Il preliminare di preliminare

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3. Il contratto preliminare  
 
Il contratto preliminare di vendita costituisce un contratto 
consensuale ad effetti obbligatori ed appartiene alla categoria 
dei c.d. negozi preparatori, volti ad obbligare le parti, promissario 
acquirente e promittente alienante, a prestare il consenso per la 
stipula del definitivo e per la realizzazione degli interessi 
predeterminati dallo stesso contratto preliminare. 
Si possono avere contratti preliminari bilaterali, che obbligano 
entrambe le parti alla manifestazione del consenso in ordine alla 
stipula del definitivo, ma si possono incontrare anche contratti 
preliminari unilaterali, che obbligano una sola delle parti alla 
prestazione del consenso, quest’ultima ipotesi deve essere 
tenuta distinta dal contratto di opzione in quanto quest’ultimo 
si conclude con la manifestazione del consenso di una sola delle 
parti, mentre nel caso di preliminare unilaterale sarà necessaria 
lo stesso la manifestazione di volontà di entrambe le parti ma 
sarà solo una di queste ad essere obbligata a prestare il 
consenso
5
. 
Facendo riferimento a quella che è la finalità del contratto 
preliminare, le parti ricorrono a questa tipologia contrattuale 
quando la loro intenzione è quella di bloccare 
temporaneamente l’affare in corso in vista della futura 
conclusione di un contratto definitivo. Analizzando nel 
dettaglio quello che è il mondo della compravendita 
                                      
5
 Per un maggiore approfondimento sulle caratteristiche del contratto 
preliminare cfr. DOTT.SSA S. MIRABELLO, Sulla natura giuridica del contratto 
preliminare e definitivo di vendita e sul preliminare di preliminare, pubblicato il 3 maggio 
2021.
10 
 
immobiliare si può comprendere quelle che sono le situazioni 
che conducono a questo rinvio attraverso l’utilizzo di questa 
figura contrattuale. 
Le ipotesi possono essere tipicamente di due tipologie:  
a) La prima ipotesi si verifica quando le parti intendono 
vincolarsi senz’altro a concludere l’affare, attraverso la 
stipulazione del contratto finale, ma ciò non risulta 
possibile nell’immediato, si pensi ad esempio ad un 
privato che intenda procedere all’acquisto di un 
immobile che, in quel momento, è ancora in fase di 
costruzione. I questo caso il contratto preliminare 
permetterà agli interessati di vincolarsi reciprocamente 
per il futuro e ottenere anche una garanzia e una tutela 
in caso di inadempimento;  
b) Una diversa ipotesi si verifica quando “almeno una delle 
parti, pur essendo giunta ad una valutazione definitiva sulla 
convenienza economica dell’affare, ritiene opportuno compiere 
determinati accertamenti e controlli sui presupposti di validità e di 
regolarità del contratto
6
”, ma soprattutto ritiene necessario 
effettuare una valutazione sulle c.d. sopravvenienze
7
 “e ciò 
per consentire alle parti di  valutare l’incidenza di 
eventuali fattori sopravvenuti prima di realizzare 
                                      
6
 G. ALESSI, Configurabilità e validità della figura del “preliminare di preliminare”: la 
questione va alle Sezioni Unite. Nota a Cass. civ., sez. II, 12 Marzo 2014, n. 5779, la 
nuova procedura civile, 27 marzo 2014 
7
 Le sopravvenienze consistono in circostanze fattuali o giuridiche, estranee alla 
sfera di dominio delle parti, che possono alterare il rapporto tra le parti. Si 
pensi, come esempio, semplicemente alla crisi pandemica affrontata a causa del 
virus Covid- 19
11 
 
definitivamente l’assetto di interessi programmato con il 
contratto”
8
. 
Con la firma del preliminare, quindi, entrambe le parti tendono 
a fissare, con un atto scritto, gli elementi della futura vendita, al 
fine di evitare ripensamenti unilaterali, e cioè la volontà di un 
parte di ridiscutere termini e condizioni della vendita per i quali 
sia stato già raggiunto l’accordo, individuando chiaramente le 
conseguenze che si verificheranno nella loro sfera patrimoniale, 
sia con la sottoscrizione dell’atto definitivo che in caso 
contrario. 
Il legislatore del 1942 ha riservato limitate disposizioni per la 
figura contrattuale esaminata in questo paragrafo. Queste 
disposizioni si riducono, da una parte, ad una previsione del 
requisito di forma, ex Art 1351 c.c., secondo il quale il contratto 
preliminare dovrà essere considerato nullo qualora non venga 
rispettata la stessa forma che la legge prevede per la stesura del 
contratto definitivo, e dall’altra, la previsione di uno specifico 
rimedio in caso di inadempimento e la necessità di provvedere 
alla trascrizione del contratto preliminare.  
Addirittura queste poche regole richiamate dal codice non 
forniscono una disciplina solida e specifica in materia ma 
conducono ugualmente dottrina e giurisprudenza a porsi 
domande soprattutto dal punto di vista dell’applicazione degli 
articoli richiamati nella pratica reale.  
Tralasciando, in questa sede, la specificazione di quelli che sono 
tutti i problemi applicativi che possono sorgere quando si parla 
                                      
8
 G. CARPINO, validità del preliminare di preliminare alla luce della giurisprudenza più 
recente, Salvis Juribus, 31 gennaio 2017
12 
 
di contratto preliminare ciò che è importante far emergere è che 
il nostro legislatore non si è impegnato a fornire una definizione  
e non si è neanche spinto nel fornire i tratti essenziali della 
disciplina e nulla ha detto in merito alla struttura e agli effetti 
tipici, ed è stato quindi compito della dottrina e della 
giurisprudenza elaborarne i contorni attenendosi all’unica 
normativa che può essere richiamata, quella inerente alle 
disposizioni generali in materia di contratto.  
 
3.1. (segue) il contenuto del contratto preliminare  
 
Nonostante le scarne norme a disposizione per quanto attiene 
il contenuto essenziale è però pacifico che il contratto 
preliminare abbia ad oggetto una prestazione di fare che 
consiste nell’obbligo di concludere in futuro il contratto 
definitivo
9
. 
Per permettere alle parti di raggiungere questo fine è necessario 
che il contratto preliminare contenga quelli che sono gli 
elementi identificativi dei beni oggetto di compravendita, le loro 
caratteristiche costruttive e giuridiche, il prezzo pattuito e le 
conseguenze in caso di mancata stipulazione del contratto 
definitivo e quindi di inadempimento del contratto preliminare 
stipulato.   
In merito invece agli elementi accidentali, le parti possono 
decidere di arricchire il contenuto del contratto inserendo delle 
clausole aggiuntive, si parla a tal proposito di clausole 
                                      
9
 P.GIULIANO, Mancanza dell’elemento oggettivo o soggettivo nel preliminare, 
fanpage.it, 27 settembre 2017
13 
 
accessorie. Solitamente quando si parla di clausole accessorie si 
fa riferimento a quelle clausole che vengono previste a tutela di 
una o entrambe le parti
10
 e le più frequenti sono:  
a) Il termine per la stipula del contratto definitivo, in questo 
caso le parti si impegnano ad indicare una data entro cui 
sottoscrivere il successivo contratto di compravendita 
davanti ad un notaio, in modo da circoscrivere 
temporalmente il proprio impegno reciproco.  
Una questione sorta in materia è stata quella di 
comprendere se il termine indicato nel contratto 
preliminare debba essere considerato essenziale
11
 o 
semplice
12
.  
Secondo la corte di cassazione il termine stabilito nel 
contratto preliminare non deve ritenersi essenziale, il 
termine potrà ritenersi tale solo quando, all’esito di un 
indagine riservata al giudice di merito, risulti 
l’inequivocabile volontà delle parti di considerare persa 
l’utilità economica dell’accordo, questa sarà l’unica 
ipotesi in cui il termine indicato nel preliminare può 
                                      
10
 C.CONTINI, il preliminare di compravendita, UPPI unione piccoli proprietari 
immobiliari, 21 ottobre 2021 
11
 Quando si parla di termine essenziale si fa riferimento al termine la cui 
scadenza provoca la risoluzione del contratto in modo automatico, come viene 
stabilito all’art 1457 c.c. si può notare che il termine essenziale si comporta, per 
quanto riguarda gli effetti, come una clausola risolutiva, ma opera in modo 
speculare in quanto la risoluzione si attiva in modo automatico all’avverarsi 
della condizione che consiste nel superare il termine stabilito di comune 
accordo. Ex Art 1457 c.c  
12
 Quando si parla di termine semplice in caso di scadenza del tempo pattuito 
dalle parti nel contratto preliminare la parte che non rispetta il termine viene 
considerata inadempiente e in mora ma ciò che distingue il termine semplice dal 
termine essenziale è che in quello semplice il contratto, nonostante 
l’inadempimento, rimane vincolante
14 
 
legittimare lo scioglimento del contratto
13
. Negli altri 
casi, invece, deve ritenersi che in presenza di un 
impedimento oggettivo, le parti possono richiedere una 
proroga purché questa sia giustificabile e inidonea a 
pregiudicare l’utilità della prestazione
14
.  Secondo quanto 
si può ricavare dall’art 1457 c.c , il termine per la 
stipulazione del contratto definitivo, dunque, non è di 
per sé essenziale ma può esserlo laddove si verifichi 
l’ipotesi in cui a seguito di un inadempimento di una delle 
parti l’utilità economica della vendita risulti cessata e di 
conseguenza non sussisterà più l’interesse a proseguire 
nella conclusione del contratto.  
Qualora le parti decidano di non inserire un termine nel 
contratto preliminare, secondo quanto affermato dalla 
corte di cassazione recentemente, è applicabile il 
principio di cui all’art 1183 c.1 c.c. 
“Qualora gli interessati stabiliscano che il definitivo si concluda nel 
momento in cui una delle parti lo richieda deve ritenersi che in 
mancanza di diversa indicazione valga il termine ordinario di 
prescrizione di dieci anni” 
15
; 
b) La caparra confirmatoria, disciplinata all’art 1385 c.c., 
questa permette di confermare la serietà dell’impegno 
assunto da parte dell’acquirente
16
. In questo caso se la 
                                      
13
 C.CONTINI, il preliminare di compravendita, UPPI unione piccoli proprietari 
immobiliari, 21 ottobre 2021 
14
 Cass. , sez. II, 22 ottobre 2014 n. 22454. 
15
 Cass. Sez. II , sentenza. n. 21647/2019 
16
 Salvi Immobiliari s.a.s del Geom.Salvi Alessio e C., 5 domande sulla caparra 
confirmatoria, Borgosatollo
15 
 
trattativa procede senza problemi fino al contratto 
definitivo la caparra potrà essere imputata al pagamento 
del prezzo stabilito dalle parti per il bene oggetto del 
contratto, qualora invece, a causa di un inadempimento, 
non si arrivi alla stipulazione del contratto definitivo 
bisogna distinguere l’ipotesi in cui sia l’acquirente ad 
essere inadempiente o l’alienante. Nel primo caso la 
caparra verrà trattenuta dal venditore, nell’ipotesi in cui 
invece sia il venditore a risultare inadempiente 
quest’ultimo dovrà riconoscere all’acquirente 
adempiente il doppio della caparra che questo aveva 
versato con il contratto preliminare; 
c) La clausola penale, prevista all’art 1382 c.c., le parti cosi 
possono prevedere che in caso di inadempimento, totale 
o parziale, la parte inadempiente sia tenuta a pagare una 
somma di denaro a titolo di risarcimento del danno. A 
differenza della caparra, la penale può essere prevista 
anche solo per il ritardo nell’adempimento della 
prestazione
17
. 
 
3.2. (segue) il rapporto contratto preliminare- definitivo. Le teorie. 
 
In merito al rapporto tra il contratto preliminare e il contratto 
definitivo è necessario richiamare tre tesi.  
Secondo una prima teoria richiamata dalla cassazione in una sua 
pronuncia del 2013  vi è una prevalenza del contratto definitivo 
                                      
17
 C.CONTINI, il preliminare di compravendita, UPPI unione piccoli proprietari 
immobiliari, 21 ottobre 2021
16 
 
risetto al preliminare. Il contratto preliminare è un contratto 
autonomo che si distingue dal contratto definitivo, tra i due atti 
si individua semplicemente un rapporto negoziale ed 
è solo con il contratto definitivo che si verifica l’effettivo 
trasferimento del diritto oggetto del contratto
18
.  
Le due tipologie contrattuali hanno una loro personale finalità, 
il contratto preliminare ha infatti come causa la stipulazione del 
contratto definitivo quest’ultimo invece ha la causa propria del 
contratto posto in essere dalle parti cioè la vendita effettiva 
dell’immobile dal venditore al compratore.  
Secondo questa teoria, richiamata nella pronuncia in questione, 
viene data l’opportunità al contratto definitivo di avere un 
contenuto diversificato rispetto a quello programmato nel  
contratto preliminare, salvo che le parti non abbiano 
espressamente previsto che il contenuto del preliminare 
sopravviva.  
Con una sentenza, sempre della corte di cassazione successiva 
a quella appena richiamata si è rimarcata ancora una volta la 
prevalenza del contratto definitivo soprattutto nell’ipotesi in cui 
il contenuto risulti al termine difforme tra le due tipologie 
contrattuali. Nel caso esaminato dalla Suprema Corte, 
l’acquirente di un immobile aveva convenuto in giudizio davanti 
al Tribunale di Lecce il venditore, lamentando l’applicazione di 
condizioni di vendita definitive differenti rispetto al contenuto 
del contratto preliminare. La Corte di Cassazione, investita della 
questione, ha ricordato che il definitivo costituisce l’unica fonte 
                                      
18
 Cass.., Sez. II, 30 aprile 2013, n. 10209
17 
 
dei diritti e delle obbligazioni inerenti al negozio stipulato
19
, solo 
a questo le parti dovranno attenersi
20
.  
Sul lato opposto invece si deve richiamare la seconda teoria, 
sempre riportata e ricavabile da una pronuncia della corte di 
cassazione, che al contrario ritiene di dover far prevalere il 
contenuto del contratto preliminare
21
. Questa è una teoria che 
in realtà rimane isolata in dottrina in quanto contesta la qualifica 
di negozio giuridico del contratto definitivo.  
Secondo questa tesi con il contratto definitivo il contraente non 
ha la possibilità di scegliere il contenuto dell'atto, ma non ha 
neanche la possibilità di scegliere se contrarre o no, dovendo 
necessariamente stipularlo. Di conseguenza il contratto 
definitivo viene visto come un atto attraverso il quale si 
conferisce efficacia al contratto preliminare precedentemente 
stipulato.  
Secondo questa tesi giurisprudenziale il contratto preliminare 
non ha solo una finalità preparatoria dell’intera compravendita, 
che conduce alla stipulazione del contratto definitivo, ma è 
addirittura l’unica e sola fonte dei diritti e degli obblighi 
contrattuali per le part, di conseguenza è solo da questo 
contratto che discendono gli effetti giuridici del rapporto posto 
in essere dalle parti. Il contratto definitivo avrà solo lo scopo di 
dimostrare l’adempimento dell’obbligo assunto dalle parti in 
sede preparatoria
22
. 
                                      
19
 R. CALVO, Diritto civile, Vol. II, Il contratto, Torino, 2015 
20
 Cass., Sez. II ., 2 settembre 2019, n. 21951 
21
 Cass.., Sez. Il, 18.11.1987, n. 8486 
22
 Teoria di Montesano. Questa teoria, anche  se non  del tutto condivisibile dal 
punto di vista teorico e pratico, tuttavia ha avuto il notevole pregio di mettere a 
fuoco l'ambiguità della figura preliminare e del suo rapporto col definitivo,