre la persona come valore fondamentale del 
nostro ordinamento ed a tutelare le manifestazioni di essa quale strumento 
per la realizzazione e lo sviluppo della personalità, conduce a ritenere 
giuridicamente garantito il diritto di procreare. 
L’articolo 1 della legge 194 del 1978 sull’interruzione volontaria della 
gravidanza, afferma che “lo Stato riconosce il diritto alla procreazione 
cosciente e responsabile (…)”
16
.Per quanto possa sembrare strano che il 
riconoscimento del diritto a procreare sia avvenuto da parte di una legge 
che di fatto ha disciplinato i casi ed i limiti in cui viene ammesso il diritto 
di abortire, il riconoscimento in capo ad un soggetto di un determinato 
diritto, significa consentire che il titolare eserciti le facoltà ad esse relative, 
sia in positivo che in negativo
17
. 
Gli strabilianti progressi della scienza ed i conseguenti procedimenti 
medico-strumentali hanno condotto alla rottura del “tradizionale legame 
causa-effetto, di quell’endiadi funzionale intercorrente tra sessualità e 
procreazione”
18
. Il problema dunque è quello di vedere se l’inseminazione 
artificiale vada configurata come residuale, limitata ai casi di impossibilità 
naturale, o come facoltà di decidere sempre ed in ogni caso quo modo 
procreare (una sorta cioè di “ modo alternativo di procreazione, del quale 
                                                          
16
II significato della procreazione cosciente e responsabile va inteso come diritto 
all'informazione, all'educazione, all'assistenza sociale, sanitaria e psicologica e soprattutto alla 
somministrazione dei mezzi necessari per la manifestazione di una scelta libera, diretta a 
procreare o a non procreare. 
V. in questo senso, M. CARBONE, Maternità, paternità e procreazione artificiale, in Dir. fam 
e pers., 1993, p. 855.  
17
 Cfr. ancora M. CARBONE, o.u.c., p.865. 
18
 Cfr. F. ALCARO, Appunti di diritto privato, cit., p.163 
 12
gli individui possano disporre a loro arbitrio”
19
 ). 
A noi sembra che giustamente la famiglia,quale società naturale (ex art.29 
della Costituzione), non possa non ricomprendere, quale momento 
fondamentale della sua rilevanza, l’aspetto “naturalistico” della 
riproduzione della specie. Del resto dall’articolo 2 della Costituzione (<< 
La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia 
come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità 
(....) >>), si desume che la procreazione deve essere considerata oggetto di 
un diritto della persona costituzionalmente garantito. Dunque il 
riconoscimento da parte del nostro ordinamento dei diritti della famiglia, 
significa anche garanzia del diritto dell’individuo a vivere l’esperienza 
familiare, e con essa, la realizzazione delle funzioni di paternità e 
maternità, per natura ad essa ricongiunte. 
Ecco allora che, alla luce di queste considerazioni, si giustifica pienamente 
il ricorso all’inseminazione artificiale eterologa nel caso di sterilità di uno 
dei due coniugi: il valore supremo attribuito dall’ordinamento 
all’individuo, comporta la possibilità di arrivare artificialmente ove non si 
può giungere naturalmente, in modo da soddisfare (anche se forse in modo 
solo parziale) il desiderio di un figlio proprio, in quanto valore essenziale 
attuativo della personalità. 
A nostro parere è dunque ovvio che se viene meno la sterilità di uno dei 
due coniugi viene meno il presupposto, la ragione giustificatrice 
dell’inseminazione artificiale eterologa e di tutte le altre tecniche di 
procreazione artificiale. Proprio a tutela del modello tradizionale di 
famiglia
20
, a nostro avviso l’inseminazione artificiale eterologa deve essere 
considerata quale tecnica residuale, non solo nei confronti della 
procreazione naturale, ma anche nei confronti della procreazione artificiale 
omologa; la fecondazione artificiale eterologa deve essere praticata come 
ultimo tentativo, quando cioè la procreazione medicalmente assistita 
                                                          
19
 In tal senso v. L. ROSSI CARLEO, Brevi considerazioni sulla rilevanza del consenso negli 
atti di disposizione del corpo, in M. GIORGIANNI, La forma degli atti nel diritto privato. Studi 
in onore, Napoli, 1988. 
20
 Per un'analisi più dettagliata del rapporto fra procreazione assistita e principio famiglia, cfr. 
F.BUSNELLI: Quali regole per la procreazione artificiale? in Una norma giuridica per la 
bioetica a cura di C. M. MAZZONI, Bologna,1998, p.110. Busnelli sottolinea come 
nell'incertezza che circonda i vari modi di configurare il rapporto tra procreazione assistita e 
famiglia, si sono formati tre indirizzi di politica legislativa: un primo indirizzo di 
"regolamentazione aperta della procreazione artificiale, come punto di avvio di un sistema 
alternativo rispetto a quello fondato sul modello tradizionale di famiglia", un secondo indirizzo 
a favore di "un sistema funzionale al modello familiare della tradizione, imperniato su una 
regolamentazione “chiusa” della procreazione assistita"; un terzo indirizzo propone infine "un 
sistema autorizzatorio di regolamentazione nè aperta nè chiusa, ma resa compatibile caso per 
caso, con una famiglia senza modello". 
 13
all’interno della coppia non possa avere esito positivo
21
 . 
Sostenere che nel nostro sistema l’unione tra l’uomo e la donna è la regola 
e l’inseminazione artificiale è l’eccezione, non vuol dire esprimere un 
giudizio negativo sulle diverse tecniche di procreazione artificiale
22
. 
L’eccezionalità sta a significare che “ l'impiego di tale tecnica si rende 
possibile soltanto quando divenga strumento ineliminabile o molto utile per 
il pieno sviluppo della persona; in questa ipotesi essa realizza per lo più il 
diritto alla salute e, quindi, rientra nell’assistenza sanitaria nazionale. In 
presenza di sterilità incurabile, di rischi di trasmissione di malattie 
ereditarie, di ragioni di ordine psicologico, il problema dell’inseminazione 
non si pone più in termini discrezionali. Sorge un diritto all’intervento e 
altresì a ricevere assistenza da parte dello Stato”
23
.Qualora la situazione di 
carenza fisica venga a mancare, anche volendo considerare le tecnologie 
riproduttive come un’estensione delle capacità generative dell’uomo, a 
nostro avviso si dovrebbe parlare di una libertà e non di un diritto
24
 . 
                                                          
21
 In tal senso cfr. G. FURGIUELE, La fecondazione artificiale, in Quadrimestre, 1989, p.263, 
il quale afferma che “ (..) la scelta della fecondazione artificiale può acquisire rilievo -ed essere 
tutelata - non come mera espressione di arbitrio, bensì come rimedio necessario ad ovviare ad 
uno stato di impossibilità obiettiva di godere altrimenti del diritto in questione ”, v. anche G. 
BALDINI, Diritto di procreare e fecondazione artificiale tra libertà e limiti, in Dir. fam. e 
pers., 1997, p.357, il quale afferma che “ Limitare l'uso delle tecniche artificiali all'ipotesi di 
impossibilità o inopportunità di procreare naturalmente significa attribuire ad esse una finalità 
terapeutica rispetto ad una carenza fisica, il che determina il configurarsi del fenomeno non in 
termini di metodo alternativo, estraneo o comunque "altro" rispetto a quello naturale, ma come 
intervento medico strumentale e residuale. Per questa via le tecnologie riproduttive si 
configurano, dunque, come strumenti volti alla tutela della salute, intesa non tanto come assenza 
di malattia, quanto come benessere fisico, psichico, sociale dell'individuo e, quindi, come 
particolari forme di terapia che consentono di soddisfare il legittimo interesse ad avere un figlio 
delle persone che per le vie naturali ne sarebbero escluse>>. 
22
 Così P. PERLINGIERI, L'inseminazione artificiale tra principi costituzionali e riforme 
legislative, in La procreazione artificiale tra etica e diritto, a cura di G. FERRANDO, Padova, 
1989, p.l44 e seg. 
23
P.PERLINGERI, o.c., p.145. In tal senso cfr. anche G.GANDOLFI Profili civilistici della 
<<fecondazione artificiale>>, in Giur. it., 1986, p.88, il quale afferma che la fecondazione 
artificiale "deve considerarsi come un trattamento sanitario necessario, in quanto aiuta a porre 
rimedio ad una crisi psichica con dimensioni patologiche". Contra cfr. invece S. RODOTA', 
Repertorio di fine secolo, Roma, 1992, p. 217, il quale ritiene che, dovendosi collocare il diritto 
di procreare “(...) in un quadro che riguarda il libero svolgimento della personalità di ciascuno 
(....), si può ritenere che non esistano forti argomenti di principio per distinguere sul piano 
dell'esercizio dei diritti fondamentali, tra procreazione naturale e procreazione assistita; che 
devono essere rispettate le scelte individuali; che i limiti si collocano nello stesso quadro dei 
diritti fondamentali e possono derivare solo da un bilanciamento di interessi costituzionalmente 
rilevanti”.  
24
 Cfr. G. BALDINI, o.c., p. 358, per il quale, nel caso di semplice libertà - nel caso cioè in cui 
manchi la finalità terapeutica-, <<per la sua concreta attuazione è sufficiente un atteggiamento 
di non ingerenza dello stato nelle scelte personali dei soggetti ”. In tal senso cfr. P. 
PERLINGERI, o.c., p. 144, per il quale si parla di un vero e proprio diritto di procreare 
artificialmente nel caso di finalità terapeutica; venuto meno tale presupposto, si tratta di << una 
 14
In tal senso, auspichiamo prossima l’adozione dl progetto di legge della XII 
Commissione degli Affari Sociali del 27 gennaio 1998 in tema di 
procreazione medicalmente assistita
25
. 
Al capo 1, articolo 1 ( Finalità ), si legge infatti: 
<< La presente legge disciplina le tecniche di procreazione umana 
medicalmente assistita finalizzate alla soluzione dei problemi riproduttuvi 
derivanti dalla sterilità o dalla infertilità che si manifestano nella donna, 
nell’uomo o nella coppia, tutelando il diritto dei soggetti coinvolti e volte a 
facilitare la procreazione, qualora altri metodi terapeutici risultino 
inadeguati o non idonei >>. Prosegue poi l’articolo 4, comma 1 (Accesso 
alle tecniche ): 
<< Il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è 
consentito solo quando sia accertata l’impossibilità di rimuovere altrimenti 
le cause impeditive della procreazione (....) >>. E, per concludere, il comma 
3 dello stesso articolo, afferma: 
<< Il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo 
eterologo è consentito solo qualora non possa procedersi all’utilizzo di 
tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo omologo o qualora 
sia accertata la sussistenza di gravi malattie ereditarie o infettive 
trasmissibili (…) >>. 
Come ben si può comprendere anche dopo una sommaria trattazione di 
alcune delle problematiche introdotte dal sempre più frequente ricorso alle 
tecniche di riproduzione assistita, è infine giunto il momento di dettare 
regole giuridiche in tema di procreazione artificiale, per tentare di colmare 
“ la desolante lontananza che separa l’Italia tanto dal contesto europeo, 
quanto dall’esperienza nordamericana”
26
. 
                                                                                                                                                                          
scelta soggettiva ed arbitraria (...),che se è vero che rientra nella libertà della persona, non si 
ravvisa il perché la Repubblica si deve far carico anche del costo di questa decisione personale 
>>. 
25
 Per la versione integrale del "TESTO UNIFICATO DELLE PROPOSTE DI LEGGE IN 
MATERIA DI PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA" rimandiamo in appendice.  
26
 Cfr. F.BUSNELLI, o.u.c., p. 105. Per una più approfondita analisi comparatistica, 
rimandiamo invece ai capitoli successivi.  
 15
1.2. Collocazione e rilevanza del consenso all’interno della procedura 
dell’inseminazione artificiale eterologa 
 
L’intervento medico nella procreazione - nelle sue diverse forme, 
contraccezione, aborto, procreazione artificiale - ha enormemente ampliato 
rispetto al passato “gli spazi in cui le facoltà di scelta e di decisione 
personale possono esprimersi”
27
. 
Anticipando solo in parte gli argomenti che saranno oggetto dei prossimi 
paragrafi, possiamo affermare che i progressi medici in materia di 
tecnologie riproduttive, attirando nella sfera della volontà ciò che prima 
non vi apparteneva, mettono in discussione i principi sui quali si fonda la 
disciplina della filiazione. Il principio di verità, il principio cioè in base al 
quale il presupposto di ogni rapporto giuridico di filiazione è costituito 
esclusivamente dal rapporto biologico di sangue (il cosiddetto favor 
veritatis), è evidentemente del tutto inadeguato per regolamentare la 
procreazione artificiale, ove viene meno l’automacità fra atto sessuale e 
riproduzione. 
In un contesto di questo genere, ove campeggiano l’assenza di regole 
specifiche e l’inadeguatezza della normativa vigente in tema di filiazione, 
la regolamentazione dei rapporti tra gli attori della procreazione artificiale è 
affidata - pur nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento -
all’autonomia privata: “ ciascuno è libero di perseguire i propri obiettivi e 
di adeguarsi ai principi e ai valori dell’agire umano che condivide”
28
. 
Un sia pur frammentario controllo sui modi in cui i privati esercitano il loro 
potere di autonomia, è affidato ai giudici i quali di fronte all’inerzia del 
parlamento, nel loro ruolo di supplenti sono arrivati ad affermare con una 
sentenza- a nostro avviso- anacronistica che, al consenso prestato dal 
marito alla fecondazione eterologa della moglie “non possa essere attribuito 
alcun effetto giuridico sull’azione di disconoscimento”
29
 . 
La cosa più sorprendente è che a quaranta anni di distanza dalla prima 
sentenza resa in tema di procreazione artificiale
30
, si argomenti ancora 
                                                          
27
 Cfr. per un maggior approfondimento G.FERRANDO: Filiazione naturale e procreazione 
artificiale, in Trattato di diritto privato, vol.4° (2 ed.), TORINO 1997, p. 138 . La sterilità di 
coppia è ormai visita come un semplice impedimento temporaneo alla procreazione, facilmente 
superabile con un intervento medico in grado di curare molti tipi di sterilità ed inferilità. Le 
possibilità offerte dalle procedure di procreazione medicalmente assistita sono molteplici e 
permettono alla coppia di far nascere, crescere ed educare figli propri. 
28
 Cfr. ancora G.FERRANDO, o.u.c., p.142. Da segnalare è l'attenzione dedicata alla totale 
assenza di regole (e quindi di controlli), che mettono in serio pericolo, non offrendo loro 
nessuna garanzia, i diritti della donna-moglie e del nascituro. I privati sono quindi guidati dal 
principio di autonomia, dal potere cioè di dettare da soli regole per la propria condotta.  
29
 V. TRIBUNALE DI CREMONA 17/02/1994, in Nuova giur. civ. comm., 1994, 1, p. 145. 
30
 La questione fu affrontata per la prima volta dal Tribunale di Roma, 30 aprile 1956, in Giur. 
 16
dell’inefficacia del consenso sulla base del fondamento biologico di ogni 
rapporto di filiazione, e sulla base del principio della indisponibilità degli 
status. Procreazione naturale e inseminazione eterologa sono due realtà 
differenti che di conseguenza richiedono regole differenti
31
. Ma il problema 
è che, nonostante l’impegno di parte della dottrina nell’evidenziare le - 
nefaste - conseguenze in tema di attribuzione della paternità, derivanti 
dall’applicazione delle regole dettate dal Codice civile in materia di 
filiazione naturale alle nuove tecniche riproduttive, la realtà normativa non 
è mutata. 
L’importanza riconosciuta dal nostro ordinamento al diritto di procreare in 
quanto momento fondamentale per la realizzazione della personalità (ex art. 
2 della Costituzione), non deve condurre a soluzioni palesemente inique 
attraverso una iperprotezione dei diritti del genitore ed una ipoprotezione 
dei diritti del nascituro
32
. 
E' necessario sottolineare che il concepimento tramite ricorso alla 
fecondazione eterologa avviene in seguito alla concorde volontà di 
entrambi i coniugi, di arrivare artificialmente ove non è possibile giungere 
in modo naturale. La moglie decide di concerto col marito - ed anzi proprio 
in base alla di lui volontà, manifestata tramite il consenso ad una 
inseminazione con seme di un terzo donatore - di intraprendere un 
cammino tutt’altro che facile ed indolore pur di arrivare a realizzare il 
proprio desiderio, inappagabile naturalmente, di maternità. 
Come conseguenza del ricorso alla procreazione assistita la figura 
genitoriale paterna può essere configurata come composita, nel senso di 
essere formata da tre soggetti: “il marito che ha consentito (padre morale), 
il medico che attua la fecondazione ed il donatore (padre biologico )”
33
. Fra 
i tre il meno decisivo è sicuramente il padre biologico: la semplice 
donazione del seme è del tutto insufficiente per la costituzione di un 
rapporto giuridico col nato, essendo il puro fattore biologico, in un contesto 
profondamente modificato dalla rivoluzione medico-scientifica, ormai 
                                                                                                                                                                          
it., 1957, I, 2, p.217. 
31
 In tal senso v. G. FERRANDO, Procreazione artificiale: consenso del marito e 
disconoscimento di paternità, in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, p. 546.  
32
 Cfr. G. BALDINI, Diritto di procreazione e fecondazione artificiale tra libertà e limiti, in 
Dir. fam. e pers., 1997, p. 346. Baldini sottolinea la necessità di un contemperamento tra diritti 
costituzionalmente garantiti, quali il diritto di procreare come espressione di libertà e autonomia 
del singolo, e il diritto dei figli ad essere mantenuti, istruiti ed educati dai propri genitori.  
33
 Cfr. A. TRABUCCHI, Fecondazione artificiale e legittimità dei figli, in Giur. it., 1957, I, 2, 
p.217.Nel commento alla sentenza del tribunale di Roma del 1956, Trabucchi riporta la tesi 
sostenuta da Stoyanovitch - La légitimité des enfants nés par suite de l’insèmination artificielle, 
en France et aux Etats-Unis d Amérique, in Rev. Intern. de droit comparè, 1956, p.246 e seg.- 
sulla paternità composita, quando il marito consente alla fecondazione della moglie con seme di 
un terzo. Dunque assistiamo alla scissione, per così dire, della figura paterna in padre morale, 
medico e padre biologico.  
 17
inadeguato a giustificare l’attribuzione della paternità. L’atto di donare il 
seme è infatti giustificabile alla luce di un sentimento di generosità e di 
solidarietà sociale che esclude qualsiasi assunzione di responsabilità nei 
confronti del nato
34
. 
Se nel caso di figlio concepito nel matrimonio la volontà è irrilevante, 
essendo la maternità e la paternità attribuite sulla base di automatismi 
previsti dalla legge (cft. art. 269 c.c., c.3: “(...) la donna che ha partorito si 
assume essere madre”; art. 231 : “ Il marito è padre del figlio concepito 
durante il matrimonio”), l’elemento della volontarietà assume importanza 
fondamentale nel caso dell’inseminazione eterologa
35
. 
Il quesito che i giudici sono stati chiamati a risolvere è dunque quello di 
vedere se il marito, dopo aver dato il proprio consenso alla fecondazione 
della moglie col seme di un terzo per superare delle deficienze naturali, 
possa poi venire contra factum proprium, esperendo il disconoscimento del 
nato. 
Dal momento che all’epoca della redazione del Codice Civile l’unico modo 
per giungere al concepimento era quello naturale, la disciplina codicistica 
in tema di filiazione è tutta informata allo stesso presupposto
36
. Il figlio 
nato nonostante l’accertata impotendia generandi del marito, non poteva 
che essere la conseguenza di un comportamento adulterino della moglie: in 
                                                          
34
 Per l'anonimato propende la prevalente dottrina italiana: G.ASCONE e ROSSI CARLEO, La 
procreazione artificiale: prospettive di una regolamentazione legislativa nel nostro paese, 
Napoli, 1986, p. 38, per la quale << (...) in questo contesto non sembra, pertanto, assumere 
rilievo prioritario l'interesse del minore a conoscere l'identità di una persona che non intendeva 
affatto, sia pure irresponsabilmente, divenire genitore”; M. COMPORTI, Ingegneria genetica e 
diritto. Profili costituzionalistici e civilistici, in Manipolazioni genetiche e diritto, Milano 1984, 
p.l76. V. però T. AULETTA, Fecondazione artificiale: problemi e prospettive, in 
Quadrimestre, 1986, p.66 per il quale “ nell'interesse di tutti i soggetti coinvolti nella pratica 
sembra opportuno garantire il segreto, ferma restando la possibilità di accertamento in casi 
particolari mediante documentazione; non sembra da escludersi in via assoluta la possibilità che 
il figlio divenuto maggiorenne riceva determinate informazioni sulla pratica che lo riguarda>> ; 
secondo P.PERLINGIERI, L' inseminazione artificiale tra principi costituzionali e riforme 
legislative, in La procreazione artificiale tra etica e diritto, a cura di G.FERRANDO, Padova 
1989, << Non tutelare l'anonimato, attribuire responsabilità a chi dona con il suo seme la vita, 
personalizzare la donazione significa combattere le forme di speculazione ”.  
35
 Così A.TRABUCCHI, Fecondazione artificiale e legittimità dei figli, in Giur. it., 1957, I, 2 
p.220. Contra Cfr. invece L. LENTI, La procreazione artificiale. Genoma della persona e 
attribuzione della paternità, o.c. Lenti contesta la tesi di Trabucchi fondata sull'accoglienza 
nella famiglia fatta dal padre al nuovo nato, anche nel caso in cui sia stato proprio il marito a 
chiedere alla moglie un figlio, tramite il ricorso al seme di un terzo. Quando non c'è 
corrispondenza la verità genetica e gli automatismi previsti dalla legge per l'attribuzione della 
maternità e della paternità, Lenti ritiene che la volontà venga in rilievo nella misura in cui 
l'interessato, cioè il marito, decida di agire allo scopo di rimuovere lo status geneticamente non 
veritiero.  
 
36
 Così A.TRABUCCHI, o.u.c. p. 222. 
 18
questi casi al marito è garantita la possibilità ( ex art. 235, c.2 del c.c.) di 
agire per il disconoscimento di un figlio non suo. 
Ma i progressi della scienza medica hanno profondamente mutato questo 
quadro, cosicché l’interprete, nell’attesa di una disciplina specifica, 
dovrebbe cercare di adeguare la normativa vigente a situazioni che non 
erano state previste dal legislatore. Come abbiamo notato in apertura, la 
sfera della volontà si è enormemente ampliata. Col ricorso 
all’inseminazione eterologa la nascita di un figlio è la conseguenza di un 
atto responsabile del marito che, di comune accordo con la moglie, ha 
deciso di giungere ad un incremento -per così dire - artificiale della propria 
famiglia. In tal senso concordiamo pienamente con Trabucchi secondo il 
quale “(… ) chi pone in essere la causa deve essere chiamato a 
rispondere degli effetti”
37
 . 
Il consenso del marito alla fecondazione eterologa della moglie, si traduce 
nella “decisione di divenire padre e quindi nella disponibilità ad accogliere 
il figlio, (....) ed a crescerlo (....)”
38
. Le conseguenze e gli effetti di detto 
consenso, in una prevalente cornice culturale che vede nella fecondazione 
eterologa un disvalore, devono essere analizzate alla luce degli interessi e 
dei diritti che esso mette in gioco, vale a dire i diritti della donna e di coloro 
che nasceranno, ai quali per adesso non è fornita alcuna garanzia 
39
. 
Punto di partenza della nostra analisi è l’articolo 144 del Codice Civile 
secondo il quale “ I coniugi fissano tra loro l’indirizzo della vita familiare  
(…)”.Già l’art. 143 c.c., nell’enucleare soltanto i doveri discendenti dal 
matrimonio, senza precisarne e delimitarne cioè il contenuto, attua un 
rinvio ai coniugi stessi “ per la determinazione delle modalità di 
adempimento concreto degli obblighi”
40
. In una famiglia intesa come luogo 
di incontro degli affetti, l’accordo tra coniugi nelle decisioni familiari 
riveste dunque un ruolo centralissimo. 
In questa ottica il consenso, inteso come la manifestazione della comune 
volontà di ricorrere all’utilizzo delle tecniche di procreazione medicalmente 
assistita per avere dei figli propri, non può non essere considerato come una 
delle scelte fondamentali attraverso le quali i coniugi determinano 
l’indirizzo della vita familiare
41
. 
                                                          
37
 Ancora TRABUCCHI o.u.c. p.222. 
38
 Così G. FERRANDO, Consenso del marito, fecondazione eterologa e disconoscimento di 
paternità, in Nuona giur. civ. comm., 2, p.171. 
39
 Cfr G.FERRANDO, Filiazione naturale e procreazione artificiale, in Trattato di diritto 
privato, vol. 4° (2 ed.), TORINO, 1977, p.139. E’ sottolineata l’esigenza di un intervento 
legislativo ed è altresì compiuta una breve rassegna delle esperienze straniere in tema di 
procreazione assistita. 
40
 Così F. ALCARO, Appunti di diritto privato, cit., p. 154 e seg. 
41
 Così I. CORTI, Procreazione artificiale, disconoscimento di paternità e interesse del minore, 
in Giur. it., 1995, I, 2, p. 587; ed ancora L. RUBINO, Rilevanza giuridica degli accordi in tema