Il potere di riduzione della penale

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quella cioè di distinguere ciò che viene definito da concetti 
simili.
1
  
Nello studio della clausola penale parte della dottrina ha, però, 
seguito un’impostazione diversa, sostenendo che l’art.1384 c.c., 
in ordine al potere di riduzione, conferma l’essenzialità della 
funzione di liquidazione preventiva dei danni di cui all’art.1382 
c.c., in quanto sarebbe lo strumento in forza del quale “il giudice 
potrà procedere alla riduzione della penale che ecceda la misura 
di preventiva liquidazione del danno”
2
.  
L’adozione di questo procedimento, per cui da una certa 
interpretazione del potere di riduzione si ricava la funzione tipica 
della clausola, non smentisce l’esistenza di una connessione 
essenziale tra l’uno e l’altra. Proprio in forza di questa 
connessione risulta necessario dedicare il primo capitolo al tema 
della funzione della penale. 
                                                          
1
 PIETROBON V., Errore, volontà e affidamento nel negozio giuridico, 
Padova, 1990, pag. 157.  
2
 CIPOLLONI G., Poteri del giudice in tema di riduzione della penale, 
Nuovo diritto, 1979, pag. 272: “sia il criterio di equità che il giudice deve 
usare per ridurre la penale, sia le due ipotesi in cui egli possa diminuirla, sia 
il riguardo all’interesse del creditore all’adempimento che lo stesso giudice 
deve tener presente per procedere alla detta riduzione non fanno che 
confermare l’effetto giuridico di preventiva liquidazione del danno della 
clausola penale”. 
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CAPITOLO 1° 
 
 
FUNZIONE DELLA CLAUSOLA PENALE 
 
SOMMARIO: 1.Premessa. 2.Orientamento negativo sulla 
possibilità  di rinvenire una funzione tipica. Critica.  3.La penale 
come liquidazione preventiva e forfettaria dei danni. Critica.  
4.Verifiche  in diritto comparato: tendenza verso l’ammissione di 
una funzione compulsorio-afflittiva. 5.Ricostruzione della 
funzione tipica.   
1.Premessa. 
Sotto il vigore del codice civile del 1865, la teoria assolutamente 
prevalente in ordine alla funzione della penale era quella che 
considerava la clausola un mezzo di liquidazione convenzionale e 
anticipata del danno. Deponevano in tal senso sia l’art. 1212 c.c., 
a norma del quale “la penale è la compensazione dei danni che 
soffre il creditore per l’inadempimento dell’obbligazione 
principale”, sia  l’art. 1230 c.c., che descriveva  la penale in 
termini di “accertamento dei danni”. Il legislatore del ’42 ha 
invece preferito dare una definizione della penale dal punto di 
vista degli effetti che è idonea a produrre, senza peraltro dire a 
 10
quale titolo tali effetti vengano prodotti; infatti, secondo l’art. 
1382 c.c., la clausola ha l’effetto di limitare il risarcimento alla 
prestazione pattuita, se non è stata convenuta la risarcibilità del 
danno ulteriore, ma da ciò non è dato dedurre con sicurezza 
l’inserimento nell’ambito della fattispecie del risarcimento del 
danno, tanto più che l’ultimo comma dell’articolo in esame 
dispone che “la penale è dovuta indipendentemente dalla prova 
del danno”. Poiché il codice del ’42 non appare perspicuo in 
ordine alla funzione tipica, la giurisprudenza è giunta a 
considerare essenziali sia la funzione penale che quella 
risarcitoria
3
, mentre la dottrina si è sul punto divisa. 
                                                          
3
 Cass., 17-10-1985, n.5122,  Foro it. Mass., 1985, col.946 
Cass., 5-8-1989, n.3600, Foro it. Rep., 1989, v. Contratto in genere, 294  
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2.Orientamento negativo sulla possibilità  di rinvenire una 
funzione tipica. Critica. 
Parte della dottrina ha sostenuto l’inutilità della ricerca volta ad 
individuare la funzione tipica della clausola penale argomentando 
dal fatto che quest’ultima si presenta, di volta in volta, con 
funzioni diverse, a seconda della concreta volontà delle parti
4
. La 
tesi è criticabile, in quanto il fatto che la clausola possa essere 
predisposta dai privati in vista di finalità diverse, e così per 
spingere il debitore ad adempiere o per determinare 
anticipatamente l’ammontare del danno da risarcire o ancora per 
sanzionare un comportamento, non implica l’inesistenza di una 
funzione tipica  e l’inutilità della sua individuazione. La prova 
più evidente dell’utilità di tale ricerca è fornita dal potere di 
riduzione: infatti, i limiti cui è sottoposto e i criteri della 
riduzione devono armonizzarsi con quella che si assume essere la 
funzione tipica, in quanto il potere di ridurre, come si vedrà, è 
inteso a garantire che la clausola eserciti la funzione assegnatale 
dall’ordinamento.  
                                                          
4
 DE NOVA G., voce Cl. Penale, Digesto delle discipline privatistiche, sez. 
civ., vol. II, Torino, 1988, pag. 377 ss.  
GORLA, Il contratto, Milano, 1955, pag. 242. 
SACCO-DE NOVA, Il contratto, Tratt. dir. priv. Rescigno, 10, Torino, 
1982, pag. 413.  
 
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Concludendo, possiamo considerare la tesi surriferita, che 
afferma l’esistenza di più funzioni nella clausola in oggetto, una 
mera osservazione di fatto, che non esime il giurista dal ricercare 
quella tipica, se non altro al fine di risolvere questioni quali la 
configurazione del potere di riduzione. 
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3. La penale come liquidazione preventiva e forfettaria dei 
danni. Critica. 
E’ criticabile anche l’orientamento dottrinario secondo il quale la 
clausola penale ha la tipica funzione di predisporre una 
liquidazione preventiva dei danni. A sostegno della tesi si adduce 
la previsione del potere di riduzione, il quale risponderebbe alla 
necessità del controllo che si presenta allorquando “è superata la 
funzione risarcitoria e subentra la funzione penale”
5
. Tale 
dottrina pecca sia dal punto di vista metodologico, che da quello 
della coerenza logica. Sotto il primo profilo, appare opinabile 
ricostruire la funzione tipica partendo da un’ipotesi concreta di 
clausola penale, in particolare quella che ricorre allorquando le 
parti abbiano limitato il risarcimento dei danni alla prestazione 
pattuita, senza prevedere la risarcibilità del danno ulteriore, 
risarcibilità che impedisce la configurazione della clausola come 
liquidazione preventiva. Il procedimento è opinabile poiché, in 
teoria generale, non si definisce tipica la funzione che un negozio 
può in concreto esercitare, fosse pure nella maggior parte dei 
casi. A tale critica alcuni autori hanno creduto di sottrarsi 
affermando di non aver ignorato le altri possibili funzioni della 
clausola, vale a dire quella di coazione all’adempimento e quella 
                                                          
5
 DE CUPIS  A., Sulla riduzione della penale, Giust. civ., 1983, II, pag. 
236-237 
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penale, ma soltanto di averle considerate come eventuali.
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L’obiezione, tuttavia, non coglie nel segno, in quanto ciò che si 
critica è proprio l’aver assunto come tipica la funzione ricorrente 
con più frequenza nella pratica.  
E’, invece, tipica la funzione che il legislatore ha assegnato alla 
clausola nel momento in cui l’ha ideata come strumento di cui i 
privati possano disporre, e cioè la funzione afflittivo-
compulsiva.
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La tesi della liquidazione preventiva e convenzionale, si presta 
inoltre ad obiezioni sul fronte della coerenza logica. 
Innanzitutto appare una forzatura parlare di liquidazione in 
relazione ad un evento futuro e incerto,
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 qual’ è l’obbligazione di 
risarcimento dei danni conseguenti all’inadempimento o al 
ritardo: non si può liquidare un’obbligazione che non è ancora 
sorta.  
Per evitare tale contraddizione logica, non si deve parlare di 
liquidazione di un’obbligazione, ma di valutazione dei danni, 
avendo ben presente che trattasi di valutazione preventiva e 
forfettaria. Anche così modificata la tesi in esame non pare in 
                                                          
6
 DE CUPIS, op. loc. ult. cit.  
7
 PIETROBON V., Errore, volontà e affidamento nel negozio giuridico, 
Padova, 1990, pag. 157, in cui definisce la funzione del negozio come “la 
ragione per cui è stato concesso il riconoscimento all’ autonomia privata, 
cioè al regolamento di un conflitto d’interessi”  
8
 Di “intima contraddittorietà dei concetti” parla TRIMARCHI V. M. 
nell’opera  La clausola penale, Milano, 1954, I, pag. 53. 
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grado di superare almeno altre due obiezioni. Per quanto riguarda 
la prima, va osservato che dall’inadempimento e dal ritardo può 
anche non derivare alcun danno, perlomeno risarcibile. Si faccia 
l’esempio di un contratto con cui un soggetto si obbliga a 
consegnare una data quantità di cose di genere entro il 15 marzo 
1999, contro il pagamento, da farsi all’atto della consegna, di lire 
un milione. Le parti hanno pattuito una penale per il caso 
d’inadempimento del venditore d’ammontare pari a lire due 
milioni. Il venditore lascia passare il termine senza adempiere e, 
nel frattempo, l’acquirente compra la stessa quantità di cose dello 
stesso genere ad un prezzo inferiore, convenendo in giudizio il 
venditore inadempiente per la risoluzione del contratto e il 
pagamento della penale.
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E’ evidente che, nell’ipotesi prospettata, dall’inadempimento del 
venditore non deriva alcun danno alla controparte, perché 
                                                          
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 Cass. civ., sez. II, 10-10-1997, n.9852, Foro it. Mass., col. 992, ha 
affermato il principio per cui è esclusa l’esistenza di un danno risarcibile 
derivante da inadempimento, qualora il pregiudizio sia conseguenza di una 
vicenda anteriore o posteriore al momento dell’inadempimento. Nel caso di 
specie, a seguito della denuncia di vizi di mattonelle montate dal venditore, 
questi si era impegnato al rifacimento del pavimento, ma tale obbligazione, 
ritenuta dal giudice di merito novativa, non era stata adempiuta; il venditore, 
citato in giudizio per i danni derivanti dalle mattonelle viziate, ne aveva 
eccepito l’insussistenza, argomentando dal fatto che i lamentati vizi non 
avevano inciso sul prezzo dell’immobile allorchè era stato venduto, e la S.C. 
ha confermato la sentenza di merito, che escludeva l’esistenza del danno, 
proprio in quanto il pregiudizio era conseguenza di una vicenda anteriore 
all’inadempimento. 
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l’inadempimento ha costituito l’occasione per concludere un 
affare più vantaggioso e, cionondimeno, il giudice condannerà il 
venditore al pagamento della penale, eventualmente riducendola 
se la riterrà manifestamente eccessiva.  
Appare, pertanto, insostenibile, nell’ipotesi prospettata, la tesi 
secondo la quale la clausola penale ha la funzione di predisporre 
la valutazione dei danni derivanti dall’inadempimento o dal 
ritardo di una delle parti. L’obiezione non è superabile 
precisando che con la penale le parti valutano preventivamente i 
danni che potrebbero derivare dall’inadempimento o dal ritardo, 
perché nell’esempio fatto si arriverebbe all’assurdo di una penale 
che, al momento dell’applicazione, svolge una funzione diversa 
da quella svolta al momento della stipulazione.  
La seconda critica alla tesi in esame riguarda le caratteristiche 
della liquidazione che sarebbe predisposta con la penale. Si 
tratterebbe infatti di una valutazione non definitiva, né 
impegnativa per le parti, data la previsione normativa della 
risarcibilità del danno ulteriore e del potere di riduzione, il quale, 
secondo la dottrina in esame, garantirebbe che l’ammontare della 
prestazione dovuta a titolo di penale, si adegui al danno in 
concreto verificatosi. E’ degna  di nota, inoltre, la circostanza che 
il giudice possa ridurre la penale, non in seguito al 
sopraggiungere di elementi nuovi, ma sulla base di una diversa 
valutazione dell'interesse del creditore all’adempimento 
dell’obbligazione principale.