Introduzione
La sconfitta non è il peggior fallimento.
Non aver tentato è il peggior fallimento.
G. E. Woodberry
Una procedura fallimentare è essenzialmente votata alla finalità di soddisfazione
di tutti coloro che vantino, alla data di dichiarazione del fallimento, un credito nei con-
fronti del debitore.
Detti creditori concorreranno tra loro al fine di raggiungere l' assolvimento del
proprio credito secondo i tempi e le modalità imposte dal Legislatore. Il primo passo
dovrà quindi essere l' insinuazione del proprio credito al passivo della Procedura e, dopo
le opportune verifiche, questo credito sarà ammesso allo stato passivo.
Alla luce di ciò, sono "concorrenti" tutti i creditori del fallito, mentre sono "con-
corsuali" solo i creditori che si insinueranno alla Procedura.
Tuttavia, la riforma organica delle procedure concorsuali introdotta dal D. Lgs.
n. 5 del 9 gennaio 2006, ha contribuito a ridurre il numero di soggetti cosiddetti "fallibi-
li", affiancando al confermato primo comma dell' articolo 1 L.F.
1
, nuovi requisiti di-
mensionali, il cui superamento anche disgiunto esclude la qualificazione di "piccolo im-
prenditore". Nella fattispecie, detti limiti si riferiscono ad esercenti che:
• hanno effettuato investimenti nell' azienda per un capitale di valore superiore ad
euro trecentomila;
• hanno realizzato, in qualunque modo risulti, ricavi lordi calcolati sulla media de-
gli ultimi tre anni o dall' inizio dell' attività se di durata inferiore, per un ammon-
tare complessivo annuo superiore ad euro duecentomila.
Tuttavia, l' infelice formulazione dei suddetti limiti dimensionali ha causato
nuovi dubbi in merito al requisito di fallibilità, in quanto nulla in concreto viene sancito
in merito a quali "investimenti in azienda" debbano essere inclusi ai fini della norma e
1
art. 1 L.F. ante riforma: " Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento, sul concordato preventivo e
sull'amministrazione controllata gli imprenditori c he esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti
pubblici e i piccoli imprenditori. Sono considerati piccoli imprenditori gli imprenditori esercenti un 'attività
commerciale, i quali sono stati riconosciuti, in se de di accertamento ai fini della imposta di ricchez za mo-
bile, titolari di un reddito inferiore al minimo im ponibile. Quando è mancato l'accertamento ai fini
dell'imposta di ricchezza mobile sono considerati p iccoli imprenditori gli imprenditori esercenti una attivi-
tà commerciale nella cui azienda risulta essere sta to investito un capitale non superiore a lire novec en-
tomila. In nessun caso sono considerate piccoli imp renditori le società commerciali "
2
quali no, alimentando una serie di interpretazioni più o meno restrittive sia sulla loro na-
tura sia sul limite temporale da considerare ai fini del calcolo dei medesimi.
Se il principale obbiettivo della nuova formulazione dell’articolo 1 L.F. è stato
quello di diminuire il numero dei fallimenti, si può affermare che i risultati sono andati
oltre le aspettative e, soprattutto a causa delle incertezze interpretative sull’ onere della
prova, sono risultati anche territorialmente disomogenei. Infatti un’indagine dell’ osser-
vatorio ASSONIME ha rilevato diminuzioni dei fallimenti variabili dal 70 % dei tribu-
nali di Perugia, Ravenna e Reggio Calabria, fino al dato invariato del tribunale di Anco-
na.
In aggiunta, prescindendo dal dato numerico, l’ eccessiva riduzione dei fallimen-
ti ha determinato altri effetti negativi nella realtà socio-economica. Se è vero che il fal-
limento riformato ha perso gran parte della sua valenza infamante e sanzionatoria,
l’eccessiva contrazione dell’area di fallibilità ha lasciato in vita soggetti economici, so-
prattutto di tipo collettivo, potenzialmente dannosi per gli altri operatori economici a
causa dell’elevato indebitamento di cui non si teneva conto ai fini della fallibilità.
Il Decreto correttivo n. 169 del 12 settembre 2007, ha eliminato ogni riferimento
alla nozione di "piccolo imprenditore commerciale", utilizzando esclusivamente dei re-
quisiti dimensionali al fine di delimitare l' area dei soggetti esonerati dalle procedure
concorsuali. Escludendo a priori la fallibilità degli enti pubblici, tali requisiti consistono
in:
• aver avuto un attivo patrimoniale annuo complessivamente inferiore a trecento-
mila euro nei tre esercizi antecedenti al deposito dell' istanza di fallimento;
• aver realizzato, in qualunque modo e sempre nei tre esercizi antecedenti, ricavi
lordi per un ammontare complessivo annuo di duecentomila euro;
• avere debiti anche non scaduti non superiori complessivamente a cinquecentomi-
la euro.
2
2
art. 1 L.F. in vigore "Imprese soggette al fallime nto e al concordato preventivo - Sono soggetti alle di-
sposizioni sul fallimento e sul concordato preventi vo gli imprenditori che esercitano una attivita' co m-
merciale, esclusi gli enti pubblici. Non sono sogge tti alle disposizioni sul fallimento e sul concorda to pre-
ventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i q uali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti re-
quisiti: a) aver avuto, nei tre esercizi antecedent i la data di deposito della istanza di fallimento o dall'ini-
zio dell'attivita' se di durata inferiore, un attiv o patrimoniale di ammontare complessivo annuo non s u-
periore ad euro trecentomila; b) aver realizzato, i n qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecede nti la
data di deposito dell'istanza di fallimento o dall' inizio dell'attivita' se di durata inferiore, ricav i lordi per
un ammontare complessivo annuo non superiore ad eur o duecentomila; c) avere un ammontare di debiti
3
Per motivi di politica economica, restano inoltre escluse dal fallimento le impre-
se di dimensioni molto grandi che, come nei casi di Trenitalia o Fiat, sono soggette a
procedure di amministrazione straordinaria previste dai D. Lgs. 270/1999 "Nuova disci-
plina dell' amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza" e
347/2003 "Misure urgenti per la ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato
di insolvenza", convertito nella Legge n. 39/2004.
In tema di concorso tra creditori, per evitare sperequazioni e comportamenti op-
portunistici insiti in ogni competizione che si rispetti, il principio cardine di qualunque
riparto sarà quello della parità di trattamento, denominato "par condicio creditorum".
Tale presupposto consiste nel soddisfacimento proporzionale dei crediti vantati attraver-
so il riconoscimento del principio di uguaglianza.
Al fine di garantire la parità e la corretta conservazione del patrimonio fallimen-
tare, al debitore fallito viene inibita la disponibilità dei propri beni, fatte alcune eccezio-
ni, e ai creditori vietata la possibilità di intraprendere qualsivoglia azione esecutiva in-
dividuale fino alla chiusura del procedimento, attribuendo alla Procedura carattere "so-
spensivo".
Tuttavia, introducendo opportune deroghe al suesposto principio di parità, il le-
gislatore attribuisce una preferenza ad alcuni creditori, i quali saranno soddisfatti con
precedenza sugli altri. Nasce così la prima distinzione: i creditori privilegiati saranno
soddisfatti anticipatamente e le risorse eccedenti saranno distribuite ai chirografari
3
. Il
privilegio altro non è che un titolo di prelazione accordato dalla legge in considerazione
della causa del credito. A seconda di questa, i privilegiati possono essere "pignoratizi",
ovvero garantiti da pegno, "ipotecari", tutelati da ipoteca e privilegiati, assistiti dalla
specifica prelazione imposta dal Legislatore.
Mentre i garantiti da pegno od ipoteca sono crediti privilegiati cosiddetti "spe-
ciali", ovvero possono essere soddisfatti esclusivamente con il ricavato netto della ven-
dita del bene oggetto posto a garanzia, i creditori privilegiati possono essere speciali o
anche non scaduti non superiore ad euro cinquecento mila. I limiti di cui alle lettere a), b) e c) del secondo
comma possono essere aggiornati ogni tre anni con d ecreto del Ministro della giustizia, sulla base del la
media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezz i al consumo per le famiglie di operai ed impiegati inter-
venute nel periodo di riferimento."
3
Dal greco cheirògraphos composto da cheir , mano, e gràpho , scrivere. Nello specifico, colui che possie-
de un' obbligazione scritta a mano dal debitore e, pertanto, non ha altro a garanzia del proprio credi to.
4
generali. Con lo stesso criterio si divideranno i privilegiati speciali "mobiliari", se l' og-
getto è bene mobile, ed "immobiliari" se è un immobile.
Data la moltitudine di prelazioni e di creditori concorsuali normalmente presenti
in ogni Procedura, per non parlare della vastità di leggi ed interpretazioni che ne condi-
zionano lo svolgimento, il riparto dell' attivo rappresenta il culmine di ogni fallimento,
incarnando non solo la soddisfazione dei creditori, ma anche il risultato delle innumere-
voli azioni esperite dal curatore e dagli organi della Procedura nel corso di molteplici
anni di lavoro. In tal senso, le statistiche evidenziano come in Italia ci vogliano almeno
otto anni per una procedura fallimentare, mentre all' estero ne servono mediamente tre.
Tuttavia, nonostante la grande importanza e l' ampio orizzonte temporale del
procedimento, la legge fallimentare è rimasta invariata per oltre sessantacinque anni,
aspetto che denota un limitato interesse per le peculiarità e le problematiche che posso-
no nascere dalle continue e vorticose evoluzioni giurisprudenziali e socio - economiche
tipica di una società occidentale, fondata sulla democrazia e le economie di mercato.
Nonostante le riforme operate dal Legislatore nel biennio intercorso tra il 2005
ed il 2007 al fine di recepire gli orientamenti adottati dalla Suprema Corte di Cassazione
e dissipare numerose dispute verificatesi in dottrina, l' aspetto pratico della gestione di
una procedura fallimentare sembrerebbe essere ancora relegato in secondo piano.
Il presente lavoro è pertanto volto ad analizzare sinteticamente le dinamiche ri-
guardanti i privilegi e la distribuzione delle somme in un riparto fallimentare. Per rag-
giungere lo scopo prefissato si è cercato di coniugare semplicità di linguaggio con ri-
chiami della dottrina e della giurisprudenza, integrando il tutto con esempi pratici volu-
tamente semplificati.
Data la vastità della materia, ci si è concentrati maggiormente sulla figura cen-
trale del curatore nel procedimento di riparto, suddividendo il lavoro in tre parti. Nel ca-
pitolo primo si tratta la natura dei privilegi, suddividendoli secondo la causa o l' oggetto,
accentuando la loro natura ed abbozzando le prime "gerarchie" tra di essi; nella seconda
parte ci si è addentrati nell' illustrazione delle graduatorie dei privilegi mobiliari ed im-
mobiliari disciplinate dal Codice Civile; per poi introdurre il lettore nella terza parte, la
più pratica, con piccoli esempi di calcolo ed imputazione delle spese, di ripartizione del-
le risorse ed alcuni approfondimenti specifici su piccole grandi problematiche, caratteri-
stiche nel normale decorso della Procedura.
5
Capitolo Primo – Privilegi e Prelazioni
1.1 – Introduzione.
I presupposti del fallimento sono principalmente due: uno di tipo soggettivo (im-
prenditore commerciale) già trattato nell' introduzione, l' altro di tipo oggettivo (stato di
insolvenza). Ai fini della trattazione del presente capitolo appare necessario soffermarsi
brevemente sul secondo presupposto. Secondo quanto riportato dal vocabolario Trecca-
ni, un credito (dal latino crèditum ovvero ciò che è affidato) è definito come “cessione
di beni o denaro da parte del creditore contro la promessa da parte del debitore di una
controprestazione futura”. Ciò che ne deriverà, pertanto, sarà un debito (dal latino dèbi-
tus, essere obbligato) ossia “l’obbligo di adempiere ad una determinata prestazione”.
L’impossibilità di eseguire la controprestazione di cui sopra, l’insolvenza appunto, ge-
nera la nascita di innumerevoli strumenti che il legislatore fornisce al creditore insoddi-
sfatto per ottenere una controprestazione economica adeguata, anche se talvolta parzia-
le.
Un primo, importante, strumento viene fornito dall’art. 2740 c.c., che recita al
primo comma “Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi
beni presenti e futuri”. Tale principio viene denominato “principio dell’universalità”
della responsabilità patrimoniale secondo il quale nessun bene, presente e futuro, del
debitore sfugge alla funzione di garanzia dell’obbligazione, la quale troverà soddisfa-
zione tramite la trasformazione in denaro dei beni che si trovano nel patrimonio del
soggetto obbligato.
Il primo passo per procedere in tal senso consiste nel ricorso all'istituto del pi-
gnoramento, regolato nel Codice di Procedura Civile dall'art. 491 all'art. 497, il quale
viene usato con il fine di concretizzare la responsabilità patrimoniale del debitore su de-
terminati beni
4
. La sua funzione è quella di assicurare questi beni, sotto forma di garan-
4
Cian G., Trabucchi A. (2009) Commentario breve al Codice di Procedura Civile, Cedam, Padova, p. 1596;
Satta S. (1971), Commentario al Codice di Procedura Civile, Vallardi, Milano, 1971, p. 132.
6
zia, ai creditori, e lo fa marchiandoli con un vincolo che, ai sensi dell'art. 2913 c.c.
5
,
rende inefficaci gli atti di disposizione giuridica che arrechino pregiudizio ai creditori
6
.
Nello specifico, ai sensi dell'art. 492 c.p.c. primo comma
7
, il pignoramento con-
siste in una ingiunzione, effettuata dall'ufficiale giudiziario nei confronti del debitore, di
astensione da ogni atto diretto alla sottrazione di beni propri alla garanzia del credito in-
soluto. L'ingiunzione di pagamento è un elemento fondamentale del pignoramento, che,
in mancanza di questa, sarebbe considerato nullo o, da alcuni, addirittura inesistente
8
. Ai
sensi del terzo comma del medesimo articolo
9
, è comunque possibile per il debitore pi-
gnorato richiedere la sostituzione del bene o dell'immobile con una somma pecuniaria di
pari valore, purché sia comprensiva di eventuali interessi e sanzioni comminate a causa
del ritardato pagamento. Il pignoramento può essere richiesto congiuntamente da più
creditori anche nei confronti dello stesso bene
10
; anche se lo stesso potrebbe essere evi-
tato dal debitore qualora versasse la somma per cui si procede nelle mani dell'ufficiale
giudiziario
11
; può essere ridotto qualora il valore del bene o dei beni pignorati risulti su-
5
art. 2913 c.c. .“Inefficacia delle alienazioni del bene pignorato - Non hanno effetto in pregiudizio del
creditore pignorante e dei creditori che intervengo no nell'esecuzione gli atti di alienazione dei beni sot-
toposti a pignoramento, salvi gli effetti del posse sso di buona fede per i mobili non iscritti in pubb lici re-
gistri. ”
6
in tal senso si confronti Micheli G.A. (1961), Del l'esecuzione forzata in Commentario al Codice Civile,
Scialoja A., Branca G., (a cura di), Zanichelli, Ro ma – Bologna, p. 61; Satta S. (1971), Commentario al Co-
dice di Procedura Civile , Vallardi, Milano, p. 133; Carnelutti F. (1956), I stituzioni del processo civile italia-
no, Soc. ed. del Foro Italiano, Roma, p. 16; Redent i E. - Vellani M. (2005), Lineamenti di diritto processua-
le civile , Giuffrè, Milano, p. 254; Mandrioli C. (2007), Diritto Processuale Civile , vol. IV, ed. Giappichelli,
Torino, p. 68.
7
art. 492 c.p.c. primo comma "Salve le forme particolari previste nei capi segue nti, il pignoramento con-
siste in una ingiunzione che l'ufficiale giudiziari o fa al debitore di astenersi da qualunque atto dir etto a
sottrarre alla garanzia del credito esattamente ind icato i beni che si assoggettano alla espropriazion e e i
frutti di essi".
8
Andrioli V. (1955), Dei Privilegi, in Commentario al Codice Civile, Scialoja A., Branca G., (a cura di), Zani-
chelli, Roma – Bologna, p. 81; Trib. Roma 20/06/06 secondo il quale il pignoramento privo dell'ingiun-
zione di cui all'art. 492 c.p.c. non notificato al debitore è atto nullo, e non già inesistente e, com e tale,
suscettibile di rinnovazione e, pertanto sanabile. Calvosa C. (1953), Struttura del Pignoramento e del se-
questro conservativo , ed. Giuffrè, Milano, a p. 10 sostiene invece che in tal caso il pignoramento sarebbe
inesistente.
9
art. 492 c.p.c. terzo comma "Il pignoramento deve anche contenere l'avvertiment o che il debitore, ai
sensi dell'articolo 495, puo' chiedere di sostituir e alle cose o ai crediti pignorati una somma di den aro pa-
ri all'importo dovuto al creditore pignorante e ai creditori intervenuti, comprensivo del capitale, de gli in-
teressi e delle spese, oltre che delle spese di ese cuzione..."
10
art. 493 c.p.c. "Pignoramenti su istanza di più cr editori - Piu' creditori possono con unico pignoramento
colpire il medesimo bene. Il bene sul quale e' stat o compiuto un pignoramento puo' essere pignorato su c-
cessivamente su istanza di uno o piu' creditori. Og ni pignoramento ha effetto indipendente, anche se e '
unito ad altri in unico processo."
11
art. 494 c.p.c. "Pagamento nelle mani dell'ufficia le giudiziario - Il debitore puo' evitare il pignoramento
versando nelle mani dell'ufficiale giudiziario la s omma per cui si procede e l'importo delle spese, co n l'in-
7
periore all'importo totale del debito e degli oneri ad esso connessi
12
ed, infine, può ces-
sare la sua efficacia se, trascorsi novanta giorni dal suo compimento, non viene richiesta
l'assegnazione o la vendita del bene pignorato
13
.
Peraltro, anche un principio definito “universale” come quello appena illustrato
incontra delle limitazioni di carattere legale, che scaturiscono dal secondo comma dell'
art. 2740 c.c., il quale recita testualmente: “Le limitazioni della responsabilità non sono
ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge”. Tali limiti sanciscono l’impignorabilità
di beni che presentano particolari condizioni, in considerazione della loro espressa natu-
ra personale
14
come beni strettamente privati o necessari all’esercizio della professione,
dell’arte o del mestiere del debitore; od in considerazione di specifiche condizioni che
ne rendono sconveniente
15
o addirittura impossibile
16
il pignoramento: basti pensare agli
carico di consegnarli al creditore. All'atto del ve rsamento si puo' fare riserva di ripetere la somma versa-
ta. Puo' altresi' evitare il pignoramento di cose, depositando nelle mani dell'ufficiale giudiziario, in luogo
di esse, come oggetto di pignoramento, una somma di denaro eguale all'importo del credito o dei credit i
per cui si procede e delle spese, aumentato di due decimi."
12
art. 496 c.p.c. "Riduzione del pignoramento - Su istanza del debitore o anche d'ufficio, quando il valore
dei beni pignorati e' superiore all'importo delle s pese e dei crediti di cui all'articolo precedente, il giudice,
sentiti il creditore pignorante e i creditori inter venuti, puo' disporre la riduzione del pignoramento ."
13
art. 497 c.p.c. "Cessazione dell'efficacia del pig noramento - Il pignoramento perde efficacia quando dal
suo compimento sono trascorsi novanta giorni senza che sia stata richiesta l'assegnazione o la vendita ."
14
art. 514 c.p.c. “Cose mobili assolutamente non pig norabili - Oltre alle cose dichiarate impignorabili da
speciali disposizioni di legge, non si possono pign orare: 1) le cose sacre e quelle che servono all'es ercizio
del culto; 2) l'anello nuziale, i vestiti, la bianc heria, i letti, i tavoli per la consumazione dei pa sti con le re-
lative sedie, gli armadi guardaroba, i cassettoni, il frigorifero, le stufe ed i fornelli di cucina an che se a
gas o elettrici, la lavatrice, gli utensili di casa e di cucina unitamente ad un mobile idoneo a conte nerli, in
quanto indispensabili al debitore ed alle persone d ella sua famiglia con lui conviventi; sono tuttavia e-
sclusi i mobili, meno i letti, di rilevante valore economico, anche per accertato pregio artistico o d i anti-
quariato; 3) i commestibili e i combustibili necess ari per un mese al mantenimento del debitore e dell e al-
tre persone indicate nel numero precedente; 4) Abrogato 5) le armi e gli oggetti che il debitore ha l'obbli -
go di conservare per l'adempimento di un pubblico s ervizio; 6) le decorazioni al valore, le lettere, i registri
e in generale gli scritti di famiglia, nonche' i ma noscritti, salvo che formino parte di una collezion e.”
15
art. 515 c.p.c. “ Cose relativamente impignorabili - Le cose, che il proprietario di un fondo vi tien e per il
servizio e la coltivazione del medesimo, possono es sere pignorate separatamente dall'immobile soltanto
in mancanza di altri mobili; tuttavia il giudice de ll'esecuzione, su istanza del debitore e sentito il credito-
re, puo' escludere dal pignoramento, con ordinanza non impugnabile, quelle tra le cose suindicate che
sono di uso necessario per la coltura del fondo, o puo' anche permetterne l'uso, sebbene pignorate, co n
le opportune cautele per la loro conservazione e ri costituzione. Le stesse disposizioni il giudice del l'esecu-
zione puo' dare relativamente alle cose destinate d al coltivatore al servizio o alla coltivazione del fondo.
Gli strumenti, gli oggetti e i libri indispensabili per l'esercizio della professione, dell'arte o del mestiere del
debitore possono essere pignorati nei limiti di un quinto, quando il presumibile valore di realizzo de gli al-
tri beni rinvenuti dall'ufficiale giudiziario o ind icati dal debitore non appare sufficiente per la so ddisfazio-
ne del credito; il predetto limite non si applica p er i debitori costituiti in forma societaria e in o gni caso se
nelle attivita' del debitore risulta una prevalenza del capitale investito sul lavoro.”
16
art. 516 c.p.c. “ Cose pignorabili in particolari condizioni di tempo - I frutti non ancora raccolti o sepa-
rati dal suolo non possono essere pignorati separat amente dall'immobile a cui accedono, se non nelle u l-
time sei settimane anteriori al tempo ordinario del la loro maturazione, tranne che il creditore pignor ante
8
strumenti necessari al mantenimento del valore di un bene (come la coltivazione di un
fondo) od i frutti non ancora raccolti o separati dal suolo
17
e, pertanto, pignorabili solo
quando lo saranno.
La legge fallimentare segue parallelamente tale orientamento, rimarcando la di-
sciplina delle limitazioni di cui all’ art. 2740 c.c. tramite l’art. 46 L.F. “Beni non com-
presi nel fallimento”
18
. Rafforzando, pertanto, i limiti imposti dal Codice Civile, anche
in tale articolo si individuano alcuni beni e diritti di proprietà del fallito non compresi
nello spossessamento. Questa disposizione non è stata sostanzialmente modificata dalla
riforma del 2006
19
, anche se al secondo comma è stata aggiunta la possibilità del giudi-
ce delegato di fissare i limiti dell'impignorabilità con decreto motivato e tenendo conto
della particolare condizione personale e famigliare del fallito.
Individuato il raggio d’ azione entro il quale uno o più creditori possono trovare
la propria soddisfazione economica, si procederà al pignoramento dei beni del debitore
insolvente, alla loro vendita fino al raggiungimento del valore della controprestazione
economica dovuta ed alla conseguente esdebitazione dell’obbligato.
1.2 – Il concorso dei creditori.
La situazione si complica qualora il patrimonio del debitore, ovvero
l’universalità dei suoi beni presenti e futuri, risulti inferiore all’ entità dell’ obbligazione
contratta, oppure semplicemente questi non sia in grado di reperire autonomamente le
risorse necessarie all'estinzione del debito. In tal caso, uno o più creditori potranno far
nascere, con l’ ausilio del Tribunale e tramite tutte le procedure del caso, una procedura
concorsuale (dal latino concursus, concorrere) nella quale due o più creditori cercheran-
no di aggredire il patrimonio del debitore per raggiungere la propria soddisfazione eco-
nomica. Nello specifico, se un creditore agisce autonomamente, ovvero l' inadempienza
si assuma le maggiori spese della custodia. I bachi da seta possono essere pignorati solo quando sono
nella maggior parte sui rami per formare il bozzolo .”.
17
Ivi.
18
art. 46 L.F. "Beni non compresi nel fallimento - Non sono compresi nel fallimento: 1) i beni ed i di ritti di
natura strettamente personale; 2) gli assegni avent i carattere alimentare, gli stipendi, pensioni, sal ari e
ciò che il fallito guadagna con la sua attività ent ro i limiti di quanto occorre per il mantenimento s uo e
della famiglia; 3) i frutti derivanti dall'usufrutt o legale sui beni dei figli, i beni costituiti in f ondo patrimo-
niale e i frutti di essi, salvo quanto è disposto d all'articolo 170 del codice civile; 4) abrogato; 5) le cose
che non possono essere pignorate per disposizione d i legge."
19
In tal senso Maffei Alberti A. (2009), Commentario breve alla legge fallimentare, Cedam, Padova, p.
402.
9
del debitore riguarda crediti appartenenti ad un solo creditore, si assisterà ad un' esecu-
zione individuale, altrimenti, nel caso di due o più creditori insoddisfatti, si assisterà ad
un' esecuzione collettiva. Non si intendono illustrare nel presente capitolo né le modalità
né gli organi designati per procedere ad una sentenza dichiarativa di fallimento, ciò che
invece si aspira a capire è come il legislatore intervenga al fine di regolare questo “con-
corso” tra creditori, il quale, senza un’ adeguata supervisione, potrebbe degenerare in
una vera e propria competizione. Ispirato dall’art. 3 della Costituzione
20
, il legislatore
impone un nuovo limite alla libertà d’ azione del creditore, introducendo l’art. 2741 c.c.,
il quale recita al primo comma, “I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui
beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione”. Con tale principio, propria-
mente denominato “par condicio creditorum", il legislatore intende rimuovere quegli
ostacoli che penalizzerebbero la collettività, oppure quei soggetti che, a causa di un ri-
dotto potere economico, non sarebbero in grado di far valere i propri interessi nei con-
fronti di altri.
L' ultimo periodo del primo comma del presente articolo, tuttavia, nasconde una
significativa deroga al principio di uguaglianza tra creditori. Pertanto, tutti i creditori
sono uguali e hanno gli stessi diritti, ma alcuni di essi dovranno essere soddisfatti prima
di altri, avendone per così dire "maggior diritto". Come si vedrà successivamente, que-
sta deroga al principio di uguaglianza prende vita dalla ragione per la quale vengono
accordate le prelazioni ad alcuni creditori, e questa ragione può risiedere:
1. nell' inerenza economica di alcuni crediti alla cosa gravata e, quindi, nel
vantaggio procurato alla cosa per l' erogazione di energie di lavoro e di
utilità di cui il credito è il corrispettivo: basti ai crediti per le sommini-
strazioni di sementi di cui all'art. 2757 c.c. di cui si parlerà più approfon-
ditamente nel prossimo capitolo;
2. nella relazione tra la cosa su cui viene accordato il privilegio e la persona
del creditore o con la sfera della sua attività patrimoniale, basti pensare al
privilegio del locatore di immobili di cui all'art. 2764 c.c.;
20
art. 3 Cost. “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e son o eguali davanti alla legge, senza distinzio-
ne di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e socia li. È compi-
to della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordin e economico e sociale, che, limitando di fatto la l ibertà
e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva parteci pa-
zione di tutti i lavoratori all'organizzazione poli tica, economica e sociale del Paese.”
10
3. nelle esigenze finanziarie dello Stato o degli Enti Pubblici o in altre esi-
genze di interesse pubblico, come i privilegi di riscossione di cui al para-
grafo 1.4.4.
21
Parallelamente, il principio parità di diritti e doveri dei creditori viene ribadito
anche nella legge fallimentare, nello specifico nell’art. 51, il quale vieta espressamente,
salvo diversa disposizione di legge, di esperire dal giorno della dichiarazione di falli-
mento alcuna “azione individuale esecutiva o cautelare, […] sui beni compresi nel fal-
limento. Senza tale divieto, il patrimonio fallimentare sarebbe soggetto ad aggressioni
indiscriminate da parte di quei creditori che sarebbero in possesso degli strumenti per
prevalere sugli altri, ma che devono per legge sottostare ai tempi e ai modi scanditi dagli
organi della procedura. Tuttavia, le azioni esecutive o cautelari dei creditori, se messe in
atto precedentemente alla dichiarazione di fallimento, non cessano di esistere ma sem-
plicemente si sospendono, con successiva acquisizione del libero esercizio nei confronti
del debitore
22
, salvo quanto previsto dall’art. 142 L.F. in materia di esdebitazione.
1.3 – Strumenti di tutela patrimoniale.
Il Codice Civile prevede tre diversi strumenti per la conservazione della garanzia
patrimoniale del debitore, che sono:
o l' azione surrogatoria (art. 2900 c.c.)
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: mira ad accrescere il patrimonio del de-
bitore tramite l’esercizio di tutti i diritti verso terzi che il debitore non sembra
voler esercitare, a patto che conservino “..contenuto patrimoniale e non si tratti
di diritti od azioni che, per loro natura o disposizione di legge, non possano es-
sere esercitati se non dal loro titolare”. Detto più semplicemente, se il debitore
in questione vanta dei crediti che non sembra voler esercitare ( per non accre-
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in tal senso Pratis C.M. (1976), Dei Privilegi, in Commentario del Codice Civile – Della tutela dei diritti,
Libro VI, Utet, Torino, p. 121, Cian G., Trabucchi A. (2007) Commentario breve al Codice Civile, Cedam,
Padova, p. 3336; Perlingieri P. (1991), Della tutel a dei diritti , Libro VI, Codice Civile annotato con la dot-
trina e la giurisprudenza , Edizioni scientifiche italiane, Napoli , p. 250.
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art. 120 terzo comma L.F. “I creditori riacquistano il libero esercizio delle azioni verso il debitore per la
parte non soddisfatta dei loro crediti per capitale e interessi, salvo quanto previsto dagli articoli 142 e
seguenti”
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art. 2900 c.c. “Dell’azione surrogatoria - Il creditore, per assicurare che siano soddisfatte o conservate
le sue ragioni, può esercitare i diritti e le azion i che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi
trascura di esercitare, purché i diritti e le azion i abbiano contenuto patrimoniale e non si tratti di diritti o
di azioni che, per loro natura o per disposizione d i legge, non possono essere esercitati se non dal l oro ti-
tolare. Il creditore, qualora agisca giudizialmente , deve citare anche il debitore al quale intende su rro-
garsi.”
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scere la propria garanzia patrimoniale ) il creditore può esigerli sostituendosi al
debitore;
o l’azione revocatoria (art. 2901 c.c.)
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: vuole ricostituire il patrimonio del debito-
re nell’ipotesi di un illegale impoverimento dello stesso, ottenuto tramite “atti
di disposizione del patrimonio con i quali il debitore rechi pregiudizio alle sue
ragioni”;
o sequestro conservativo (art. 2905 c.c.)
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: a differenza dei precedenti, questo
strumento ha uno scopo preventivo, vincolando uno o più beni del patrimonio
soggetto a garanzia ad una situazione di relativa indisponibilità
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del bene da
parte del creditore.
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Va precisato che, anche in assenza di procedure concorsuali, gli strumenti di cui
sopra non possono sempre essere utilizzati a discrezione del creditore poiché, qualora il
debitore non metta in atto comportamenti chiaramente lesivi del patrimonio,
l’obbligante (sul quale grava l’onere della prova) non può in alcun modo interferire nel-
la sfera economica dell’obbligato
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.
In ambito fallimentare, le disposizioni in materia di conservazione patrimoniale
hanno subito significative variazioni nel tempo in quanto, mentre il legislatore del 1942
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art. 2901 c.c. “Dell’azione revocatoria - Il creditore, anche se il credito è soggetto a cond izione o a ter-
mine, può domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del pa trimo-
nio con i quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni, quando concorrono le seguenti condizio ni: 1)
che il debitore conoscesse il pregiudizio che l'att o arrecava alle ragioni del creditore o, trattandos i di atto
anteriore al sorgere del credito, l'atto fosse dolo samente preordinato al fine di pregiudicarne il sod disfa-
cimento; 2) che, inoltre, trattandosi di atto a tit olo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiud izio e,
nel caso di atto anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe della dolosa preordinazione. Agli e ffetti
della presente norma, le prestazioni di garanzia, a nche per debiti altrui, sono considerate atti a tit olo o-
neroso, quando sono contestuali al credito garantit o. Non è soggetto a revoca l'adempimento di un debi -
to scaduto. L'inefficacia dell'atto non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fe-
de, salvi gli effetti della trascrizione della doma nda di revocazione.”
25
art. 2905 c.c. “Del sequestro conservativo - Il creditore può chiedere il sequestro conservativo dei beni
del debitore , secondo le regole stabilite dal codi ce di procedura civile. Il sequestro può essere chi esto an-
che nei confronti del terzo acquirente dei beni del debitore, qualora sia stata proposta l'azione per far di-
chiarare l'inefficacia dell'alienazione.
26
Tarzia G. (2007) , La tutela dei creditori concorsuali dopo la riforma : ridotta o diversa? , Il Fallimento n.
4/2007, Ipsoa, Milano, p. 370.
27
Sull’argomento vedasi Roppo, “La responsabilità patrimoniale del debitore” in “Trattato di diritto pri-
vato” diretto da Rescigno, vol. 19, 1999, p. 363 e ss.
28
Cass. 18 Febbraio 2000, n. 1867 “La prova dell'inerzia del debitore o del comportam ento insufficiente o
inidoneamente attivo grava sul creditore che agisce in surrogazione, essendo un presupposto dell'azion e.
Ciò comporta che il creditore non può limitarsi a s ostenere l'inidoneità qualitativa o quantitativa de l
comportamento del debitore nell'esercizio del propr io diritto, ma deve anche indicare quali rimedi il debi-
tore avrebbe dovuto ragionevolmente adottare, secon do l'id quod plerumque accidit, a nulla rilevando,
ovviamente, il risultato effettivamente conseguito delle azioni proposte dal medesimo debitore.”
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basava la tutela dei creditori sul principio della liquidazione, con ampio uso dell’azione
revocatoria, l’attuale riforma ha optato per il principio della conservazione del patrimo-
nio fallimentare
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imponendo a sua difesa la figura del curatore, e sottraendo alla dispo-
nibilità del creditore gli strumenti precedentemente elencati. Come si evince dall’art. 43
L.F.
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, che recita testualmente “Nelle controversie, anche in corso, relative a rapporti
di diritto patrimoniale del fallito compresi nel fallimento sta in giudizio il curatore”, il
curatore si sostituisce al singolo creditore, possedendo la facoltà esclusiva di valutare se,
nell’interesse generale della massa creditoria, sia il caso o meno di utilizzare gli stru-
menti di tutela patrimoniale di cui al presente paragrafo.
È altrettanto importante ricordare che la procedura fallimentare non solo limita
la sfera operativa del creditore, ma anche quella del debitore. Infatti, tramite l’ art. 42
L.F. “Beni del fallito”
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il legislatore introduce tre aspetti fondamentali che compari-
ranno in tutta la presente trattazione:
1. al primo comma, il fallito viene privato “dell’ amministrazione e
della disponibilità dei suoi beni, esistenti alla data di dichiarazione del fallimen-
to”. Ne consegue che il debitore non potrà proseguire nella gestione d'impresa o
adempiere ai propri impegni;
2. al secondo comma viene decretata l’ inclusione nella massa falli-
mentare non solo dei beni presenti, ma anche dei beni futuri ( escluse le spese
legate al loro recupero o matenimento ), in piena armonia con il pincipio di “u-
niversalità patrimoniale” precedentemente illustrato;
3. al terzo comma si sottolinea la libertà di azione del curatore, il
quale può previo consenso del comitato dei creditori, “rinunciare ad acquisire i
beni […] qualora i costi da sostenere […] risultino superiori al presumibile va-
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Tarzia G. (2007) , “La tutela dei creditori concorsuali dopo la rifo rma: ridotta o diversa?”, Il Fallimento n.
4/2007, p. 369 e ss.
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art. 43 L.F. “Rapporti Processuali - Nelle controversie, anche in corso, relative a rapp orti di diritto pa-
trimoniale del fallito compresi nel fallimento sta in giudizio il curatore. Il fallito può intervenire nel giudi-
zio solo per le questioni dalle quali può dipendere un'imputazione di bancarotta a suo carico o se l'i nter-
vento è previsto dalla legge. L'apertura del fallim ento determina l'interruzione del processo. ”
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art. 42 L.F. " Beni del fallito - La sentenza che dichiara il fallimento, priva dalla sua data il fallito
dell'amministrazione e della disponibilità dei suoi beni esistenti alla data di dichiarazione di falli mento.
Sono compresi nel fallimento anche i beni che perve ngono al fallito durante il fallimento, dedotte le pas-
sività incontrate per l'acquisto e la conservazione dei beni medesimi. Il curatore, previa autorizzazi one
del comitato dei creditori, può rinunciare ad acqui sire i beni che pervengono al fallito durante la pr oce-
dura fallimentare qualora i costi da sostenere per il loro acquisto e la loro conservazione risultino supe-
riori al presumibile valore di realizzo dei beni st essi."
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