Il potere di ordinanza dei Sindaci nella gestione dell'emergenza epidemiologica

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INTRODUZIONE 
 
Il presente elaborato nasce con l’intento di analizzare l’istituto delle 
ordinanze extra ordinem che rappresenta uno strumento eccezionale all’interno del 
nostro ordinamento giuridico. Tale strumento, che ha subito nel corso degli anni 
una profonda evoluzione, rientra – pur con dei limiti – nello strumentario a 
disposizione anche dei Sindaco che, quali responsabili dell’amministrazione 
comunale, possono utilizzare il potere di adottare ordinanze contingibile e urgenti 
per prevenire o eliminare gravi pericoli per l’incolumità dei singoli cittadini in 
presenza di situazioni straordinarie accompagnate dal carattere di urgenza. A tal 
proposito, l’iter dell’elaborato si articola in tre capitoli. 
Nel corso del primo capitolo verrà ricostruito l’impianto normativo 
dell’istituto dell’ordinanza, accennando al background storico nel quale è nato e si 
è sviluppato e rilevando altresì le difficoltà nel fornirgli una collocazione all’interno 
dell’ordinamento; difficoltà che si sono presentate fin dai primi utilizzi di tale 
potere. A seguire, si affronterà come il potere di emettere ordinanze trovi disciplina 
all’indomani dell’entrata in vigore della Costituzione, e di come le prime sentenze 
della Corte costituzionale abbiano cercato di rendere compatibile la disciplina 
dell’ordinanza con l’impianto costituzionale, intervenendo nei numerosi dibattiti 
dottrinali e giurisprudenziali sulla natura giuridica, sulle caratteristiche e sui limiti 
che presenta tale potere. L’ultima parte si concentra sulle modifiche introdotte dal 
Decreto Sicurezza del 2008, a seguito del quale il potere del Sindaco di adottare 
ordinanze contingibili e urgenti ex art. 54, co.4 del TUEL è stato ampliato, 
accendendo il dibattito tra studiosi del diritto costituzionale e del diritto 
amministrativo sui molteplici profili di incostituzionalità. 
Il secondo capitolo si concentrerà, facendo aggio sulla analisi di casi 
giurisprudenziali, sul fenomeno delle ordinanze “ordinarie”, “libere” e “reiterate”, 
derivato dall’utilizzo improprio del potere di ordinanza che, a seguito del Decreto 
Sicurezza 2008, ha permesso ai Sindaci di porre in essere ordinanze slegate da 
situazioni dotate dei caratteri di necessità ed urgenza. Accanto alle principali
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controversie legate alla legittimità del potere, tale analisi consentirà altresì di 
indagare il rapporto che si instaura tra i diversi livelli istituzionali e, in particolare, 
la peculiare relazione tra poteri del Sindaco e poteri del Prefetto. 
Nel terzo ed ultimo capitolo ci si concentrerà sull’emergenza sanitaria che il 
nostro Paese sta attraversando. Dentro il complesso insieme di atti posti in essere 
per fronteggiare il contenimento della pandemia e gli effetti economico-sociali da 
esso derivanti, anche i Sindaci hanno contribuito attraverso l’esercizio del potere di 
ordinanza. Si avrà quindi modo di indagare il metodo try and learn, approccio 
diversificato da zona a zona, utilizzato dagli amministratori locali per rispondere 
all’elevata diffusione del COVID-19. Nello specifico, si osserverà come, benché 
fin dal primo momento il potere di ordinanza dei Sindaci sia stato oggetto di una 
continua metamorfosi dal punto di vista della sua regolamentazione nel rapporto 
con le altre fonti della pandemia, l’intervento dei Sindaci non sia mai mancato e sia 
rimasta una costante degli scorsi mesi. Proprio il tema del coordinamento tra tutti i 
livelli di governo presenti nel nostro ordinamento, nella strutturazione verticale dei 
poteri, si è rivelata una delle note più problematiche che ha contraddistinto 
l’approccio alla crisi sanitaria e che verrà presa in considerazione a partire da un 
caso specifico ovverosia dal caso dell’ordinanza n. 105 del 05/04/2020 del Sindaco 
di Messina, oggetto di annullamento straordinario con D.P.R. del 9 aprile 2020, a 
seguito di parere favorevole del Consiglio di Stato.
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CAPITOLO I 
IL POTERE DI ORDINANZA E   
IL POTERE DI ORDINANZA DEI SINDACI 
 
SOMMARIO: 1. Contesto ed evoluzione storica. – 1.1. Le prime concretizzazioni nel nostro 
ordinamento dei poteri di ordinanza. - 2. Caratteristiche e limiti del potere di ordinanza dei 
sindaci. – 2.1. I principi generali della Costituzione. – 2.1.1. La riserva di legge – 2.1.2. Il 
principio di legalità, di tipicità e di nominatività – 2.2. I presupposti di necessità ed urgenza, 
di contingibilità e di provvisorietà – 2.3. Le garanzie procedurali: motivazione, istruttoria 
e principio di proporzionalità. – 3. Le modifiche introdotte dal Decreto Sicurezza del 2008.  
 
1 Contesto ed evoluzione storica.  
 
Il potere di ordinanza, nell’alveo del quale si colloca il potere del sindaco di 
adottare ordinanze contingibili e urgenti, è un potere radicato nella storia giuridica 
degli ordinamenti benché, come precisato dal giurista tedesco Lorenz Von Stein
1
, 
la tipologia e l’efficacia di questo atto sia suscettibile di variare da Stato a Stato. 
Per quanto riguarda il nostro ordinamento, durante il Regno d’Italia, l’ordinanza 
rappresentava una delle principali forme di manifestazione della volontà unitaria 
dello Stato, in quanto strumento capace di adattarsi a tutte le varie circostanze e alle 
condizioni di vita dei consociati. In particolare, si usava distinguere tra due macro-
tipologie di ordinanze: le “ordinanze d’esecuzione” e le “ordinanze autonome”. 
L’elemento di discrimine tra tali tipologie risedeva nel fatto che se le prime erano 
“vincolate e condizionate all’esistenza della legge cui si riferiscono”, le seconde 
“senza l’occasione di una legge spaziano nel campo in cui si svolgono, sempre però 
rispettando le leggi dello stato”.
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La tipologia di ordinanza che più si avvicina alle ordinanze contingibili e 
urgenti che saranno oggetto della presente trattazione è quella che include le cd. 
ordinanze di necessità, le quali possono essere assunte da alcuni organi 
 
1
 Grazie a lui, la dottrina italiana recepisce ed integra i suoi insegnamenti nell’ambito della scienza 
dell’amministrazione, disciplina che studia la pubblica amministrazione e la sua struttura burocratica 
in quanto attività di governo. 
2
 RACIOPPI F., BRUNELLI I., Commento allo Statuto del Regno, vol. I, Torino, 1909, p. 319.
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dell’amministrazione pubblica sulla base di un potere extra ordinem.
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 Tale 
ordinanza, “di fronte ad una qualsiasi forza considerevole e superiore, vuoi naturale 
(malattie infettive), vuoi personale (ribellione, pericolo di guerra), sospende 
l’esecuzione di una legge esistente oppure sempre in occasione di una simile 
necessità impone ai singoli doveri ed obbligazioni che non sono stabilite da nessuna 
legge”.
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Sin dagli antipodi, il termine ordinanza veniva utilizzato per indicare tutti 
gli atti emanati dai poteri pubblici diversi dalla legge. Grazie al successivo 
contributo dottrinale di Giannini M.S., all’interno del genus di questo atto, si 
riescono a distinguere due sostanziali species: la prima riguardante i c.d. atti 
necessitati (ordinari) che, benché abbiano come presupposto una situazione 
d’eccezione, trovano il loro contenuto già predeterminato dalla legge; la seconda 
concernente gli atti oggetto della nostra trattazione che, secondo il giurista, “hanno 
carattere eccezionale e straordinario” in senso giuridico, cioè non prevedibili a 
monte dalla legge e perciò straordinari in senso proprio.
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 Infatti, solo in tal senso, 
questi poteri hanno un carattere derogatorio della fonte primaria, la quale, come 
vedremo, si limiterà a porre dei vincoli ma consentirà ai poteri pubblici l’adozione 
di quelle misure ritenute più opportune ed adeguate a fronteggiare le concrete 
situazioni di necessità. 
Eppure, tra la fine dell’Ottocento e inizio Novecento, la natura eccezionale 
dell’ordinanza non viene del tutto sfruttata dal governo italiano, soprattutto alla luce 
della disciplina fornita dallo Statuto Albertino laddove, all’art. 6, si affermava: “Il 
Re fa i decreti e regolamenti necessari per l’esecuzione delle leggi, senza 
sospenderne l’osservanza, o dispensarne”.  
Questa disposizione dello Statuto recepiva quasi fedelmente l’art. 13 della 
Costituzione Francese del 1830, fatta eccezione per il mancato utilizzo di un parola 
– jamais, giammai – a causa del quale si è instaurato, nella dottrina nostrana, un 
 
3
 Secondo CAVALLO PERIN R., il potere è “extra” rispetto all’ “ordinem” proprio perché è utile 
per far fronte a quelle situazioni in cui non è possibile utilizzare l’insieme dei poteri ordinari”, 
in Potere di ordinanza e principio di legalità, Milano, Giuffrè, 1990. 
4
 VON STEIN L., in Verwaltungslehre,1865-1868, Innsbruck, cit p. 451.  
5
 GIANNINI M.S, Potere di ordinanza e atti necessitati, cit. p. 952
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dibattito che vedeva contrapporsi e polarizzarsi due diverse posizioni: da una parte, 
coloro che reputavano come, sulla base dell’art. 6, vi fosse la possibilità di fondare 
i poteri di necessità ed urgenza, accogliendo anche l’istituto dello stato di assedio
6
; 
dall’altra, chi, come Federico Cammeo, intravedeva nell’art. 6 dello Statuto un 
divieto assoluto per l’esecutivo di emanare ordinanze o atti diretti a sospendere 
l’efficacia della legge e, con esse, la Costituzione, in quanto “l’uso che se ne fa è 
solo raramente di necessità e di urgenza” e, inoltre, “nel silenzio della legge si deve 
presumere la competenza legislativa
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 e non quella governativa”
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. In questo contesto 
farraginoso, si affermarono molteplici dottrine
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 sul potere e sugli atti d’urgenza che, 
secondo i vari orientamenti, si andarono ad affermare con una prassi “extralegale” 
accettata convenzionalmente in via di fatto dagli organi costituzionali. 
 
 
 
6
 Istituto di origine francese, lo stato di assedio veniva utilizzato per fronteggiare “l’azione violenta, 
scoppiata in una parte del paese, contro la sicurezza dello stato e l’ordine giuridico costituito che 
nessuna legge positiva tuttavia prevedeva
”
, RANELLETTI O., Trattato di diritto amministrativo, 
Parte I, Milano, 1904, p. 1163 ss; L’ordinamento italiano decise di mantenere il silenzio assoluto su 
questa materia, non prevedendolo, benché il corpo legislativo procedé spesso a dichiarare lo stato di 
assedio attraverso ‘ordinanze d’urgenza e necessità’: si ricorda nel 1989 i tumulti a Milano contro il 
caropane e nel 1908 a Messina e Reggio Calabria dopo il terremoto del 28 dicembre. 
7
 A sostegno di Cammeo, BRUNELLI I., riteneva l’atto illegittimo fino a quando non fosse stato 
convertito dal Parlamento – detentore della potestà legislativa – e, qualora fosse stato emanato 
incostituzionalmente dal Governo, riteneva che la magistratura non fosse tenuta ad applicarlo, in 
quanto non era una legge ma una violazione della stessa. Visto che lo ha citato. Rimettere il 
riferimento a brunelli.  
8
 CAMMEO F., Della manifestazione di volontà dello stato nel campo del diritto amministrativo, 
cit. p.199. 
9
 Le peculiari caratteriste delle ordinanze di necessità e urgenza hanno acceso un ampio dibattuto in 
seno alla dottrina italiana: alcuni orientamenti confermavano l’orientamento giurisprudenziale 
diretto a negare la sindacabilità del potere di ordinanza del governo “in ciò che riguarda la necessità 
dello stato”; altri in cui la giurisprudenza era altalenante, sostenendo in genere la legittimità e solo 
raramente l'incostituzionalità degli atti. Vista l’ampiezza delle argomentazioni, di cui in questa sede 
non è possibile dare conto, si rimanda per approfondimenti a: MARANINI G., Storia del potere in 
Italia, p. 139 e ss.; ALLEGRETTI U., Profilo di storia costituzionale italiana. Lo Stato liberale. Il 
regime fascista, p. 308 e ss.; VOLPE G., Storia costituzionale degli italiani, p. 35; CARDONE A., 
La «normalizzazione» dell’emergenza. Contributo allo studio del potere extra ordinem del Governo, 
p. 88; CODACCI PISANELLI A., Ammissibilità delle ordinanze di urgenza nel diritto italiano e 
valore di esse innanzi all’autorità giudiziaria, in Foro italiano, pag. 19 e ss.; ZANICHELLI D., Lo 
statuto di Carlo Alberto secondo i verbali del Consiglio di Conferenza; F. CAMMEO, Della 
manifestazione della volontà dello Stato nel campo del diritto amministrativo, p. 199; T. PERASSI, 
Necessità e stato di necessità nella teoria dommatica della produzione giuridica,  pp. 299-301.