Il principio di parità tra accusa e difesa. Il diritto di difendersi dopo la legge 397/2000

6 
sistema processuale previgente >>
2
 e che era consistito nel 
predisporre << un’istruzione segreta e un dibattimento pubblico >>
3
. 
Nel 1930 il legislatore si trovò dinanzi alla classica alternativa 
tra il privilegiare il profilo dell’autorità o quello della libertà. La scelta 
cadde su una soluzione di compromesso secondo la quale le indagini 
preliminari, fase che antecede il processo vero e proprio, si sarebbero 
svolte secondo i caratteri dell’inquisitorietà, mentre l’accusatorietà 
sarebbe stata riservata, con i suoi principi della parità delle parti e 
della terzietà del giudice, per il vero e proprio processo, vale a dire per 
la fase dibattimentale. E’ risaputo che sono le indagini preliminari ad 
essere specchio di un sistema ed esse erano di stampo inquisitorio. In 
questa fase era il giudice istruttore che, attraverso un’attività per lui 
esclusiva di ricerca, individuazione e acquisizione dei mezzi di prova, 
formava, nell’ambito dell’ ”istruzione formale” la prova che riteneva 
idonea all’accertamento della verità dei fatti da parte del giudice del 
dibattimento. In realtà tale accertamento vi era già stato e ciò che 
avveniva in giudizio era una semplice ratifica di una prova “figlia” 
della segretezza e del principio della scrittura.  
                                                           
2
 G. RUGGIERO, Compendio delle investigazioni difensive, Milano, 2003, p. 2 ss. 
3
  A. MALINVERNI – P. TONINI, voce SEGRETO, III) Segreto istruttorio, in Enc. Giur. 
Treccani, vol. XXVIII, Roma, 1992, 9. 
7 
E’ opportuno adesso chiedersi quale fosse, di fronte ad una tale 
realtà, la posizione del difensore. Egli, relegato ad un ruolo del tutto 
assente e passivo, veniva a conoscenza del procedimento penale più 
per effetto dell’uso regolare della carcerazione ante iudicium, che di 
una adeguata notizia propria di un processo legale: ed una volta 
accaduto ciò non era assolutamente in grado di esercitare funzioni 
probatorie in concorrenza con il giudice istruttore. Ciò comportava 
che egli non era in grado di effettuare alcuna scelta processuale ne 
tantomeno poteva incidere sulla carcerazione preventiva affrontando, 
di conseguenza, la fase dibattimentale in uno stato di totale ignoranza 
circa le risultanze delle indagini.  
La funzione del difensore era limitata sostanzialmente a 
proporre, controllare (attraverso lo strumento delle eccezioni) ed, 
infine, eloquire in relazione alla discussione finale. Vincoli e 
limitazioni alla difesa tipici di un sistema inquisitorio che si basa su un 
assunto di massima
4
: il giudice è al tempo stesso organo accusatorio e 
giudicante. La principale conseguenza è che egli difetta 
completamente del requisito della terzietà. Non solo, la segretezza 
degli atti processuali e la mancanza di qualsiasi controllo pubblico 
costituisce un valore di massima rilevanza all’interno del 
                                                           
4
 Sul merito si veda, ad esempio, G. PISAURO, Il processo penale e le indagini preliminari, in F. 
SIDOTI (a cura di), L’investigazione come scienza, L’Aquila, 2004, p. 185. 
8 
procedimento. Tali atti sono preclusi non solamente ai soggetti 
estranei al procedimento (circostanza prevista anche nel sistema 
accusatorio) ma anche allo stesso imputato e al suo difensore. 
Discende da ciò la mancanza di parità tra l’organo giudicante e quello 
giudicato e una serie di conseguenze piuttosto gravose in capo a 
quest’ultimo. In particolare, la possibilità di predisporre da parte del 
giudice la carcerazione preventiva, pur in assenza di un rischio 
concreto di fuga e di prove su cui fondarla. Nonché, e soprattutto, la 
<< possibilità per il giudice di ricercare le prove senza che 
all’imputato si riconosca contestualmente alcun diritto in ordine 
all’assunzione delle stesse >>
5
. 
In vigenza del codice Rocco, dunque, era proprio la fase 
preliminare delle indagini a distinguersi per la presenza di regole di 
natura inquisitoria. La fase dell’istruzione infatti, articolata nei due 
momenti dell’istruzione sommaria affidata al pubblico ministero e 
dell’istruzione formale affidata al giudice istruttore, era destinata 
all’attività di investigazione e formazione delle prove attraverso la 
libera iniziativa del giudice. Era condotta secondo canoni di 
segretezza e, di conseguenza, relegava l’imputato e il suo difensore ad 
una posizione di assoluta inferiorità. Basti pensare che erano 
                                                           
5
 Cfr. G. PISAURO, Il processo penale e le indagini preliminari, in F. SIDOTI (a cura di), 
L’investigazione come scienza, L’Aquila, 2004, p.185. 
9 
addirittura esclusi, in determinate circostanze, dalla partecipazione a 
fondamentali attività di rilevanza probatoria, come gli esami 
testimoniali o i confronti. L’assegnazione al difensore dell’imputato di 
un ruolo di coprotagonista, con compiti esclusivamente di natura 
propositiva o di controllo, era certamente coerente ad un articolato che 
assegnava all’autorità giudiziaria - il pubblico ministero, il giudice 
istruttore, il giudice del dibattimento- il compito di formazione della 
prova: talchè l’intero processo era imperniato su di una palese 
disparità tra accusa e difesa. 
Così, pur non formalmente preclusa da alcuna disposizione del 
codice, al difensore era pacificamente negata la facoltà di ricercare e 
contattare direttamente le potenziali fonti di prova, tanto da ritenere 
passibile di responsabilità disciplinare il patrocinatore che, nella fase 
dell’istruttoria, e comunque prima dell’audizione dinanzi all’autorità 
giudiziaria, avesse parlato con un testimone
6
. 
Ma, se è vero che il diritto alle investigazioni difensive risulta 
ineluttabilmente implicato dal nuovo modello processuale “di parti” 
introdotto con il codice di procedura penale vigente, è bene, tuttavia, 
puntualizzare subito che in nessuno dei codici di procedura penale del 
                                                           
6
 E. APRILE- P. SILVESTRI, La formazione della prova penale dopo le leggi sulle investigazioni 
difensive ed il giusto processo, Milano, 2002, p.4; cfr. anche con N. TRIGGIANI, La legge 7 
dicembre 2000 n.397: prime riflessioni, in Cass. pen., 2001, p. 2278. 
10 
Regno d’Italia che si sono succeduti (c.p.p. 1865, c.p.p. 1913 e c.p.p. 
1930) erano rintracciabili espliciti divieti di investigazione difensiva; 
anzi il sistema sembrava addirittura implicare questa facoltà - libertà 
del difensore, sia pure in una più generica funzione di presupposto dei 
diritti di istanza difensiva. 
Durante la vigenza del codice di procedura penale del 1930, 
infatti, in dottrina
7
 è stata autorevolmente sostenuta la tesi favorevole 
alla libertà di investigazione difensiva. L’operatività del diritto alla 
prova e dell’investigazione difensiva durante la vigenza del codice 
Rocco era tuttavia condizionata da una prassi limitatrice, e, soprattutto 
osteggiata da un atteggiamento di diffidenza da parte degli ordini 
forensi
8
. Si comprende bene, quindi, come << l’inclinazione onnivora 
e la natura totalizzante dell’istruzione >>
9
, in concreto, lasciassero ben 
poco spazio all’iniziativa autonoma del difensore, il quale quasi come 
uno spettatore attendeva l’evolversi dell’istruttoria, svolgendo poi, in 
sede dibattimentale, il ruolo di critico revisore del materiale probatorio 
raccolto nella precedente fase. 
                                                           
7
 Si confronti con N. ROMBI, in Le investigazioni difensive: la dichiarazione scritta, Dir.pen. e 
proc., 2002, p.1415, la quale scrive: << La necessità di un indagine difensiva era avvertita anche 
nel previgente sistema processuale (..) e, sebbene la legge tacesse sul punto, in assenza di un 
espresso divieto, lo svolgimento di una istruttoria autonoma da parte dei difensori dell’imputato e 
delle altre parti private era tollerato >>; A. TRONCI, La tutela del cittadino imputato: dalla Carta 
europea dei diritti fondamentali alle nuove disposizioni sulle indagini difensive. Linee guida della 
legge n. 397 del 2000 e modifiche al codice penale, in Cass. pen., 2001, p. 2262.   
8
 N. TRIGGIANI, Le investigazioni difensive, Milano, 2002, pp. 2 ss. 
9
 N. TRIGGIANI, Le investigazioni difensive, Milano, 2002, p.13. 
11 
Prendeva forma, così, un << sistema accentuatamente 
squilibrato, ove al già marcato peso specifico delle indagini 
preliminari del pubblico ministero si contrapponeva il più ampio 
disinteresse per ogni ipotetico potere di inchiesta del difensore, per di 
più immobilizzato da una giurisprudenza disciplinare, elaboratasi sotto 
l’egida del codice Rocco, che censurava, ad esempio, qualsivoglia 
contatto della difesa con le fonti dichiarative di prova >>
10
. 
 
 
1.2 I primi adeguamenti del sistema normativo di 
procedura penale dopo la nascita della Costituzione e il 
contributo delle fonti normative internazionali. 
Il codice di procedura penale del 1988 nasce sotto la direttiva 
dell’attuazione delle regole costituzionali e dei caratteri del sistema 
accusatorio, nonché dell’adeguamento alle convenzioni internazionali 
in materia di diritti dell’uomo: principi cardine sono l’adozione del 
metodo orale, la partecipazione dell’accusa e della difesa su basi di 
parità in ogni stato e grado del procedimento e il diritto delle parti 
all’ammissione e all’acquisizione dei mezzi di prova. 
                                                           
10
 G. DI CHIARA, Le linee prospettiche del difendersi ricercando: luci e ombre delle nuove 
investigazioni difensive, Legisl. pen., 2002, p.1.   
12 
Già nel 1955 si assiste al varo di una riforma il cui obiettivo era 
di attuare la Costituzione nel campo del processo penale. Una fase di 
più specifici ed anche più incisivi aggiustamenti della normativa 
processuale, per adeguarla ai valori costituzionali, si doveva aprire 
subito dopo, a partire dal 1956, con l’entrata in funzione della Corte 
costituzionale la quale ebbe ad esercitare, con il potere - dovere che ad 
essa spetta, il suo magistero di invalidare le norme di legge 
riconosciute non conformi ai principi della Costituzione. 
Riforme prevalentemente riconducibili ad una << matrice di 
“garantismo”, sollecito soprattutto della tutela dell’individuo di fronte 
alle potenziali sopraffazioni della macchina processuale >>
11
, anche 
se, nei rapporti tra la fase istruttoria e la fase del giudizio, rimaneva 
pressochè intatto il peso preponderante dell’istruttoria nell’economia 
globale del processo, tanto che si è potuto definire come “garantismo 
inquisitorio” la risultante degli interventi novellistici di quel periodo. 
Anche la legge delega del 3.4.1974 n. 108, per l’emanazione del 
nuovo codice di procedura penale, si apre con una sorta di preambolo 
che impegna la legislazione delegata, anzitutto, ad << attuare i 
principi della Costituzione >> e ad << adeguarsi alle convenzioni 
internazionali ratificate dall’Italia e relative ai diritti della persona e 
                                                           
11
 M. CHIAVARIO, La riforma del processo penale, appunti sul nuovo codice, Torino, 1990, p.4. 
13 
al processo penale >>, e, subito dopo, ad << attuare (…) i caratteri 
del sistema accusatorio >> (sennonché, la necessità di combattere il 
terrorismo e la criminalità organizzata faceva ritenere tale modello del 
tutto inadeguato alle istanze presenti nella società italiana di allora che 
optò per una riproposizione del sistema inquisitorio). Lo stesso scopo 
fu avvertito, infine, nel preambolo della legge - delega n. 81/1987, da 
cui prese poi vita il primo codice dell’Italia repubblicana. 
Il panorama in tema di fonti delle indagini difensive si presenta 
decisamente eterogeneo: la materia è interessata non solo da 
disposizioni di diritto interno, ma anche di origine internazionale e 
comunitaria. E ciò perché possono dirsi, in senso lato, fonti delle 
indagini difensive tutte quelle disposizioni che sanciscono il diritto di 
difesa.  
Si reputa indispensabile prendere le mosse dalle fonti primarie, 
vale a dire che, stante la necessità ex art.10 Cost.
12
 che il diritto interno 
si conformi al diritto internazionale, prioritariamente si darà conto dei 
trattati sottoscritti dal nostro Paese in tale ambito. 
In questo senso è possibile citare, per quanto attiene alla 
normativa di carattere internazionale, la Dichiarazione universale dei 
diritti dell’uomo, approvata dall’Assemblea generale dell’ONU il 10 
                                                           
12
 Si legge infatti al comma 1: << L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del 
diritto internazionale generalmente riconosciute >>. 
14 
dicembre 1948 e la Convenzione per la salvaguardia dei diritti 
dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Parigi il 20 marzo 
1952 dagli Stati aderenti al Consiglio d’Europa e resa esecutiva in 
Italia con la legge n. 848/1955.  
Il primo degli atti citati è un documento di alto rilievo politico -
ideologico che, nonostante il suo valore meramente programmatico, è 
stato capace di incidere profondamente sull’evoluzione culturale e 
normativa della società moderna. In particolare tra i diritti 
fondamentali tutelati e garantiti dalla Dichiarazione è ricompreso 
proprio il diritto di difesa. La disposizione dedicata specificamente 
alla difesa in senso tecnico è l’art. 11, a norma del quale: << 1. Ogni 
individuo accusato di reato è presunto innocente sino a che la sua 
colpevolezza non sia stata provata legalmente in un pubblico processo 
nel quale egli abbia avuto tutte le garanzie per la sua difesa. 2. 
Nessun individuo sarà condannato per un comportamento commissivo 
od omissivo che, al momento in cui sia stato perpetrato, non 
costituisse reato secondo il diritto interno o secondo il diritto 
internazionale. Non potrà del pari essere inflitta alcuna pena 
15 
superiore a quella applicabile al momento in cui il reato sia stato 
commesso >>
13
. 
La Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle 
libertà fondamentali, d’altro canto, costituisce una prima e concreta 
forma di attuazione della Dichiarazione dei diritti dell’uomo, con 
valore vincolante in quanto appositamente ratificata. L’art. 6, comma 
4, delinea analiticamente il contenuto del diritto di difesa sostenendo, 
in particolare, che << Ogni accusato ha diritto soprattutto ad essere 
informato, nel più breve tempo, in una lingua che comprende ed in 
maniera dettagliata, del contenuto dell’accusa elevata contro di lui e 
a disporre del tempo e della possibilità necessari a preparare la 
difesa >> e, inoltre, ribadendo il suo << diritto di difendersi 
personalmente o con l’assistenza di un difensore di sua scelta >>. 
Entrambi i testi citati rilevano nel panorama delle fonti delle indagini 
difensive perché, << nonostante non prevedano espressamente il 
ricorso a simili investigazioni, propongono una lettura in chiave attiva 
e dinamica del diritto di difesa >>
14
 il quale trova tutela anche nel 
diritto comunitario. 
                                                           
13
  Si noti come tale articolo ribadisca il principio affermato, pochi mesi prima, dal legislatore 
costituente all’art. 27 Cost. comma 2: << L’imputato non è considerato colpevole sino alla 
condanna definitiva >>. 
14
  S. CERVETTO, La deontologia del difensore nell’ambito delle investigazioni difensive, 
convegno di deontologia, documento internet, da  www.costituzionale.unige.it. 
16 
All’interno della Costituzione europea, e precisamente nella sua 
parte II, contenente la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, nel 
titolo VI in tema di giustizia, troviamo l’art. 107 il quale garantisce che 
<< ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata 
equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un 
giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Ogni 
persona ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare >>. 
Ai fini della presente indagine assume, inoltre, particolare rilevanza 
l’art. 108 secondo il quale << ogni imputato è considerato innocente 
fino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente provata >> 
e, ancora, che << il rispetto dei diritti della difesa è garantito ad ogni 
imputato >> 
Passando alle fonti delle indagini difensive di diritto interno rileva 
innanzitutto l’ampia tutela accordata al diritto di difesa dalla nostra 
Carta costituzionale. E’ bene, tuttavia, precisare che il diritto di difesa 
non è collocabile solo nella parte I della Costituzione, riguardante i 
diritti e doveri dei cittadini, ma, rappresentando un diritto inviolabile 
dell’uomo, trova la propria disciplina in svariate norme costituzionali. 
Al riguardo assume certamente rilievo in tal senso l’art. 2 Cost. inserito 
nei principi fondamentali il quale ribadisce che << La Repubblica 
riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo 
17 
sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede 
l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, 
economica e sociale >>. Non vi è dubbio che anche il diritto di difesa, 
sebbene altrove analiticamente e specificamente disciplinato, debba 
farsi rientrare tra i diritti inviolabili dell’uomo poichè, al pari di altri 
diritti fondamentali dell’individuo, è strettamente connesso alla sua 
evoluzione ed alla sua libertà. 
Altra norma costituzionale che ha certamente incidenza nella 
disciplina del diritto di difesa è l’art. 3 Cost.
15
 che sancisce il principio di 
uguaglianza formale e sostanziale di tutti i cittadini davanti alla legge. 
Ne discende che tale principio, ricondotto nell’ambito del processo 
penale, postuli l’uguaglianza delle parti processuali ivi intervenute. 
Occorre cioè che il sistema normativo preveda degli << strumenti tali da 
assicurare a tutte le parti del processo penale omogenee possibilità di 
realizzazione dei loro interessi >>
16
. 
Tuttavia il principio di uguaglianza e i suoi corollari non possono 
operare in senso assoluto, dovendosi contemperare con la realizzazione 
di altri principi di rilievo costituzionale, come quello della c.d. tutela ed 
                                                           
15
 In cui il comma 1 dice che: << Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti 
alla legge, senza distinzione di sesso,di razza, di lingua, di religione, di opinione politiche, di 
condizioni personali e sociali >>. 
16
 A. DI MAIO, Le indagini difensive. Dal diritto di difesa al diritto di difendersi provando, 
Padova 2001, p. 14. 
18 
effettività della giurisdizione, previsti e disciplinati dall’art. 111 e 112 
Cost
17
. 
La disposizione cardine del diritto di difesa è rappresentata 
dall’art. 24 Cost., comma 2, secondo cui << La difesa è diritto 
inviolabile in ogni stato e grado del procedimento >>. Ma la norma 
costituzionale che attualmente rileva maggiormente in materia di 
investigazioni difensive è l’art. 111 Cost, così come modificato dalla 
legge costituzionale 23 novembre 1999 n. 2, che ha elevato a dignità 
costituzionale i principi del c.d. giusto processo i quali, sebbene 
ugualmente operanti anche prima della riforma, si ricavavano, tuttavia, 
soltanto da generiche disposizioni costituzionali e disarmoniche 
previsioni codicistiche. 
Per quanto riguarda le fonti normative ordinarie la disciplina 
delle investigazioni difensive trova attualmente collocazione 
all’interno del codice di procedura penale. La materia è stata oggetto 
di numerosi interventi legislativi succedutisi nel tempo, conclusisi con 
la legge 7 dicembre 2000, n. 397 che, a tutt’oggi, costituisce la fonte 
fondamentale per la sua organicità e sistematicità. 
 
                                                           
17
 Per l’art. 111 Cost. si veda nei capitoli successivi; mentre l’art. 112 Cost. recita: << Il pubblico 
ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale >>.